车丕照|《民法典》颁行后国际条约与惯例在我国的适用

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载《中国应用法学》2020年第6期

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作者简介：车丕照，清华大学法学院教授。

内容摘要

处理涉外民事关系不可避免地要适用国际条约和国际惯例。在《民法典》未明确规定国际条约和国际惯例适用的情况下，全国人大常委会可在批准民商事条约时明确该条约在我国法院的适用，或由最高人民法院指示各级法院直接适用民商事条约；至于国际惯例的适用，应将《民法典》第10条中的“习惯”解释为包括国际惯例，从而可由法院直接适用。国际条约和国际惯例的适用，不仅包括其作为法律的适用，也包括由当事人将其内容并入合同而加以“适用”。基于对国际条约和国际惯例属性的认定，我国民商事立法应与我国缔结的国际条约保持一致，以便利我国承担的条约义务的履行；而对于国际惯例，我国民商事立法无需与其保持一致。在适用国际条约时，要考虑国际条约的效力等级而摒弃“条约优先适用”的简单判断；而国际惯例的适用则首先应尊重当事人的选择，在当事人没有选择的情况下，可作为法律的补充规则加以适用。

关键词

条约适用 惯例适用 国际惯例 条约效力等级

一、《民法典》关于国际规则适用规定的缺失

　　关于国际条约与国际惯例（以下合称“国际规则”）在我国适用问题已经有了很多的讨论。然而，问题并没有得到解决。一方面，我国的立法一直未能从总体上明确国际规则在我国的适用问题；另一方面，学界就此问题也经常出现一些模糊认识。二十年前中国入世时“WTO规则应在我国法院优先适用”话语的流行是一个例证《；中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的制定过程再一次说明“国际规则在我国的适用”依旧是一个有待明确的问题。新制定的《民法典》，一如此前的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），对国际规则的适用采取了沉默的立场；而一些人大代表关于国际惯例的表态则显示出对国际规则属性的误解。

　　《民法典》是我国调整民事关系的基本法。在经济全球化的时代，民事关系经常具有涉外因素，而涉外民事关系既可能适用《民法典》和我国其他民事法律法规（以下统称“我国民事法律”），也可能适用外国法，还可能适用国际条约和国际惯例。

　　关于我国民事法律的适用，《民法典》12条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”据此，我国领域内的民事活动原则上适用我国民事法律。

　　关于外国法的适用，《民法典》未作规定，因为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）已就此作出系统的规定。该法第2条明确规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”

　　关于国际规则的适用，原《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）142条曾经规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”但是，2017年3月15日通过的《民法总则》并没有承继这一条款。由于我国已于2010年制定了《法律适用法》，因此，《民法总则》不就涉外民事关系的法律适用作专章规定在情理之中；但《法律适用法》并没有规定条约和惯例的适用问题，因此，《民法总则》整体上放弃了《民法通则》142条的规定是一个值得研究的问题。新制定的《民法典》仍未就“国际条约”和“国际惯例”作任何规定。然而，国际规则在我国的适用是一个无法回避的现实问题。未来在处理涉外民商事纠纷时，我国法院依旧会依据我国所参加的国际条约或国际商事惯例作出裁判。作为处理民事关系基本法的《民法典》应该对此类实践提供法律依据，而不应该保持沉默。

　　事实上，第十三届全国人民代表大会第三次会议讨论《民法典》草案时，有代表提出了与国际规则相关的问题，但后果并不理想。据报道，2020年5月24日下午，上海代表团在分组审议《民法典》草案时，全国人大代表、华东政法大学副校长陈晶莹提出，民法典要与国际公约、国际惯例相衔接。她注意到，《民法典》草案第835条规定，货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得请求支付运费；已经收取运费的，托运人可以请求返还。“而按照国际惯例，预付运费概不退还。一旦发生不可抗力，承运人拿出国际惯例，不退运费；而托运人拿出这部民法典，请求返还，这不就相悖了吗？”因此，陈晶莹代表建议对这条规定进行修改。她的提议得到另外几位全国人大代表的支持。两天后，当代表们拿到《民法典》草案修改稿时，发现第835条增加了一句话：“法律另有规定的，依照其规定。”于是，有人认为，上海代表团的这几位代表的修改建议发生了作用。

