王真、郑杰、于胜|刑民交叉案件中金融机构常见过错类型及其法律风险—— 以“银行”为分析模型
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载《中国应用法学》2019年第5期
作者简介：王真，北京市天同律师事务所高级合伙人；郑杰，北京市天同律师事务所律师；于胜，北京市天同律师事务所律师。
工作人员为实施犯罪而以金融机构名义为法律行为的效力能否归属于金融机构，行为人以相对人名义与金融机构开展交易、涉嫌犯罪情形下，金融机构自身过错是否会导致相对人减免责任，是金融机构在刑民交叉案件中面临的核心实体问题。在处理此类案件时，应当按照职务代理—表见代理—过错侵权的法律适用逻辑，依次探讨请求权基础是否成立。特定个案中，往往是金融机构过错与相对人自身过失共同导致犯罪得逞、损害发生，金融机构应否承担责任以及承担何种责任系“多因一果”的法律评判作业。本文通过类型化分析方法，分别讨论金融机构在人员、印章、文件、场所、交易惯例及风控措施方面的过错，对于民事法律关系及最终责任分配的不同影响，以期为司法裁判提供可资考量的线索，推动裁判尺度的统一。
关键词：刑民交叉 过错 表见代理 侵权
近年来，随着金融监管的日趋严格，涉金融机构的刑民交叉案件大量爆发，往往涉及犯罪行为人利用金融机构在人员、场所、文件等方面的管理漏洞从事犯罪行为的情形，而诉讼相对人多会以金融机构存在过错为由，要求金融机构承担合同责任或侵权责任，或者以此作为免除/减轻自身责任的抗辩事由。由于此类案件的标的额高、事实复杂、法律问题疑难，且可能引发群体性事件，如何合理分配此类纠纷中多方主体的责任和风险，业已成为司法实践中的广泛难题。本文通过类型化分析金融机构在刑民交叉案件中体现出来的常见过错及法律风险，评估不同过错对于民事案件走向的不同影响，借以辅助当事人在事后制定诉讼策略、引导交易主体在事前控制风险，同时为司法审判提供实证研究参考。
本文以最为典型和常见的金融机构——“银行”作为讨论模型，聚焦银行主营业务：资产业务(运用资金取得收益业务，如贷款业务)、负债业务(形成资金来源业务，如存款业务)、中间业务(办理客户委托事宜从中收取手续费的业务，如委托理财业务)和表外业务(不列入资产负债表的业务，如担保业务)。在资产业务中，争议焦点通常在于银行的自身过错能否成为债务人(特别是担保人)的免责/减责事由。而在负债业务、中间业务、表外业务中，争议焦点则集中于银行员工的个人犯罪行为是否会结合银行自身过错而成立表见代理，以及在表见代理不成立的情形下，银行是否要基于其过错承担侵权责任。
案例大数据分析显示，[1]银行常见过错集中体现在以下六个方面：1.人员管理过错；2.印章管理过错；3.文件管理过错；4.场所管理过错；5.交易惯例过错；6.尽职调查、实地面签、贷后检查、账户管理等风控措施执行不到位。
因上述过错类型所致法律风险主要涉及代理与侵权两项法律制度，下文将分为两部分进行讨论：第一，按照法律规范的逻辑体系，依次从职务代理—表见代理—过错侵权三个层面分析与总结银行过错所引发的法律适用问题；第二，分别评析六种过错类型对于民事法律关系的不同影响。
值得特别强调的是，在特定个案中，金融机构的过错通常是复合的，而诉讼相对方自身往往也存在一定过错，各方过错结合而共同导致犯罪得逞、损害发生，因此金融机构应否承担责任以及承担何种责任实际系“多因一果”的法律评判。[2]故本文就各过错类型提供的分析框架并不适于直接套用于个案，而须结合银行同时存在的其他过错类型以及相对人过错，综合判断法律风险。
根据我国通说，法定代表人是法人的机关，法定代表人以法人名义所为行为就是法人的行为，由此区别于代理制度。与之相对应，《合同法》49条系表见代理的请求权基础，而《合同法》50条则被认为创设了表见代表制度。但有学者指出，因法定代表人的权限必然小于法人的行为能力范围，且法定代表人具有独立的个人意志，在法定代表人涉及越权代表、滥用权力、第三人信赖保护等问题时，实际上仍系参照代理制度解决，[3]故代表权与代理权在本质上没有差别，有学者将其界定为“法定代理权”，[4]也有学者将其界定为“须登记的意定代理权”。[5]本文认为，《民法总则》170条第2款出台后，越权职务代理与越权代表统一适用“善意相对人”标准，至少在法律行为领域，代表行为与代理行为已无须做特别区分。[6]
故若无特别说明，下文均是以代理制度作为讨论重心，不特意区分“代表行为”与“代理行为”。
(二)职务代理的影响与适用1.“职务代理”规定对代理制度的影响
《民法总则》新增170条“职务代理”后，实质形成了意定代理的二元化结构，即一般意定代理与职务代理，以体现民事代理与商事代理的价值区别，并缓和法定代表人制度的负面作用。[7]二者的差异主要在于：
