刘树德、潘自强|裁判文书说理视角下的“但书”研究——基于 157 份无罪裁判文书的分析
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载《中国应用法学》2020年第1期
作者简介：刘树德，最高人民法院审管办工作人员、法学博士；潘自强，上海市第一中级人民法院刑事审判庭法官助理。
《刑法》第13条的“但书”规定[1]有着重要的司法价值，当前犯罪构成理论体系下直接援引“但书”规定出罪并不违背罪刑法定原则。本文以公开的157份援引“但书”规定出罪的裁判文书为样本，分析司法实践中“但书”规定的适用状况及存在的问题，进而从裁判文书规范说理的视角论述“但书”的规范适用及释法说理，即前提条件——存在但书的适用空间、逻辑位阶——社会危害性让位于刑事违法性、规范说理——回归立法本意进行实质违法性判断。
关键词：但书 文书说理 实质违法性
裁判文书是展示司法公正、彰显司法权威、反映司法能力的重要载体，而裁判文书能否恰当、充分地释法说理，则是裁判文书能否实现这些目标的核心和灵魂。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“增强法律文书说理性，推动公开法院生效裁判文书”。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》再次强调“加强法律文书释法说理，建立生效法律文书统一上网和公开查询制度”。
“但书”规定被认为是我国刑法中一项具有特色的规定，理论界对其争议不断，但司法实践中一直被作为出罪依据来使用。最早为人所熟知的是“中国安乐死第一案”，陕西省汉中市中级人民法院依据1979年《刑法》10条之规定，以“情节显著轻微危害不大”为由宣告被告人浦连升、王明成无罪，[2]而后比较典型的案例有南昌市西湖区人民法院判决的文某盗窃案、[3]上海市静安区人民法院判决的张美华伪造居民身份证案。[4]《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪后，围绕醉驾是否一律入刑，法学界再一次对“但书”规定展开了持续讨论。不久前，最高人民法院以顾雏军等人虚报注册资金“情节显著轻微危害不大”为由，撤销原判对顾雏军等人虚报注册资金罪的判决款项。[5]顾雏军再审一案的裁判文书在适用“但书”规定的说理上作出了很好的示范，但不可否认，“但书”规定在司法实践中的适用仍存在一定的混乱。本文通过回溯“但书”规定的基本含义，在梳理司法实践中适用《刑法》13条后半段“但书”规定进行出罪的裁判文书的基础上，进而分析“但书”规定的适用现状及存在问题，以裁判文书说理为视角，对裁判文书援引“但书”条款如何释法说理做一研究。
通过梳理“但书”规定的历史发展，考察其基本法理及内涵，可以在案件审理中更加准确地理解和判断“情节显著轻微”与“危害不大”，进而确保“但书”规定的适用更加说理充分和论证到位。
（一）历史沿革
“但书”规定是我国刑法关于犯罪的法定概念的一部分，只有结合犯罪的法定概念才能对“但书”规定作出正确的解读，而犯罪的概念又经历了形式概念、实质概念和混合概念三个演变过程。
1.犯罪的形式概念
犯罪的形式概念是资产阶级近代刑事立法确定的，仅仅是对犯罪法律特征的描述，主要表现形式是从形式方面界定，以此来表现其刑事违法性。[6]但是，由于犯罪的形式概念未能在刑法中规定具有实体内容的犯罪一般概念，自然就不存在具有出罪功能的“但书”规定。
2.犯罪的实质概念
犯罪的实质概念主要体现在《苏俄刑法典》中。[7]在苏联建国初期，为有效地打击犯罪，对犯罪概念进行了实质规定，在《苏俄刑法典》中抛弃了罪刑法定原则，进而规定了类推制度。犯罪的实质概念因为类推制度而具有强大的入罪功能，由此，以社会危害性为根基的“但书”规定随之而生，“但书”规定将轻微违法行为或者未发生危害结果的行为予以出罪。
3.犯罪的混合概念