　　《民法典》立法过程中的这段小插曲不仅没有解决我国民事法律与国际条约和国际惯例的关系问题，反而使得这一问题越发令人担忧。首先，陈晶莹等代表的疑惑来自《民法典》草案的规定与国际惯例的不一致，可问题在于，我国《民法典》需要与国际惯例相一致吗？我们要保证《民法典》的1260条规定都与国际惯例不相冲突吗？其次，《民法典》草案第835条后来的修改也并没有回应我国的民事法律与国际惯例或国际条约的关系问题。增加一句“法律另有规定的，依照其规定”，说的是《民法典》与其他民事法律就835条所涉事宜的处理问题。而且，这一修改的意义也值得怀疑，因为《民法典》11条已经明确规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”《民法典》835条增加的这句话只是重复了这条规定而已。

　　上述情况表明，关于国际规则在我国的适用，我国立法机关似乎还没有拿定主意，学术界对此也没能提供足够的理论支持。因此，在《民法总则》与《民法典》先后放弃了《民法通则》142条的规定之后，如何认识和解决国际条约与国际惯例在我国的适用问题有必要做进一步的讨论。

　　为了讨论问题的方便，先需要对两个重要概念加以界定：一是“国内适用”，二是“国际惯例”。

　　首先，国际规则的“国内适用”应界定为一国法院对国际规则的适用。至少在民商事领域中应该如此。法律的作用在于调整特定范围的社会关系，从而明确特定法律关系主体之间的权利义务。当事人依据法律规定行使权利、履行义务，尽管也可以看作是法律“适用”的后果，但这种“适用”应理解为法律得以“遵守”。在谈到法律“适用”时，通常是指有权机关依据法律而判定特定主体之间的权利义务关系，直至确定其法律责任。从终极意义上说，这个有权机关就是法院。因此，法律“适用”说到底是法院对法律的“适用”。虽然在民商事领域中还有仲裁机构也在适用国际规则和国内法律，但其适用原则与规则与法院的适用应该是一致的。

　　其次，人们通常所称“国际惯例”其实包含两类习惯规则：一类是调整国家间关系的“国际习惯”，另外一类是调整商人之间交易关系的“国际商事惯例”。国际习惯是国际公法的主要渊源之一。按照《联合国国际法院规约》第38条的规定，国际习惯有两项构成要素：一是物质要素，即国家的惯常实践；二是心理要素，即国家认为其应该被作为法律而加以遵守（“法律确信”）。国际商事惯例则是商人的实践所形成的规则。这种规则严格说来并非法律，也不需要以“法律确信”作为其构成要件，但却可以基于当事人之间的约定或法律的认可而对当事人产生法律约束力。由于国际习惯是国家之间的规则，而国家之间的争端通常不会提请一国的国内法院来加以解决，因此，一国法院所适用的“国际惯例”只能是“国际商事惯例”，而不可能是国际习惯。

二、《民法典》颁行后国际规则在我国适用的法律依据

　　虽然《民法典》没有规定国际规则在我国的适用，但《民法典》颁行后国际规则依然会在我国得到适用。

　　首先，在国内适用我国所缔结或加入的民商事条约是我国承担的国际法上的义务。并非我国所缔结或参加的所有的国际条约都会在我国法院得到适用，但我国作为缔约方的民商事条约一定会在我国法院得到适用，因为制定民商事条约的目的就是为了统一缔约国相应的民商事法律，要求缔约国在特定条件下适用民商事条约的规定，而不是本国法律的规定。

　　其次，适用当事人选择的国际惯例是各国私法中意思自治原则的重要体现。只要当事人所选用的国际惯例规则不违反我国的强制性规定，该国际惯例就应该得到适用；即使当事人没有选择，法院也可在特定条件下主动适用国际惯例，以补充国内法和条约规定的不足。