(1)代理权的授予方式及授予范围存在差别。在职务代理项下，法人、非法人组织通过授予职务的方式发生代理权的授权，而代理权的范围也基于职权范围而概括确定。[8]换言之，工作人员就其职权范围内的业务无需法人、非法人组织另行授权。而在一般意定代理项下，则须在授权行为中个别地、具体地确定代理权范围。
(2)职务代理人越权代理情形下，相对人善意的判断标准及证明责任存在差别。职务代理属于商事代理，更强调团体自治与交易安全，因而更倾斜保护相对人利益，不使相对人负担过重的调查义务。因此，《民法总则》170条第2款新增了“商事表见代理”规则，在职务代理人超越职权的情形下，推定相对人为善意，并与《物权法司法解释(一)》第15条“受让人受让不动产或动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意”之规定保持一致，即以“重大过失而不知”作为非善意的判断标准，由被代理人负责证明相对人非善意。[9]而在一般表见代理项下，相对人须自行证明善意且无过失，并以“抽象轻过失而不知”作为非善意的判断标准。[10]换言之，《民法总则》已将绝大部分权限逾越型无权代理情形从一般表见代理规则中抽出，转而以商事表见代理予以规制，以重大过失作为相对人非善意的判断标准，将职务代理人可能逾越权限范围的风险转由商事主体承担，[11]从而保障交易安全、降低交易成本。
2.“职务代理”规则的司法适用
在《民法总则》专设“职务代理”之前，我国法其实已存在职务行为制度(通说认为请求权基础为《民法通则》43条[12]和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第58条[13])，职务行为包括职务代表和职务代理两种情形，可视为“职务代理”的历史渊源。[14]因《民法总则》施行时间尚短，司法实践中适用170条“职务代理”规则的案例十分有限，职务代理将如何改变工作人员行为的效力归属认定，还有待实务检视。当前而言，通过观察职务行为与代理的法律适用差异，想必有助于厘清概念误区。
(1)关于“职权范围”的认定标准
有观点认为，职务行为的职权范围应当以商事习惯为准，即交易相对人基于商事习惯推断该工作人员为完成其职务所应具备的代理权范围，[15]至于是否实际越权在所不问，无妨成立职务行为。例如在〔2016〕最高人民法院民终字801号判决、〔2017〕最高人民法院民终字313号判决中，最高人民法院均认为，支行行长的行为当然为职务行为，效果直接拘束雇主，未讨论权限问题。进一步，在〔2015〕民申字第1848号裁定中，最高人民法院明确表示工作人员的行为虽不构成表见代理，但属于职务行为，应由雇主承担民事责任。
我们认为，职权范围属事实问题，首先应从实然层面判断，以雇主对工作人员代理权限的内部决议、公司章程、特别说明、法律限制等作为判断标准，在不存在以上判断标准或以上标准不足以判断时方考虑商事习惯。[16]原因在于，职务行为属有权代理，对职权范围的认定不应考虑相对人的主观状态，仅须关注被代理人实际授予的代理权范围。至于相对人对职务代理人职权范围的一般认知(应然标准)与其实际职权范围(实然标准)间的差异，则属于《民法总则》170条第2款“商事表见代理”规制的范畴。
(2)关于“商事表见代理”的适用条件
行为人具有工作人员身份，是适用职务代理规则的必要条件，但并非工作人员所行之事均属于职务代理，还要求该工作人员的代理行为与其职务在外观上存在合理关联，否则该规则的适用范围将过分扩张，有矫枉过正之嫌。诚如学者所指出，“如根本非职务行为，则属于没有代理权的行为，而非超越代理权的行为，已不属于职务代理范畴，而属于一般的委托代理，应依照关于无权代理和表见代理的规定认定其效力”。[17]
据此，若要适用《民法总则》170条第2款，还须考察工作人员实施的代理行为是否属于一般社会观念基于其职务所能推断的职权范围。换言之，行为人仅具有“普通雇员”身份尚不足够，而须是具有特定权限的特定雇员，例如财务人员对款项的确认、业务员对交易的确认、仓库管理员对货物的确认，即属于一般社会观念认为的职权范围，此时单位内部所做的职权范围限制，不能对抗善意相对人。另外要强调的是，此处的“职务”应为行为人的真实职务，如银行柜员谎称其为银行行长对外借款，而相对人基于对谎称身份的信任进行交易，就不应将该柜员的行为视为职务代理，而应依照无权代理和表见代理规则认定行为效力归属。
(三)银行过错与表见代理虽然商事表见代理与一般表见代理对于相对人善意的判断标准及证明责任存在差别，但回归到个案的法律适用上，仍须参酌各方面因素综合考量，分析路径是大体相同的。本文所研究之案例为2011年至2018年间以银行为当事人的刑民交叉案件，几乎未涉及《民法总则》170条的直接适用，故下文就银行不同过错类型所引发的效力归属风险，仍基于表见代理分析框架展开。