随着法律虚无主义思想受到清算，犯罪实质概念逐渐被废弃，1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》首次确立了犯罪的混合概念，[8]同时揭示了犯罪的社会危害性和刑事违法性。后来，1962年《苏俄刑法典》[9]以及苏联解体后的《俄罗斯联邦刑法典》[10]均采用了犯罪的混合概念，“但书”规定也一直保留。
我国刑法学很长一段时期内处于临摹和消化苏联刑法学阶段，[11]学习苏联的立法模式、精神实质等，故而我国刑法关于犯罪的法定概念，无论是1979年《刑法》10条还是1997年《刑法》13条，均表述“犯罪+但书”的混合概念。
（二）理论争辩
如前所述，犯罪实质概念为类推制度提供了理论根基，而“但书”规定正是对犯罪实质概念的救济，其逻辑基础是社会危害性理论。经考察相关文献，刑法学界对“但书”的争议具体表现为以下几个方面：
1.“但书”规定与罪刑法定原则
对“但书”规定与罪刑法定原则的关系，理论上主要有“矛盾说”和“符合说”。“矛盾说”的主要理由为：首先，罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定，而“但书”规定则使刑法各罪的罪与非罪的标准永远处于一个不确定的状态；[12]其次，“但书”规定要求司法者依据行为的社会危害性及其程度大小判断成立犯罪与否，但社会危害性本身具有不确定性，导致“但书”的适用如同类推制度一样漂泊不定；[13]最后，“但书”的价值判断与罪刑法定的形式合理性相违背。[14]“符合说”的主要理由为：首先，“但书”规定能够进一步补充我国刑法的罪刑法定原则；[15]其次，“但书”规定符合罪刑法定要求的形式合理性与实质合理性的统一；[16]再次，罪刑法定原则应当是形式与实质的统一，“但书”规定是法律的形式规定与犯罪构成的实质内涵的统一。[17]
笔者认为，“但书”规定并不违反罪刑法定原则，“但书”规定的价值取向、存在方式、内在含义均契合罪刑法定原则要求的形式与实质的统一。尽管在司法实践中“但书”规定的适用存在一些问题，但正如陈兴良教授所言，其根源在于“出罪须有法律规定”的思想。如果树立“出罪无须法定”的理念，“但书”规定或者可以作为提示性规定而存在，或者只限于那些确属情节显著轻微危害不大的行为的出罪根据。[18]
2.“但书”规定与刑事违法性
王尚新认为，“但书”规定直接对抗的是刑事法律对犯罪的规定，即对抗刑事违法性。根据“但书”规定的理解，刑法分则规定的应受刑罚惩罚的行为还不都是犯罪，最后还要司法机关用社会危害性这把尺子量一量才能算数。[19]张明楷认为，构成要件符合性与刑事违法性不能简单地认为是形式与实质的关系，构成要件所描述的事实不是价值中立的事实，符合性的判断也并非只是事实判断，同时也包含有价值判断，刑事违法性的判断亦然。[20]
笔者认为，“但书”规定并不排斥刑事违法性的标准。从立法上说，由于立法是一种规范的构造，社会危害性在刑事立法中对界定罪与非罪具有决定性的作用，因而可以说社会危害性决定刑事违法性；从司法上说，司法者面对的是具有法律效力的规范和具体案件，因而某一行为是否具有刑事违法性就成为认定犯罪的唯一标准，因此，“司法活动中，对于认定犯罪来说，社会危害性的标准应当让位于刑事违法性的标准”，而“让位”并不等于“排斥”。[21]总之，司法实践中应先考虑刑事违法性的形式标准，而不是先考虑社会危害性的实质标准，刑事违法性制约着社会危害性，行为具有社会危害性但不具有刑事违法性的，司法者不能认定为犯罪；同时，社会危害性决定并修正着刑事违法性，行为具有刑事违法性但不具有社会危害性的，司法者也不能认定为犯罪。
3.“但书”规定与罪状定量模式
“在犯罪中蕴含定量因素是我国刑法的创新”，[22]这使得“但书”规定成为判断行为社会危害性程度的尺子。我国刑法分则中的罪状设置也采取了定量模式，并且定量化日益突出。1997年刑法分则修改的目标之一就是“在刑法分则条款里既体现犯罪的定性因素，又包含犯罪的定量因素，使刑法在实践中具备可操作性”。[23]