　　最后，在处理涉外民商事案件中可适用国际规则是我国法院的一贯实践，而且也没有理由不持续下去。在处理涉外民商事案件中，我国法院经常适用国际条约和国际惯例。例如，在最高人民法院2015年7月7日发布的《人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的典型案例》中共有8个案例，其中的“德国蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司与中化国际（新加坡）有限公司国际货物买卖合同纠纷案”和“朗力（武汉）注塑系统有限公司与天地国际运输代理（中国）有限公司武汉分公司航空货物运输合同纠纷案”，均涉及国际条约的适用。在前一个案件的审理中，最高人民法院认为，案涉国际货物买卖合同纠纷的双方当事人营业地分别位于新加坡和德国，而该两国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，且当事人未排除该公约的适用，因此本案审理首先适用该公约。对于审理案件中涉及的问题公约没有规定的，例如合同效力问题、所有权转移问题，应当适用当事人选择的美国法律。根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，德国克虏伯公司交付的货物与合同约定不符，构成违约，但新加坡石化公司能够以合理价格予以转售货物，不构成公约规定的根本违约情形。据此，最高人民法院撤销原判，改判德国克虏伯公司承担部分货款及堆存费损失。在后一个案件的审理中，武汉市中级人民法院认为，天地国际分公司的运输迟延行为构成根本违约。《TNT运输及其他服务条款》约定的承运人免责条款，因违反《统一国际航空运输某些规则的公约》的规定而无效，天地国际分公司应就其运输迟延造成的损失在公约法定限额内承担赔偿责任。

　　在最高人民法院2017年5月15日发布的第二批涉“一带一路”建设典型案例中，有几起案件涉及国际惯例的适用。在“现代重工有限公司与中国工商银行股份有限公司浙江省分行独立保函索赔纠纷上诉案”的审理中，浙江省杭州市中级人民法院一审认为，案涉保函约定适用国际商会第758号出版物《见索即付保函统一规则》，该约定有效。根据该规则的规定，在保函条款和条件明确清晰的情况下，担保人仅需考虑单据与保函条款条件是否表面相符即可，基础合同的履行情况不是审单时应考虑的因素。因案涉单据与保函条款之间有不符点，工商银行浙江分行多次拒付均合规有效，据此判决驳回现代公司诉讼请求。浙江省高级人民法院基于同样的理由判决驳回上诉，维持原判。

　　在《民法总则》生效之前，我国法院适用国际条约的法律依据主要是《民法通则》142条的规定。除了这条规定之外，我国其他一些民商事法律也都有类似规定。例如，《中华人民共和国票据法》95条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《中华人民共和国海商法》268条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”由于《民法通则》曾是我国民事法律体系的基本法，因此，该法142条的规定构成我国法院适用民商事条约的基本法律依据。其他民商事法律即使没有关于国际条约适用的规定，法院也可以依据《民法通则》142条的规定适用相应的国际条约。

　　我国适用国际惯例的法律依据，原本也是《民法通则》142条的规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

　　如前所述，《民法总则》和《民法典》放弃了《民法通则》142条的规定，使我国法院适用国际条约缺少了明确的法律依据。尽管《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法解释一》）第4条规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》142条第2款以及《中华人民共和国票据法》95条第1款、《中华人民共和国海商法》268条第1款、《中华人民共和国民用航空法》184条第1款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。”但该项司法解释的依据是《民法通则》142条的规定，在该项法律依据已不复存在的情况下，该项司法解释也失去了根基。

　　因此，我国还是要为国际条约在国内的适用明确一项法律依据。虽然也有一些学者期待由我国宪法或其他法律来从总体上明确国际条约与国内法的关系，但这一工作似乎很难在短期内完成。因此，以其他方法补足《民法典》中国际条约适用的规定可能是比较现实的做法。

　　关于条约在我国适用的法律依据，可考虑两种方法：一是在批准条约时作出明确规定；二是由我国最高人民法院以文件的方式要求各级人民法院适用我国缔结的民商事条约。

　　《中华人民共和国缔结条约程序法》（以下简称《缔约法》）第3条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。”由于我国对外缔结的民商事条约需要经由全国人大常委会的审批，因此，全国人大常委会在批准一项条约时可同时规定该条约由我国法院直接适用。

　　基于我国的一贯司法实践，我国最高人民法院也可以通过文件的方式指导各级人民法院适用民商事条约。1987年12月10日，在《联合国国际货物销售合同公约》对我国生效的前夕，最高人民法院曾向各人民法院转发前对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知，要求“组织有关人员认真研究，以便在涉外经济审判工作中正确执行该《公约》”。对外经济贸易部的前述文件则指出，“我国政府既已加入了公约，也就承担了执行公约的义务”，“发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理”。最高人民法院的此次通知针对的是特定条约的适用，未来可考虑发布一项关于民商事条约适用的总体性规定，以作为各级人民法院直接适用国际民商事条约的依据。