相较于一般企业，银行原则上不存在单位与股东、法定代表人的利益混同问题，而且银行内部存在制度化的权限划分，这使得银行的单位利益边界更为清晰，工作人员的职权范围相对明确，即便是银行行长参与犯罪，银行也能较易证明行长并不享有无限授权、其犯罪行为并非为了银行利益，即银行行长系越权代表(无权代理)。同时，因银行对印章、授权文件等多采取制度化管理，如有非工作人员以银行名义实施犯罪，银行通常能够证明行为人完全不享有代理权。换言之，在行为人(银行工作人员或外部人员)以银行名义对外交易、实施犯罪的案件中，法院通常聚焦于行为人的无权代理行为效果能否基于表见代理规则而归属于银行。相同的是，如行为人擅自以相对人名义与银行发生交易，因银行具有严格的风控措施，能够在一定程度上证明行为人具有代理权外观，在此类案件中，法院也往往聚焦于行为人的无权代理行为效果能否归属于被代理人。
可见，银行过错对行为人是否成立表见代理的影响(包括行为人以银行名义对外交易以及行为人以相对人名义与银行交易)，是须探究的首要问题。
1.《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《经济犯罪问题规定》)第3条仅具参引意义，未创设独立的请求权基础
在刑民交叉案件中，《经济犯罪问题规定》第3条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”有观点认为，只要行为人具备“直接负责主管人员”或“其他直接责任人员”的特定身份，单位就一律应当承担民事责任。[18]但是，该观点未明确单位承担责任的请求权基础，更无法妥善解释该条与《合同法》《民法总则》的体系关系。若将第3条作为独立的请求权基础，将使得代理和表见代理制度所承载的价值彻底落空。
单位承担民事责任的前提必须是行为人以单位名义对外签订合同的行为构成有权代理或表见代理，而不能错误理解为只要是工作人员以单位名义签订的合同，不考虑行为人的职权范围和相对人是否善意，一律由单位承担责任。如单位已充分举证“直接负责主管人员”或“其他直接责任人员”的行为超越职权范围，即便认定单位应当承担相应法律后果，其请求权基础也应当是表见代理，而不是独立适用《经济犯罪问题规定》第3条。[19]上述解释方能不使表见代理制度规制价值落空。
因此，《经济犯罪问题规定》第3条系仅具参引意义的不完全规范，未创设独立的请求权基础，主管人员和其他直接责任人员以所属单位的名义对外签订合同，是否能得出单位“承担责任”的法律效果，尚须结合代理等归属规范而定。[20]
2.表见代理的判断规则
基于《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的影响，最高人民法院及各地高级人民法院的主流裁判规则均认为表见代理须同时满足以下主客观要件：第一，行为人客观上具有代理权表象；第二，相对人主观上善意且无过失。其中：
客观要件一般要求：①行为人的身份系单位特定业务负责人，或虽非负责人，但行为人持有单位公章、授权委托书、介绍信等授权证明；②在办公场所、办公时间实施法律行为；③存在能够证明行为人有代理权的交易惯例。
主观要件要求相对人尽到商事主体应有的审慎注意义务，通常包括：①相对人遵照规范流程办理业务，不存在违规操作；②已核查行为人的身份及授权；③诉争业务属于常规交易，如属于非常规交易(如银行对外担保)，相对人应尽到更高的注意义务；④相对人不存在违法/违规目的(如追求高息、转嫁风险、逃避监管等)；⑤警惕交易过程中的异常操作并予以审查。
除上述主客观要件外，学界及部分裁判观点认为构成表见代理还要求被代理人对于代理权外观的存在具有可归责性，即引发相对人合理信赖的代理权表象系因被代理人过错所造就。[21]
表见代理是对保护善意相对人和尊重当事人意思自治两种法益间的权衡，裁判者需要在纷繁的要件事实之间寻求一个平衡点，故何种类型以及何种程度的银行过错会影响表见代理的成立，有必要逐一分析。
(四)银行过错与侵权责任在相对人不符合善意标准、代理权外观不可归责于被代理人时，可认定代理人行为不构成表见代理，相对人无须承担合同责任。但值得追问的是，如被代理人存在用人失察、场所管理不当等过错，是否应当对相对人的损失承担侵权赔偿责任。
对此，《经济犯罪问题规定》第5条第2款规定“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”。[22]在不构成表见代理的情形下，被代理人还须接受侵权责任的检视，可能基于自身过错而承担赔偿责任。[23]
主流裁判规则认为，单位承担过错赔偿责任须同时满足两个要件：第一，单位对行为人的犯罪行为有明显过错；第二，该过错与被害人的经济损失间具有因果关系。具体而言：
一方面，法院主要审查单位在营业场所、印章监管、文件管理、人员管理等方面是否存在制度缺失、管理混乱等过错。