针对我国刑法分则罪状的定量模式，不少学者指出，立法定量的思路应作出适度的修正与调整，即减少数额数量犯的出现率及其直接与法定刑挂钩的情形，以适应社会发展水平和国家管理需要；[24]同时，立法定性才是严密设计刑法条文(包括法定刑规范)的核心思路，因为定性因素对事物有较强的涵盖力，以此保证将法定的犯罪行为纳入司法过程。[25]当然，通过立法一体性地将犯罪概念的定性因素和定量因素明确起来，事实上是不可能的，以这种期望来进行立法必然导致立法者负担太重。[26]我国刑法分则罪状定量因素的存在具有制度语境合理性，即我国刑法分则中的具体犯罪定量因素与刑法总则的一般犯罪“但书”的规定具有契合性。[27]
笔者认为，“但书”规定将“情节显著轻微危害不大的”的危害行为排除在犯罪之外，受刑法总则制约的刑法分则自然就不能只着眼于具体犯罪构成要件的定性因素（特别是那些根据刑事政策的需要，只将达到应受刑罚惩罚程度的社会危害行为才犯罪化的情形），否则势必将所有符合具体构成要件定性因素的社会危害行为都纳入“犯罪”范畴中，从而导致总则“一般犯罪”与分则“具体犯罪”的冲突。
（三）内涵界定
对“但书”的基本内涵，学者们的批评主要集中在其适用范围及具体内容的把握上。
一是“但书”规定的适用范围不明确，实践中易产生错用“但书”规定出罪的现象。王尚新从刑法分则的具体规定分析，认为刑法总则的“但书”规定不能完全适用刑法分则的全部条款。[28]高铭暄指出，刑法分则中犯罪性质特别严重、犯罪后果特别严重的犯罪不能简单适用“但书”规定，如故意杀人、放火、爆炸、强奸等等。[29]陈兴良指出，立法机关已经对定罪标准作了规定的，不应在法律规定的犯罪标准之上再去适用“但书”的规定。[30]
二是“但书”规定是一个模糊的概念，使得实践中存在滥用“但书”规定出罪的现象。虽然从该规定中可以看出立法者对文字的反复推敲，力图将这种情节描述成特别轻微的情节，但是面对复杂的司法实践，仍然不能划出一个清楚的界限。[31]首先，“但书”规定中的“情节”是特指犯罪行为的情节，还是包括行为人的犯罪前、犯罪后情节？是特指法定情节，还是包括酌定情节？其次，“显著轻微”是“但书”规定中对“情节”的定量要素，如何准确判断情节是否属于“显著轻微”？再次，“危害不大”并不是指没有发生结果，而是说这种结果的危害不是很大，判断“危害不大”的标准又如何确定？最后，“不认为是犯罪”与“不是犯罪”存在根本的区别，“不认为是犯罪”的前提是行为人实施的行为符合刑法规定的构成要件，只是因为行为的社会危害性没有达到刑罚处罚的程度，不作为犯罪处理，但是不排除违法责任（例如民事责任）。
笔者认为，“情节”应当是与犯罪有关的情节，包括行为人的主观要素，比如走私珍贵动物制品不以牟利为目的、[32]误以为休息数小时或者隔夜之后醒酒了、[33]非自愿参加黑社会性质组织且参加后没有实施违法犯罪活动[34]等；行为的客观要素，比如近亲盗窃情况下所窃取的财物系家庭财物或近亲属财物、[35]已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止、已满14周岁不满16周岁的未成年人与幼女偶尔发生性行为[36]等；不应当包括行为后的情节，如积极退赔、被害人谅解、全部退赃等；但与犯罪无关的情节，例如行为人的一贯表现、前科等，可以和犯罪有关情节进行综合考虑，用于论证说理的补强理由。
2013年7月1日，最高人民法院率先垂范，在裁判文书网集中公布第一批50个生效文书，并陆续审议通过了《最高人民法院裁判文书上网暂行办法》《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》。生效裁判文书上网是司法公开的重要一环，不仅积极高效地回应了普通社会公众的关切，也为法律职业共同体尤其是法学研究人员研究裁判文书说理提供了便捷、全面的数据库。