　　关于在我国适用国际惯例的法律依据，应将《民法典》10条中的“习惯”解释为包含“国际惯例”。《民法典》10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”此外，《民法典》还在多处规定了“习惯”的适用。在肯定习惯的可适用性的同时，《民法典》也多次提到“交易习惯”。国际商事惯例的本质就是“习惯”或“交易习惯”。何为“习惯”？“习惯是一种人们在生产劳动过程中，逐渐养成的共同的行为模式或行为标准，是一种许多人在实践中共信共行的规范。”与法律同属社会规范的习惯是法律的重要来源。“任何成文法都不可忽视现实生活中的习惯。从某种意义上说，成文法均是习惯的再现。”即使在法制高度发达的今天，习惯仍对法律发挥着辅助性的作用。

　　国际商事惯例，作为“从事国际商事交易的商人们在商业实践中所形成的为交易当事人所承认并惯常遵守的不成文规则或程序”，应认定为习惯的一种。与普通的民事习惯相比，国际商事惯例更具有自治性、专业性和统一性。所谓自治性是指它是商人们自行发展起来的一套规则，非经国内立法程序；所谓专业性，是指其适用于特定的专业领域，例如货物运输、信用证支付和保函担保等；所谓统一性，是指国际商事惯例因为商人组织的精心编撰而内容具体并确定。但国际商事惯例的上述特征均不影响其作为习惯的本质属性。因此，可以认定，《民法典》10条关于适用习惯的规定构成了我国法院适用国际商事惯例的法律依据。

　　与条约的适用有所不同，条约因为是国家明示同意接受的，因而条约适用是无条件的。一国可以不接受一项条约，或对条约的某些条款作出保留。但一经接受条约，就要适用条约规定，履行条约义务。惯例的适用经常是基于当事人的选择或主张，因此，法院应加以审查，决定是否适用。《民法典》规定，适用的习惯不得违背公序良俗。《民法通则》关于国际惯例的适用也曾有限定，即150条规定的“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

三、民商事国际规则在我国适用的条件

　　依据我国相关法律、相关实践和国际法原理，国际条约在我国适用的条件有如下几点：

　　第一，我国是条约的缔约国。只有我国作为缔约方的条约才可能在我国像法律那样得到适用，我国没有参加的国际条约对我国不具有约束力，我国法院也没有义务适用该条约。我国对其缔结或参加的条约的某些条款有保留的，被保留的条款对我国没有约束力，也不应在我国得到适用。

　　关于我国并非缔约国的条约在我国“适用”的问题，《法律适用法解释一》第9条规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”由于我国并非缔约国，因此，对于我国法院来说，这些条约规定并非法律。“根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务”的实质，是依据当事人的约定来判断当事人之间的权利义务关系。可以认为，此时的条约规定其实已被当事人并入其合同之中。对当事人来说，如同依据合同条款来判断当事人之间权利义务关系那样，也可依据当事人所选择的条约条款的规定来判断其权利义务关系。也就是说，法院基于条约规定的条件适用条约属于法律的适用，而法院基于当事人的选择依据尚未对我国生效的条约确定当事人之间的权利义务关系，实质上是对当事人商定的合同条款的适用。

　　第二，我国法院适用的条约应属于民商事条约。并不是我国为缔约方的所有条约都需要在我国得到适用，须在我国直接适用的主要是那些调整民商事关系的条约。判断一项条约是否为民商事性质的条约，可依据两项标准：一是调整范围标准，二是权利主张标准。依据前者，只要一项条约所规范的事项与我国民事法律规范的事项相同（例如，都指向货物买卖合同的成立和履行），那么该条约就属于民商事性质的条约；依据后者，只要民事主体可据条约规定向他人主张民事权利（例如，依据条约规定向海洋污染的责任人主张损害赔偿），那么该条约就属于民商性质的条约。由于两项标准均源自民事关系的根本属性，因此，符合其中的一项标准必然也会同时符合另外一项标准。

　　第三，我国适用的条约应为未经转化的条约。如果条约已被转化，则应适用条约转化后的国内法。例如，我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式，且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定最低保护标准而非完全统一的具体规则，因此《法律适用法解释一》第4条作出了“知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定。