另一方面，根据相对人是否尽到审慎注意义务，进而甄别相对人自身过错与单位过错对于相对人所受经济损失的原因力大小，以判断单位过错与相对人损失之间是否存在相当因果关系。例如，在银行员工个人犯罪的情形下，即便认为单位存在用人失察的过错，但如相对人的经济损失主要是因其自身违反正常业务流程、疏于审查造成，法院可能认为银行过错与相对人经济损失间不存在因果关系，进而认定银行不应承担过错赔偿责任。[24]
综上，在行为人不构成表见代理的情况下，还须围绕侵权关系评价银行过错对于责任分担的影响。但正如上文所述，在特定个案中，金融机构的过错通常是多重的，而诉讼相对方自身往往也存在一定过错，共同导致了犯罪得逞、损害发生，因此银行是否应承担过错赔偿责任仍然系综合考量，考虑与有过失的结果，而何种类型以及何种程度的银行过错会影响侵权责任的成立，也需要逐一分析。
工作人员以所在银行的名义实施民事法律行为、构成犯罪，是银行在刑民交叉案件中面临的首要风险。“具有工作人员身份”+“以银行名义”，即已初步满足代理权外观以及用人失察的本人可归责要件，该工作人员的无权代理行为是否构成表见代理，以及在不构成表见代理情形下银行是否需要因人员管理过错承担侵权责任，是该类案件的核心争议焦点。[25]在此种情形下，根据涉罪人员的身份不同，可做如下分析：
1.行长(负责人)涉罪时的风险判断
通常而言，行长身份即足以形成授权真实的职权外观，即便存在其他瑕疵或者相对人存在一定过失，也不影响表见代理的成立(如行长签字真实但加盖假章、所盖印章与业务类型不符、业务流程不合常规等)。
但在下列特别情形下，行长越权行为的法律效果可能无法归属于银行：第一，如行长所从事行为系非常规交易(不属于银行正常经营范围，如银行对外借款、银行为个人债务提供担保、高息揽储且未在银行柜台办理等)，而相对人未就异常交易尽到基本审慎义务或明知不法而刻意追求，则足以认定相对人不符合“善意”要求，行长行为不构成表见代理；[26]第二，如行长未经上级银行授权，与其他金融机构违规办理表外业务(如签订三方买入返售或售出回购合同、提供借款保函等)，[27]基于相对人同为金融机构的身份，苛以更高的注意义务，并未明显加重相对人的调查义务，故法院通常要求相对人已尽到较高审慎义务，若相对人明知监管规范对银行分支机构开展表外业务设有严格限制，且相对人并未按照规范要求(如未履行现场面签、核实授权文件与公章等)进行交易，法院有可能因此认定相对人不符合“善意”要件，行长行为不构成表见代理，银行不承担合同责任。
不过，即使法院认定行长越权行为的法律效果不应归属于银行，但基于行长身份所赋予的代理权外观以及犯罪行为人对其职务便利的利用(比如在行长办公室进行交易等)，相对人可退而求其次，主张适用《经济犯罪问题规定》第5条第2款的规定，即单位对行为人的犯罪行为有明显过错且该过错与被害人的经济损失具有因果关系，应当承担过错赔偿责任。除非银行能够证明相对人亦参与犯罪或明知行长行为系个人犯罪行为，进而彻底切断人员失察过错与被害人损失之间的因果关系，否则银行通常会因行长犯罪而承担一定比例的过错赔偿责任。[28]
2.副行长或部门经理涉罪时的风险判断
源于对《经济犯罪问题规定》第3条的误读和扩大化适用，银行副行长或部门经理乃至其他管理层是否属于第3条规定的“其他直接责任人员”，引发了较大争议。实践中，确有部分银行是由分管副行长签署其分管业务的相关合同，部门经理也通常被认为是银行开展该类业务的负责人。但因分管副行长或部门经理并非当然的职务代理人，其是否具备代理权表象、相对人是否善意，仍须结合交易事实综合判断。
根据涉案交易是否属于副行长或部门经理的主管业务，银行所承受的法律风险有所不同。在涉案交易属于一般常理可推断为该副行长或部门经理主管业务的情况下，可基本按照“行长涉罪时的风险判断”规则进行认定；[29]在涉案交易不属于主管业务的情况下，则应更严格审查副行长或部门经理的行为是否构成表见代理以及更谨慎认定银行是否承担过错侵权责任。但值得注意的是，由于副行长或部门经理同样会给予较强的代理权外观，交易相对人之信赖更具有合理性，更值得保护(“特定身份引发更值得信赖的权利表象”)，即使副行长或部门经理实际从事的行为并非其主管业务范围，但如能叠加授权文件(虚假)、工作场所等权限表象时，法院往往不会对相对人苛以较高注意义务，而是会容忍相对人的轻微过失。换言之，法院在评价副行长或部门经理的无权代理行为时，对表见代理规则的适用严格于“行长(负责人)涉罪”情形，宽松于“普通职员涉罪”情形。
3.普通职员涉罪时的风险判断
如果是银行普通职员犯罪，法院会特别关注该职员从事的业务是否属于一般理性人认为的职权范围。例如，银行信贷员办理存款业务、客户经理办理理财业务，这显然属于一般常理认为的职权范围内的业务，即便银行内部对其另有限制，法院也推定相对人为善意。换言之，即便款项未进入银行账户、存单系伪造、理财产品系虚假，原则上仍然成立表见代理，法律效果应归属于银行。退一步而言，即使不构成表见代理，法院也通常推定该员工利用职务身份为犯罪行为提供了一定便利或帮助、银行存在用人失察过错，进而判令银行承担一定比例的过错赔偿责任。[30]