笔者在中国裁判文书网上以“《中华人民共和国刑法》13条”为关键词，[37]在刑事案由中进行搜索，共搜得裁判文书289篇，其中一审裁判文书176篇、二审裁判文书86篇、再审裁判文书27篇。[38]经过仔细查阅，将仅在文书中提及“《中华人民共和国刑法》13条”，却未作为裁判理由或裁判依据的文书进行排除之后，得到有效一审裁判文书148篇、二审裁判文书82篇、再审裁判文书26篇，共计256篇。
从司法实践的适用现状看，法院直接援引“但书”规定作出无罪判决属于较为普遍的现象，在所得的样本中，法院作无罪裁判的判决有157份，即无罪率高达61.33%；[39]定罪免处的判决有21份；定罪处罚的判决有78份。
图1 涉“但书”规定的文书裁判情况
（注：侵犯公民人身权利、民主权利犯罪中74份无罪判决系故意伤害罪）
从涉及的案由来看（或者说从司法实践中“但书”规定的适用范围来看），256篇裁判文书中既含有放火罪、故意杀人罪、强奸罪、抢夺罪等传统意义上的重罪，也包括诸如非法侵入住宅罪、侮辱罪、寻衅滋事、强迫交易罪等一般意义上的轻罪。经统计，运用“但书”规定进行出罪的包含7大类44个罪名157份裁判文书（详见表1）。
从涉及的案由来看（或者说从司法实践中“但书”规定的适用范围来看），256篇裁判文书中既含有放火罪、故意杀人罪、强奸罪、抢夺罪等传统意义上的重罪，也包括诸如非法侵入住宅罪、侮辱罪、寻衅滋事、强迫交易罪等一般意义上的轻罪。经统计，运用“但书”规定进行出罪的包含7大类44个罪名157份裁判文书（详见表1）。
表1 无罪裁判文书统计情况
从审判阶段和审判程序来看，一审援引“但书”规定进行出罪的有77件（其中自诉案件52件，公诉案件25件），占全部的30.08%；二审适用“但书”规定进行出罪的有59件（其中维持一审无罪判决的案件有44件，改判无罪的案件有15件），占全部的23.05%；再审适用“但书”规定出罪的有21件，占全部的8.2%。
从入罪是否有罪量要素限制[40]来判断是否有适用“但书”规定的空间，笔者对157份无罪裁判文书进一步统计，其中罪状中具有罪量要素规定的犯罪有48份，涉及21个罪名；没有罪量要素规定，但性质严重的犯罪有2份，分别是非法制造爆炸物和利用邪教组织破坏法律实施；没有罪量要素规定，但性质较轻的犯罪有107份，涉及21个罪名。
从无罪判决中评价的具体“情节”来看，评价主体要素而适用“但书”规定出罪的判决有53份，基本是评价行为人的主观恶性、没有犯罪故意等；评价行为要素而适用“但书”规定出罪的判决有57份，主要是故意伤害案件中被害人对结果的发生存在一定的过错、行为人出于正当目的但行为不当；评价结果要素而适用“但书”规定出罪的判决有79件，大多没有危害结果或者危害结果未达到个罪的入罪标准、行为人积极赔偿、被害人谅解等，评价结果要素的裁判文书约占判决书总数的56.05%；未进行说理而直接适用“但书”规定出罪的判决有73份，约占无罪判决书总数的46.5%（详见表2）。
表2 无罪判决中评价的具体“情节”
“但书”规定在司法实践中的出罪功能应当充分肯定，经样本分析发现，“但书”规定在司法实践中存在着大量错用、滥用，说理不清或不进行说理等问题。
1.“但书”规定的“错用”
“但书”的错用，是指行为不符合犯罪构成要件（或形式上不符合刑事违法性），却运用“但书”规定进行出罪。如王某某非法拘禁案，[41]法院认为被告人王某某邀约蔡某某向李某某索要债务，既没有非法拘禁他人的主观故意，也没有限制他人人身自由的客观行为，却错误援引“但书”规定宣告王某某无罪。这不仅是法律援引的错误，更重要的是真正的出罪理由不能彰显，同时也降低了裁判文书的说理性。究其原因，是目前出罪体系的建构方面不足，司法者只有将这种出罪的诉求通通赋予《刑法》13条“但书”规定，因此造成了“但书”被错用。
错用一：运用“但书”规定评价行为主体身份