　　第四，国际条约的适用应满足条约自身规定的条件。例如，《联合国国际货物销售合同公约》1条明确规定了公约的适用条件：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国；或（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”随后，该公约又以排除法明确了哪些情况或事项不适用该公约。同时，公约第6条还规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”在国际条约规定的条件成就时，缔约国的法院就有义务适用条约。在“德国蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司与中化国际（新加坡）有限公司国际货物买卖合同纠纷案”审理中，最高人民法院首先明确：案涉国际货物买卖合同纠纷的双方当事人营业地分别位于新加坡和德国，而该两国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，且当事人未排除该公约的适用，因此本案审理首先适用该公约。

　　关于国际惯例的适用条件，最常见的情形就是当事人对国际惯例的共同选择。就现代重工有限公司与中国工商银行股份有限公司浙江省分行独立保函索赔纠纷案，最高人民法院在评价其典型意义时特别指出：“人民法院在审理独立保函索赔案件中，充分尊重并且适用当事人约定的国际交易规则，对于准确界定当事人权利义务，保障独立保函交易秩序至关重要。本案独立保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》，一、二审法院均以该规则为依据调整当事人之间的权利义务关系，适用严格相符、表面相符原则，基于交单本身，审查单据是否严格遵循保函的条款和条件，从而认定了不符点的存在，展示了中国法院准确适用国际规则的能力。”

　　在当事人没有选择适用国际惯例的情况下，我国法院也可以主动适用国际惯例，此时适用国际惯例的条件就是《民法典》10条规定的“法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”《联合国国际货物销售合同公约》9条第2款的规定“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”，也属于法律对国际商事惯例的认可，使其具备了法律的约束力。

　　可见，与条约适用的情形相同，国际惯例的适用从性质看可分为作为法律的适用和作为合同条款的适用。法院主动适用国际惯例时，是基于对国际惯例效力的认可，属于法律的适用。如同有学者所说：“民事习惯的效力根据应来自于法律的授权和司法的确认，并最终落实于法官的判决之中。而在立法机关或法官赋予某一习惯以法律效力以前，它应被认为是一种实在的道德规则，亦即对一种习惯的习惯性遵守；只有得到主权者的承认和认可，方能使该习惯具有法律的尊严。”如果法院是基于当事人的选择而适用国际惯例则应认为是当事人将惯例规则并入合同，属于对合同条款的适用。《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2005〕13号）2条规定：“人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例。”该项规定既包括了国际惯例作为法律的适用，也包括了国际惯例作为合同条款的适用。

四、我国民事法律可否与国际规则“相悖”

　　在讨论国际规则在我国的适用问题时，有一个不可回避的问题，即我国法律可否与国际规则相悖。在《民法典》制定过程中，部分人大代表提出了对《民法典》的有关条款与国际惯例的相关内容“相悖”的担忧。国内法律可否与相关的国际规则不一致，可分情况来考察。　

（一）国内法与国际条约的一致性问题

　　没有一般国际法规则要求国内法与国际条约保持一致。但许多重要的国际公约明确要求缔约国必须履行条约义务。《维也纳条约法公约》26条规定“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行”，并于第27条规定“各国不得援引国内法规定为理由而不履行条约”；《联合国宪章》2条要求“各会员国应一秉善意，履行其依本宪章所担负之义务”；《马拉喀什建立世界贸易组织协定》16条则要求WTO成员“保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。“约定必须遵守”的习惯国际法也要求各国履行其条约义务。可见，虽然国际法并没有要求国内法与国际条约的内容相一致，但与条约规定不一致的国内法会对缔约国履行条约义务构成障碍，而违背条约义务则会产生国家责任。因此，一国应尽量保证国内法与其参加的国际条约的一致性，或者其将要缔结或参加的国际条约与其国内法的一致性。