反之，若银行职员从事的是明显超出其权限范围的业务，例如行长助理假冒行长办理同业存款业务，则不具备代理权外观，原则上不构成表见代理，此时主要考虑的是银行的过错赔偿责任。[31]但是，银行普通员工从事明显超出其职权范围的业务，而相对人未提出异议，本身即构成相对人未尽合理注意义务的归责事由，银行过错与相对人损失之间的因果关系链条由于相对人自身过错的加入而被削弱甚至切断，因此相对人通常要自行承担部分乃至全部损失。[32]
(二)印章管理过错曾经的主流观点认为，印章具有彰显单位意思表示的效力，只要印章真实(非盗用情形)，即足以证明单位应受到合同约束。我们认为，该观点过分夸大了印章的效力，自然人在合同上加盖单位印章仅是证明该行为系代理行为而非个人行为的初步证据，能否产生有权代理的法律后果，尚须判断盖章人是否具有代理权。诚如《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》所指出：“盖章之人如无代表权或超越代理权的，则即便加盖的是真公章，该合同仍然可能会因为无权代表或无权代理而归于无效。”换言之，印章的实质仍然是代理权问题。
印章包括公章、法人名章、财务章、业务专用章、结算章、发票专用章等，鉴于银行对外交易最常涉及的是公章和业务专用章(如信贷合同专用章、票据专用章等)，以下分析将主要围绕这两类印章展开。[33]
1.“真章”与“代理权”
第一，加盖真实印章具有推定银行真实意思表示的作用。因银行通常具有严格、完备的印章管理规范，若涉案合同加盖有符合交易类型的真实印章，法院通常会推定该合同系银行的真实意思表示。银行如欲否认合同效力，不仅需要举证盖章之人系违规使用或违法盗用印章、单位并未授权，还要举证相对人存在重大过失，应知甚至明知行为人系越权盖章。[34]《经济犯罪问题规定》第4条强调“个人借用单位合同专用章并以出借单位名义签订经济合同，除有证据证明被害人明知行为人是借用行为外，出借单位应承担赔偿责任”，也体现了相似之认定规则。尤须注意的是，《经济犯罪问题规定》第5条第1款规定：在行为人盗窃、盗用单位的真实公章签订合同的情形下，单位无须承担责任。我们认为，该条规定的意义在于明确引入本人可归责性要件，推定在公章盗窃、盗用等本人不具有可归责性的情形下，无权代理行为的法律效果原则上不拘束本人。因此，该条规定同样系仅具参引意义的不完全规范，能否得出单位“不承担责任”的法律效果，尚须结合表见代理规则而定。
第二，空白合同书加盖公章需更严格认定代理权。如果行为人是利用盖有真实印章的空白合同书进行交易，相较于合同内容确定后再加盖印章的正常模式，此种情形更难确定印章是否代表银行的真实意思，故法院倾向于更严格审查，不仅要审查空白合同持有人的代理权限(包括空白合同书的来源等)，而且要确认相对人是否已尽到注意义务(包括涉案交易操作是否合规、交易与空白合同持有人的职务是否匹配等)。[35]
第三，交易与印章使用范围不对应应严格审查交易相对方注意义务。如果文件盖有真实印章但涉案交易不符合该印章使用范围，法院倾向于进一步审查行为人是否具有代理权外观以及相对人是否尽到注意义务。例如，在〔2018〕苏民申3734号裁定中，法院认为借条上加盖的业务专用章属临柜业务用章，有别于可以对外签订合同使用的印章，不能代表邮储银行八路支行的意志。但是，印章应与文件种类相匹配的要求不能绝对化，还应考虑通常交易观念，特别是考虑相对人的身份及经验。对于一般公众而言，往往难以区分印章类型与文件的对应关系，对注意义务的判断标准不应过严。例如，虽然存单加盖的是财务章，不符合银行印章管理规范，但不能以此对抗作为普通存款客户的相对人。[36]而对于经验丰富的商事主体而言，善意的标准则有必要提高。例如，银行之间开展票据贴现业务，对手银行明知贴现汇票应加盖票据专用章，未对实际加盖结算专用章提出异议，难谓善意相对人。[37]换言之，即使加盖的印章类型不能证明该合同为银行意志，但如果盖章行为得到银行授权，或者符合表见代理的规定，则法律效果仍然归属于银行。
2.“假章、废章”与“代理权”
银行如在涉案交易中未提供过任何真实印章，能够证明自身不存在印章管理过错，无疑有利于免责。但如上文所述，印章仅是单位意志的表征，单位是否受约束仍然取决于盖章人员的行为是否构成有权代理或表见代理，故单凭文件所盖印章系假章或废章，不足以帮助银行完全脱责。若行为人的职务身份(如银行行长)能够直接表明其代理权限，且相对人客观上难以甄别印章真假，即便文件加盖的是假章，仍可能成立表见代理。
在存在多枚印章的情形下，按照现有裁判规则，如相对人举证证明银行知晓虚假印章的存在而未采取相应防范措施，或者银行曾在另外交易中认可虚假印章的效力，法院有较大可能以此认定假章具有等同于真章的效力，判令银行承担合同责任。[38]