行为主体是否适格直接关系犯罪构成，一般只存在“有无”判断，难以进行程度“大小”的判断，运用“但书”规定对行为主体身份进行评价，属于“但书”规定的明显错用。例如，在崔某某非法进行节育手术案中，巴彦淖尔盟中级人民法院认为，被告人崔某某有副主任医师的专业技术资格，其个人诊所在开业时，也曾取得过“医疗机构执业许可证”，且工商部门又为其换发营业执照，对崔学坤不能完全以“未取得医生执业资格的人”看待，其行为不符合非法进行节育手术罪的要件，不构成犯罪，最后依照《刑事诉讼法》189条第2款和《刑法》13条，撤销一审刑事判决部分，改判被告人崔学坤无罪。[42]文书通过评价上诉人崔某某主体资格“显著轻微”而不认为是犯罪，其实完全可以因不具备犯罪构成要件中的主体要件而直接出罪，没有必要适用“但书”规定出罪。
错用二：运用“但书”规定评价因果关系
因果关系或者客观归责，主要是解决危害后果是否归属于行为的判断过程，而且因果关系也主要是“有无”判断，与“但书”规定的程度判断不可等同。如范某某自诉张某故意伤害刑事附带民事案，一审法院认为，被告人张某主观上没有伤害自诉人范某某的故意，客观上自诉人范某某的伤情并非被告人张某殴打所致，加之自诉人的年龄、体质及受伤后就医诊断结果，不能认定自诉人伤害的结果由被告人行为直接造成，二者之间没有因果关系，张某的行为不构成故意伤害罪。因此依照《刑法》13条之规定，判决被告人张某无罪。[43]又如曾某某玩忽职守再审案，再审法院认为，被告人曾某某不依法正确履职的行为是桥南市场特大火灾的原因之一，其履职行为与案件事实、危害后果之间的关联性较低，应认定情节显著轻微，不构成犯罪。依据《刑法》13条和《刑事诉讼法》206条、第 187 条第2款之规定，认定原审被告人曾某某无罪。[44]对于此类案件，可直接通过因果关系理论或者客观归责理论即可判断，无须再援引“但书”规定出罪。
错用三：新法优于旧法，错引“但书”规定出罪
根据从旧兼从轻原则可以不认为是犯罪的，可直接依据该原则出罪，不需要运用“但书”规定评价其行为的情节是否显著轻微。例如，2018年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，恶意透支数额在5万元以上不满50万元的应认定为数额较大。在杨某某信用卡诈骗一案中，杨某某恶意透支数额为17514元，依照该司法解释，未达到信用卡诈骗罪的构罪标准。深州市人民法院依照《刑法》13条和《刑事诉讼法》16条、第 200 条第二项之规定，判决被告人杨某某无罪。[45]又如在包某某等人故意伤害案中，新的人体损伤鉴定标准于2014年1月1日正式施行，存在根据新旧不同标准所鉴定的损伤程度不一致的情形，根据新的鉴定标准达不到轻伤以上，可直接通过损伤结果不构成轻伤以上予以出罪。吉林省延吉市人民法院认为，根据清公刑技活检字第[2015]107号法医损伤检验鉴定书（根据新的人体损伤鉴定标准作出），被害人顾某甲的损伤系轻微伤，不应追究被告人包某甲、王某甲的刑事责任。但是，在无罪的理由上，延吉市人民法院还是依据“但书”规定，认为“指控被告人包某甲、王某甲故意伤害他人的情节显著轻微，危害不大，应依法宣告被告人无罪”，最终根据《中华人民共和国刑法》13条判决被告人包某甲、王某甲无罪。[46]
此外，还有诸如缺乏犯罪客体，而援引“但书”规定出罪的。如黄某某作为一人公司法定代表人，其挪用资金的行为并不损害其他股东利益，也不存在其他社会危害性，无须运用“但书”规定评价其情节是否“显著轻微”、危害大小。[47]又如郭某某、鲁某某非法生产有毒有害食品一案中，没有证据证明二被告人在豆芽上喷洒的物质对人体能造成何种危害，喷洒物质的安全性尚不清楚，本可以证据不足宣告无罪的，却强行运用“但书”规定评价其行为“情节显著轻微”而出罪。[48]
2.“但书”规定的“滥用”
“但书”的滥用是指，在行为符合犯罪构成要件（或形式上符合刑事违法性），本不该出罪却随意运用“但书”规定进行出罪。在这种情形中，“但书”规定难免会沦为任意出罪的工具，不利于维护司法的稳定性和权威性。因此，“但书”规定急需稳定的适用规则以规范司法者的自由裁量权。裁量倘若过于宽泛，正义就面临专断或不平等之虞。[49]