此外，如果假章系根据盖有真实印章的文件印模伪造，且印模系银行工作人员主动提供，将强化法院对于银行负有管理过错、具有可归责性的判断。[39]反之，如印模系犯罪分子盗窃取得，法院很可能认为假章与银行无关。
综上两点，印章真伪非经专业判断，难以识别，苛责相对人务必确认印章真伪以确认行为人是否享有代理权，显然使相对人负有过重的调查义务。故行为人加盖印章系加盖人有代理权的较强表征，至于法律效果能否归属于印章所彰显的单位，更多取决于行为人是否有代理权或权限外观。鉴于银行对印章保管及使用的严密管理，刑事犯罪人往往私刻印章用于实施犯罪活动，银行的印章管理过错往往较小。因此，在涉银行的刑民交叉案件中，相对于人员过错，印章管理问题在六种过错类型所引发的法律风险中通常居于次要地位。
(三)文件管理过错无论银行的内部管理规范如何健全，在其员工参与犯罪时难免百密一疏，其中尤以文件管理最难以防范。从案例检索来看，涉银行的刑民交叉案件中，主要有三类文件易引发争议：(1)资质证明文件；(2)制式范本；(3)内部决议文件。具体而言：
1.资质证明文件不足以形成代理权外观，亦不足以单独构成过错
银行的资质证明文件通常包括营业执照、金融业务许可证、税务登记证、机构代码证、开户许可证(简称“五证”)，其仅为表明银行主体资格合法的彰显性文件。通常而言，银行对外提供“五证”仅为表明其主体资格信息，并不产生任何法效意思。员工基于正当理由申领“五证”复印件后擅自用于犯罪活动，显然超出银行的正常预期。据此，银行员工或第三方持有资质证明文件不足以形成代理权外观，相对方亦不能单纯据此产生信赖利益。[40]
2.制式范本须区分文件类型判断银行的民事责任
银行常见的制式范本有两类：制式业务合同(例如贷款合同、担保合同等)与制式授权文件(例如授权书、授信批复等)。制式业务合同仅为银行为重复使用而拟定的格式合同，本身不承载任何意思表示，而且因其广泛、公开使用，极易被犯罪分子伪造，要求银行就制式业务合同承担过重管理义务，未免过分苛责。
相比之下，制式授权文件的使用场景即是证明行为人有相应代理权限，且相对人难以通过公开渠道核实，如犯罪分子提供的业务授权书虽系伪造，但其格式、内容等均契合该银行的真实制式文件，有可能强化法院对交易相对方已尽到注意义务的判断。例如，在〔2018〕最高人民法院民申字3698号裁定中，法院认为，《业务授权书》虽系王某某伪造，但该《业务授权书》由支行行长出示，且格式上以他行授权书为蓝本，红色文头和公章均来源于该行内部文件，即使由银行专业人员审核，亦难以发现其中有瑕疵或可疑的地方，相对方不存在明显违反应尽注意义务之处。
尽管授权文件的真伪难以识别，但如相对人同样系银行等金融机构，清楚行为人的权限限制，则其原则上负有向授权主体核实授权真假的注意义务。例如，同为银行的相对方明知支行从事表外业务必须经上级分行授权，那么相对方就有义务向上级银行核实权限的真实性，而不能单纯信赖支行副行长出具的上级授权文件。这种注意义务的分配，更有助于确保交易安全，亦未给同为金融机构的相对人施加过重的调查义务。
3.如内部决议文件表明银行有开展涉案交易的意向，即使并未实际对外授权，银行仍可能承担责任
一般而言，内部决议文件并不对外产生法律效力，即使内部已达成交易意向，但只要银行并未正式授权行为人对外签订合同，行为人擅自达成的交易不应约束银行。但是，如行为人向相对方提供了真实的内部决议文件，且文件内容足以使相对人产生信赖，不排除法院结合行为人的员工身份、涉案交易背景等因素认定银行存在重大过错，应当承担民事责任。[41]
(四)营业场所管理过错银行对于业务办理流程有严格的操作规范，除非特殊例外，所有业务均应在银行营业场所内办理，公众对于银行营业场所从事业务交易，有着远高于一般企业办公场所的特殊信任。因此，涉案交易发生的具体地点往往会成为法院判断表见代理是否成立或者银行应否承担过错赔偿责任的重要考量因素。
银行营业场所大致可以分为公共区域和内部区域，前者包括银行柜台、大厅、贵宾休息室等，后者主要是银行工作人员办公室、会议室等。
在公共区域中，尤以银行柜台的公信力最高。以最常见的存款业务为例，如果相对人是在银行柜台办理存款业务，无论代表银行办理业务的“柜员”是否为银行工作人员，无论存单等文件上加盖的银行印章是否真实，也无论相对人的款项是否进入银行账户，银行都难以免责。[42]但反过来，法院推定相对人对于银行存款业务流程应当有所了解，如果相对人虽在柜台办理业务，但存款过程中存在明显不合常理之处，如相对人根本未向柜员作出存款的意思表示、存单并非由柜员直接交付、存单所载利息远高于正常存款利息等，反而会促使法院作出相对人主观上并非善意无过失的认定，进而否定表见代理的成立。[43]
银行大厅、休息室等对公众开放的营业场所，理论上任何人均可进入，银行也无权禁止行为人在其中签订合同、进行交易，若相对人因此被骗，通常与银行无关。[44]但是，如果不法分子在银行公共营业场所开展的犯罪行为系持续性、多发性的，银行始终未予以制止，客观上足以使得相对人相信犯罪分子的行为已得到银行的授权或默许(例如犯罪分子在银行大厅推销虚假理财产品而银行放任)，此种情形下虽不致成立表见代理，但不排除法院认定银行应基于营业场所管理过错而承担相应赔偿责任。[45]