不可否认，“但书”规定是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据，但在司法实践中，运用“但书”规定对没有危险结果发生的抽象危险犯进行出罪，易存在滥用之虞。抽象危险犯与具体危险犯不同，只要行为人实施了刑法规定的犯罪行为，即具有产生某种后果的危险，并不要求在具体案件中出现作为结果的危险。以醉驾型危险驾驶罪为例，行为人在酒精的作用下对自己行为的认识能力和控制能力明显减弱，此时醉酒驾驶机动车对道路交通安全造成了普遍的风险，即使行为人在个案中没有造成任何损害，只要酒精量检测出了行为人的酒精含量超出一定标准，即可认为醉酒驾驶行为具有可罚性。
司法实践中，还存在风险阙如情况下援引“但书”规定进行出罪的情形。例如在新疆哈密中院改判岳某某无罪案中，岳某某隔夜醉驾，其并未意识到自己还处于醉驾的状态，而且第二天在交警的指挥下短距离低速挪动车辆，交警亦未发现其处于醉酒状态，岳某某不存在危险驾驶的主观故意；虽然岳某某血液中的乙醇含量刚刚超过危险驾驶罪的标准，但其在交警指挥下短距离挪车行为的危险性已经大大降低，符合情节显著轻微危害不大的情形，可不认为是犯罪。[50]
由于抽象危险犯行为的危险性是立法者拟制的，如果行为人没有证据证明实际上不存在任何风险，不应运用“但书”规定进行出罪，否则就有滥用“但书”之嫌。例如赵某某盗窃案，天津市宝坻区人民法院认定，赵某某酒后采取将车驾离的手段实施盗窃，在其将车发动并驶向路面时已经摆脱车辆所有人的控制，其盗窃行为应认定为既遂，之后其驾驶车辆短距离行驶的行为应视为其盗窃手段行为的自然延伸，而且案发时为凌晨3时左右，路面车辆、行人稀少，驾驶距离较短，对公共安全所构成的危害不大，因此不宜以危险驾驶罪定罪处罚。宝坻区人民法院最后依照《刑法》264条、第 13 条之规定，判处被告人赵某某犯盗窃罪，判处拘役6个月，并处罚金人民币4000元。[51]
3.“但书”规定说理不清或不说理
《刑法》13条本身规定得比较笼统，已经受到理论界的质疑和批评，如果再不展开说理，难免令人质疑裁判结论形成的正当性。经统计，援引“但书”规定出罪但未进行说理（或说理不清）的有73件，约占无罪判决书总数的46.5%。例如木某某自诉何某某故意伤害刑事附带民事案，[52]法院认定自诉人木某某在吵打过程中，被何某某用烟筒打伤，经鉴定自诉人木某某的损伤构成轻伤二级，而在本院认为部分，仅有“自诉人木某某控诉被告人何某某犯故意伤害罪，其情节显著轻微，应宣告被告人何某某无罪”一句话，没有做进一步深入、具体的展开分析。经统计，在收集到的故意伤害自诉案件中，均援引“但书”条款宣告无罪。在故意伤害罪的二审案件中，也存在判决书简单描述伤情（被告人存在故意伤害的行为，伤情鉴定为轻伤），而后直接援引“但书”规定作出无罪判决，未进行进一步分析说理的现象。[53]
从规范和谨慎行使出罪裁量权的角度来说，笔者主张先由法官作出构成要件的客观判断，再援引《刑法》13条的“但书”规定作出整体判断，若确属“情节显著轻微，危害不大”，则直接援引“但书”规定宣告无罪，但必须立足于“但书”规定的规范适用和裁判文书的充分说理之上。
尽管刑法总则指导刑法分则，分则所有规定都适用总则的规定，但是由于立法机关对分则中具体的罪名已考虑社会危害性程度，因此，总则的“但书”规定有相当一部分条文是不适用的。从刑法分则条文的罪状规范考察，可分为以下几类：
第一类是有罪量要素限定的罪状，其中没有但书适用空间。具体可以分成两种情况：一是罪状中直接规定了数量限制，多数为数额犯，如盗窃罪、合同诈骗等经济犯罪，数额犯的社会危害性主要是通过数量反映的，立法者一般都会提出数额或数量要求；二是罪状中直接写明“情节恶劣”“情节严重”“造成严重后果”等入罪条件限制，即通常所说的情节犯，如非法经营罪。
第二类是严重危害国家、社会安全的犯罪，一般没有但书适用空间。这些罪状中虽未直接进行定量限制，但因侵害的利益重要或特殊，或因其行为本身具有严重的社会危害性，立法者未再对其社会危害性做特殊的量的限制，只是对情节较轻的，做了量刑上的减轻处罚。
第三类是没有罪量要素的罪状（包括在司法解释、立案标准等规定上有规定数额、后果、情节的犯罪），可以有“但书”的适用空间。如《刑法》127条规定：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，处……”虽然在罪状中没有规定定量限制，但是通过司法解释的形式予以定量限制。可以看出，诸如非法制造爆炸物的行为形式上符合犯罪构成要件，但因其未达到刑罚的程度，人民法院也可根据“但书”将其宣告无罪。[54]
德国学者宾丁说过：“规范处于优先地位，法益只是附体于规范并支持其规范理论的一个概念；犯罪的本质是侵害法益，形式上违反规范，但是这对规范本身的权威没有削弱，因为规范先于法益而存在，受制于立法机关主观上的决定。”[55]大陆法系中的“规范”相当于我国刑法理论中的“刑事违法性”，“法益侵害”则相当于“社会危害性”。
在立法阶段，社会危害性决定刑事违法性，同时也修正着刑事违法性。从《刑法》13条对犯罪概念的规定来看，前半段是对犯罪概念一般性、类型化和积极成立面的判断；后半段“但书”规定则是对犯罪概念具体性、个别化和消极阻却面的判断。前半段的逻辑重心是刑事违法性的形式判断，“但书”规定则是阻却犯罪成立的社会危害性的实质判断。
在司法阶段，社会危害性必须让位于刑事违法性。如果行为具有一定的社会危害性，但不符合刑事违法性的形式标准，当然不能认定为犯罪，这是罪刑法定原则的基本要求；如果行为符合刑事违法性的形式标准但不具有社会危害性，也不能认定为犯罪。一般情况下，司法者只要进行完刑事违法性的符合性判断就意味着实质判断的完成，因为大多数案件事实都停留在犯罪类型的核心范畴，但是仍有少数案件位列犯罪类型核心范畴之外，需要进一步的实质判断来检验先前的形式判断。也就是说，只有行为符合刑事违法性的形式标准，才须考虑行为社会危害性的实质标准。
实践层面如何操作，应该具体问题具体分析，根据个罪的具体类型分别加以考虑：（1）不含定量要素的罪状。若一行为客观上符合具体犯罪构成要件的部分要素时，应先形式判断此行为是否符合犯罪构成要件，再进行实质判断行为是否具有刑罚处罚的社会危害性，而后决定是否援引“但书”规定出罪。（2）含有定量要素的罪状。如果处在临界点或者略微超出一点，但综合考虑行为（人）主客观等情节显著轻微且危害不大，也可援引“但书”规定作无罪处理。
值得注意的是，运用“但书”规定进行出罪不能机械化，应当对“情节显著轻微危害不大”进行整体把握，综合考虑犯罪的时空环境、主观状态、双方关系、手段工具、实际危害、是否具有替代刑罚处罚措施等问题。
第一，“但书”规定中“情节显著轻微”和“危害不大”不是并列关系，而是递进关系，必须同时具备方可“不认为是犯罪”。如果仅仅“情节显著轻微”或者仅仅“危害不大”，则不能运用“但书”规定出罪，因为“但书”规定的适用是一个整体，而且情节显著轻微、危害不大是一种综合判断。
第二，“显著轻微”的判断应当坚持整体评价。首先，应绝对排除具有个罪罪状规定的从重处罚情节；其次，一般需要同时满足两个以上的主客观情节轻微。以醉驾为例，一方面，行为人不应当具有《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》2条规定的从重处罚情形；另一方面，从主客观两个方面综合考虑醉驾行为是否属于“情节显著轻微”。主观方面包括：行为人的目的动机，如为治病救人无法及时联系代驾和救护车；行为人的主观故意，如酒后经过长时间的休息，对自己处于醉酒状态并不知晓；行为人的犯罪态度，如是否主动停止醉驾，是否认罪认罚。客观方面包括：醉酒程度，如行为人血液中的酒精含量刚超过80mg/100ml的醉酒标准；行为人驾驶车辆的速度、时长、距离、空间等，如低速驾驶、短时间驾驶、驾驶距离较短、驾驶路面人烟稀少，等等。