对于并非在柜台办理的业务(如表外业务)，合同在何处签署、银行印章在何处加盖，往往是影响银行民事责任的关键因素。如果犯罪行为人是在银行办公室签订合同，相对人亲见盖章(即便为假章)，成立表见代理的可能性将大为增加。[46]反之，如果犯罪行为人是在银行营业场所之外以银行名义签订合同，在人员、交易以及印章均脱离银行营业场所的情形下，相对人应当尽到更高的注意义务，如果对此未产生任何怀疑，法院很可能据此认为相对人主观上存在过失，不属于表见代理制度保护的善意相对人。[47]介于二者中间的情形是，双方系在银行办公室或会议室洽谈合同，但犯罪行为人将合同拿出去加盖伪造印章，若相对人系成熟商事主体甚至同为银行，未亲见盖章有可能成为法院认定相对人自身存在过错的理由，进而减轻被代理银行的责任。[48]
(五)交易惯例过错最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中明确指出，法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断。交易习惯即属于上述综合因素的重要内容之一，对于认定表见代理是否成立，影响重大。[49]交易惯例一旦证成，有作为诉辩双方的立论依据：一方面，原告可主张自己基于交易惯例而有理由相信行为人有代理权；另一方面，被告可主张原告对于违反交易惯例的不正常操作未尽到审慎注意义务，并非善意无过失。具体而言：
1.相对人可信赖的交易惯例限定于行业惯例以及相同主体之间的同类交易
若某一操作已成为普遍的行业惯例，相对人自然可以信赖；若尚未成为行业惯例，相对人可资信赖的交易惯例必须是双方当事人之间在相同或相似交易中形成，即同时满足主体同一和交易同类的要求。例如，在〔2007〕沪高民二(商)再终字第4号判决中，广东省高级人民法院认为，原判基于今亭公司与广发银行签订的三份《委托协议》内容基本一致，以及在履行操作上也有延续性的事实，认为今亭公司依据此前签约惯例，有理由相信本案诉争协议也是广发银行的真实意思表示，张某的签约行为构成表见代理，并无不当。
若不满足主体同一的要求，原则上相对人不能依据交易惯例主张行为人具有代理权外观。例如，在〔2016〕最高人民法院民终字第800号判决中，法院认为，尽管实践中可能存在由支行人员进行业务营销并代分行办理相关手续的情形，但并无证据证明已经形成行业内惯例，且招商无锡分行与光大长春分行之前也没有进行过此类业务往来，对光大长春分行办理此类相关业务的实际操作情况并无惯例可循，不能产生张某有权代办分行相关业务的职务表象。
此外，即便相对人与银行此前有过其他业务往来，针对双方首次进行的交易类型，应视为不存在交易惯例。例如，在〔2016〕甘民终70号判决中，甘肃省高级人民法院认为，在签订本案抵押合同前，杨洋没有在成县建行办理过类似抵押业务，成县建行仅凭杨成平提供的授权委托书、身份证、户籍卡及房产证，便主张“有理由相信”杨成平具有代理权，依据并不充分。
2.相对人明显违背交易惯例，可认定相对人未尽注意义务，不成立表见代理
如果案涉交易与此前交易惯例明显相悖，应当对相对人施以更严格的审查义务。例如，在〔2016〕浙民再字192号判决中，浙江省高级人民法院认为，潘某在办理虚假委托贷款业务前曾在温州银行新桥支行办理过委托贷款业务，对委托贷款手续流程应有所了解，涉案虚假委托贷款业务约定的收益明显高于正常委托贷款收益，没有委托贷款通知单、划收委托存款通知书等材料，且涉案款项系由潘某本人从其账户直接划付至林某个人账户，明显与正常委托贷款业务不同，进而认定潘某被骗损失与温州银行瓯海支行不存在因果关系，银行不应承担任何责任。
(六)风控措施不到位银行对于各类业务办理形成了健全的风险控制要求，包括尽职调查、实地面签、柜台操作、账户管理、贷后管理等。但当工作人员违规操作时，银行即可能被认定存在风控措施未执行到位的过错。银行风控措施的目的通常可归为两类：“降低金融风险”与“确认相对方真实意愿”，故银行风控措施不到位所引发的法律风险，可基于其规范目的分类探讨。需要强调的是，此种过错类型主要出现于资产业务，即银行作为交易相对方，其自身过错能否成为债务人(特别是担保人)的免责/减责事由。本文以最常见的信贷业务、票据业务、储蓄存款业务为例：
1.信贷业务：担保人有可能免责或减轻责任
通常而言，如信贷业务涉及借款人“骗贷”，银行往往存在未充分核实借款人资信、未严格审查贷款资料真实性、内部违规审批等过错。由于融资方实际使用资金，其民事责任无从推卸，故信贷业务纠纷聚焦于担保人可否因银行的风控措施不到位而免责或减轻责任，具体而言：