第三，“危害不大”的标准应当高于个罪构成要件所预设的危险，但必须低于犯罪未遂的危险。因为行为所造成的危险低于个罪构成要件所预设的危险，则可以在刑事违法性判断环节直接予以排除，再通过行政处罚或者民事赔偿予以惩处，这也是刑法谦抑性的要求；如果行为所造成的危险高于未遂犯罪的危险，则会造成许多有预谋的犯罪提供出罪的可能空间。实践中，应当结合具体案情，回归个罪立法本意进行实质性判断行为的社会危害性。对有罪量要素的罪状来说，如情节犯、数额犯，立法者已经将“危害不大”通过情节限定、数额限定的方式排除出犯罪圈了，但仍有适用的可能，例如，文某盗窃案[56]的裁判理由指出，因为盗窃自己家庭和近亲属的财物行为的社会危害范围和程度是有限的，与社会上盗窃的案件有实质性的区别。如果未成年人盗窃自己家的财物，数额较大，认定为达到盗窃罪所预设的危险，也不符合一般社会人的判断。对没有罪量要素的罪状来说，则需要实质判断行为的社会危害程度在此区间之内，通过充分阐述裁判理由，以符合一般社会人对相当危险性的判断。例如，张美华伪造居民身份证案[57]的裁判理由指出，张美华伪造并使用伪造居民身份证的目的，是为了解决身份证遗失后无法补办，日常生活带来不便，而且仅将此证用于正常的个人生活。张美华使用的身份证虽然是伪造的，但上面记载的姓名、住址、身份证编号等信息却是真实的，不存在因使用该证实施违法行为后无法查找违法人的可能。由此判断张美华的行为属于情节显著轻微危害不大。作为典型的抽象危险犯醉酒驾驶行为也存在“危害不大”的情形，如酒后在小区车库挪正车辆、隔夜醉酒在交警指挥下挪动车辆等行为所造成的危险远远低于在一般道路上的酒驾行为所造成的危险，即使挪车过程造成轻微物损，也可以通过民事赔偿进行解决，不必科处刑罚。
裁判文书说理，总体上应当立足事理、严守法理、辅以学理、佐以情理、善用文理。[58]裁判文书适用“但书”规定（情节要素的整体评价和社会危害性的实质判断）的说理，具体可以从行为的性质、代替刑罚的手段、处罚的公正性、处罚的目的与效果等方面进行展开。评价一行为是否构成犯罪还必须考虑是否会导致禁止对社会有利的行为，是否会破坏公民的法感情、降低刑法的权威性，是否具有预防或抑止该行为的效果。以非法侵入住宅罪为例，其立法目的是为了保护公民的住宅安全和生活安宁，但并非任何未经法定机关批准或主人同意，强行侵入他人住宅的行为均构成犯罪。在郝欣非法侵入他人住宅案[59]中，如果能在裁判文书中对“情节显著轻微危害不大”展开说理，则更能体现裁判的正当性，理由如下：（1）被告人郝欣出于好意将房屋借予同事暂住，其动机是善良的，而后来郝欣之所以将张旭屋内的物品移出，是基于与同事王晋商量未果，且自认为对该房屋具有使用权的情况作出的，且未造成张旭物品的损失，可认定为情节显著轻微；（2）被告人郝欣在张旭不在的时候，擅自进入张旭未上锁的屋子，处置张旭个人物品的行为，对张旭来说既没有造成人身上的伤害，也没有造成较大的财产损失，亦没有对张旭的生活安宁产生严重影响，可认为郝欣的行为社会危害性不大；（3）对介于民事纠纷和刑事犯罪之间的行为，可以通过其他民事途径解决的，没有必要动用刑法手段，这也是刑法谦抑性的体现；（4）判决社会效果的考量。如果将郝欣后期的不当行为认定为犯罪，则间接地否定了郝欣先前善意的借房行为，这样的裁判结果将会损害热心助人的善良风俗，造成负面的社会效果。
“但书”规定对于司法实践的意义不仅体现在宏观的理念指导上，也体现在微观的个案裁判中。司法实践直接援引“但书”规定并不违背罪刑法定原则，但是“但书”规定的适用应具备一定的条件、遵循一定的逻辑、统一判断的标准。具体办案法官应当高度重视适用“但书”规定宣告无罪案件的裁判文书说理工作，结合行为人的主观方面、客观行为以及可能造成的危害结果等因素，根据案件的实际情况综合对情节是否显著轻微，客观危害结果的大小作出评价，将是否适用“但书”规定的事实依据、证据依据、法律依据、政策依据、情理依据说清楚、讲明白，通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。[60]
（责任编辑：周维明）
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