第一，如银行未履行尽职调查、贷后检查等旨在“降低金融风险”的管理要求，担保人原则上不能免责。《商业银行法》《贷款通则》等法律法规及银行内部关于尽职调查、贷后检查的相关规定，均属于要求商业银行加强风险控制的管理性规范，银行违反该管理性规范并不当然导致担保人免责。担保人作为独立商事主体，应当自行承担其提供担保所带来的风险和法律后果。[50]不过，也有少数法院基于利益平衡考虑，依据“与有过失规则”减轻担保人的责任。[51]值得注意的是，如担保合同明确约定银行负有资金监管义务，在借款人存在伪造基础贸易材料、未按约定用途使用资金等情形而银行未能发现时，银行应自行承担相应损失，担保人可据此免责。[52]
第二，如银行未履行实地面签、核实代理人权限等旨在“确认相对方真实意愿”的规范要求，担保人有可能免责，但前提是未尽审核义务与贷款损失之间存在因果关系。在涉刑民交叉的信贷业务纠纷中，以犯罪行为人冒用担保方名义提供担保、骗取银行贷款最为典型。实地面签、核实担保人身份权限、审查担保决议等风控措施的目的在于确认相对方的真实缔约意愿。因贷款银行是否履行该等风险控制措施，直接影响担保合同是否为担保方真实意思表示、银行是否属于善意相对人，在表见代理不成立的情形下，亦会实质影响各方当事人的过错责任分配。[53]
2.票据业务：银行有可能丧失票据权利，相对方有可能免责
票据业务主要存在两类风控要求：其一是审查票据及其基础交易关系的真实性；其二是在转贴现业务中审查贴现申请材料。如银行未严格履行该等风控要求，将面临以下法律风险：
第一，如未履行审查基础交易关系等旨在“降低金融风险”的要求，银行可能丧失票据权利。有观点认为，因《票据法》10条、《票据管理实施办法》(2011年修订)10条均规定，票据的签发、取得和转让必须具有真实的交易关系和债权债务关系。中国人民银行发布的一系列规范性文件也明确提出，银行必须要求贴现申请人提交增值税发票、贸易合同复印件等材料证明票据具有真实贸易背景。故若银行未审查票据的真实交易背景，法院有可能据此认定银行不享有票据权利。[54]
第二，如银行未核实票据转出方的代理人权限等旨在“确认相对方真实意愿”的要求，票据转出方有可能免责。与上文的“信贷业务”类似，在涉刑民交叉的票据转贴现纠纷中，同样以犯罪分子冒用票据转出方名义、利用伪造票据向银行申请贴现最为典型，贴现行是否履行了相应风控要求，将直接影响表见代理或过错赔偿的认定。例如，在〔2009〕豫法民申字第00252号裁定中，河南省高级人民法院即认为，犯罪行为人申请贴现的汇票及相关材料均系伪造，而贴现行没有尽到鉴别汇票真伪的审查义务，致使犯罪行为人利用假汇票将其资金骗走，贴现行自身存在严重过错，其损失应由犯罪行为人承担。
3.储蓄存款业务：银行通常需承担过错责任
储蓄存款业务主要有三项流程要求：第一，审慎开户以防止储户信息泄露；第二，审慎管理账户以保障储户资金安全；第三，严格审核代理人授权文件以避免犯罪分子窃取储户资金，而上述要求的规范意旨均在于“确认相对方真实意愿”。如银行违反以上流程要求，致使储户资金被不法分子窃取，则应基于违反保障储户资金安全的义务而承担相应过错责任。例如，在〔2017〕苏民终字2131号判决中，江苏省高级人民法院即认为，因建设银行网银开通业务的经办人并未从严核实申请人身份，在明知犯罪分子冒名情况下违规开通网银，并将控制资金流转的网银u盾交给犯罪分子，导致储户资金被冒领，故建设银行应承担30%的过错责任。
基于对银行常见六种过错类型的分析，并结合司法实务对表见代理制度、表见代表制度、善意取得制度中“善意”标准的认定以及有关学界观点，[55]我们将“相对人是否善意”的考量因素总结如下：(1)交易相对人的身份及经验。基于相对人的身份不同(民事主体与商事主体)以及相对人对涉案交易的经验不同(是否属于自身营业范围内的业务，是否长期从事该类交易)，法律对其课以的注意义务有所不同。[56](2)限权渊源。限制职权范围的来源不同(例如限制来自法律规定或内部决议)，相对人所负有的注意义务也不同。[57](3)限权事项。针对常规交易与非常规交易，重大交易与一般交易，相对人的注意义务需区别看待。[58](4)整体交易过程。涉案交易的具体操作过程，包括实施代理行为的场所(是否为工作场所)、时间(是否为工作时间)、文件样式、盖章过程等，都可能影响法院对相对人善意与否的判断。
综上所述，在刑民交叉案件中，金融机构的过错情节以及相对人的自身疏忽乃至主观恶意，在个案中的呈现形式大相迥异。银行是否会因表见代理而承担合同责任，亦或基于过错而承担侵权责任，是一系列因素累加抵销、共同决定的结果。因此，简单套用分析模型是危险的。但类型化研究的意义就在于，在纷繁复杂的事实中为当事人和裁判者提供可资考量的线索，推动裁判结果更趋于公正与衡平。
(责任编辑：赵霞)
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