　　如果国内法的制定者与条约的批准者为同一机构，那么，至少在理论上，更容易实现这种一致性。但如果法律制定者与条约批准者并非同一机关，则更容易出现国内法与条约的不一致问题。例如，各国的政府首脑是可以代表本国政府签署某些条约或协定的，如果政府签署的条约与议会制定的法律相冲突，那么，在国际层面，如前所述，“一国不能以国内法为依据而不履行条约义务”；而在国内层面，与条约规定相悖的法律规定并不当然失效，同时，违反国内法的条约条款可能无法在国内法院得到适用。美国国会于1994年制定的《乌拉圭回合协议法》（Uruguay Round Agreement Act）第3512节中以“协议与美国法律和各州法律的关系”为题规定：“当WTO协议规定与美国法冲突时，美国法优先；即使出现州法与协议规定不符的情况时，也不得宣布州法无效，除非联邦政府提出其无效。”而且，“除美国之外的任何人都不得基于乌拉圭回合协议或国会对该协议的批准而提起诉讼或抗辩，也不得在依法提起的诉讼中以与协议不符为由而对美国、州或州的任何政治区划的任何部门或机构的任何作为或不作为提出质疑”。可见，尽管一国为履行条约义务起见应保证国内法与统一规定的一致性，但国内法与条约规定相悖的情况是可以出现的。如果出现这种不一致，一方面，与国际条约规定不一致的国内法仍然可能在国内法院适用；另一方面，缔约国不得援引国内法作为不履行其条约义务的依据。　

（二）国内法与国际惯例的一致性问题

　　如前所述，本文所说的国际惯例是指国际商事惯例，而国际商事惯例是商人们的习惯规则，其自身并非法律，只是基于国家的认可或基于国际商事交易当事人的共同接受，才被赋予了法律的拘束力，就如同合同并非法律，但有效的合同会因为合同法的支持而具有“法律效力”。既然如此，一国就没有义务使其国内法与国际惯例保持一致。

　　首先，从规则的性质上看，国内法是一国立法机关所制定的严格意义上的法律，是主权者的行为结果，而国际惯例只是商人们的习惯做法，是商人们的行为模式选择，因此，没有理由要求国家所制定的法律要与商人们认可的规则保持一致。

　　其次，从历史上看，国际惯例的出现和存续的原因是国内立法无法对商业活动提供充足的法律供给或者所提供的法律是相互冲突的；而随着国内立法的发达和以国际公约为表现形式的国际统一法的增多，国际商事惯例的作用范围会逐渐缩小。如同国内法的发达会逐渐使习惯规则边缘化，成为法律的辅助规则。因此，要求国内法与国际惯例保持一致是不符合法的历史发展趋势的。

　　最后，从实际效果看，与国际惯例不一致的国内立法并不会对商人们的实践产生不利后果。因为民商领域中的规则，无论是国内立法还是国际惯例，通常并非强制性规则，因此，商人们对规则是可以选择适用的。与国际惯例不一致的国内立法，无论立法者持何理由，均无法强制商人加以适用。商人可以通过对国际惯例的选择而排除他们不喜欢的国内法的适用，除非国内法以强行法的方式（包括“公共秩序保留”）排除某国际惯例规则的适用。

五、国际规则是否应当然地优先适用

　　国际规则在我国的适用还涉及如何解决规则之间的冲突问题，也即不同规则的效力等级问题。我们经常不假思索地接受“国际条约优先适用”，甚至“国际法高于国内法”这样的判断，而这种判断是经不起推敲的。　

（一）条约与国内法的等级关系

　　关于条约与国内法的等级关系问题，笔者曾作过一些论述，在此，将主要观点概括如下。

　　首先，只有“并入”的条约才有与国内法的等级关系问题。一国缔结或参加了某一国际条约之后，通常需要将条约并入（adopt）或转化（transform）为国内法。条约在被转化为国内法之后，便不存在条约与国内法的冲突问题；而在“并入”的情况下，就可能出现条约规则与国内法规则的冲突问题。从以往实践看，我国既有对条约加以“并入”的（如对《联合国国际货物销售合同公约》），也有加以“转化”的（例如将《联合国海洋法公约》的相关规定转化为《中华人民共和国领海及毗连区法》和《中华人民共和国专属经济区与大陆架法》等）。究竟采用何种方式，我国采取的是个别对待的立场。还需要指出的是：并不是说我们所缔结或参加的每一项国际条约都需要转化为或并入国内法。需要将某些条约转化为或并入国内法的原因只能有一个，那就是：这些条约所设立的规则需要像国内法规范一样在国内得到实施。从条约的作用角度分析，国际条约可分为调整国家间权利义务关系的条约、调整私人间权利义务关系的条约和调整国家与私人之间权利义务关系的条约。调整国家间权利义务关系的条约并不需要在国内加以实施，如果一方向对方主张权利或追究责任，也需要诉诸国际法律程序而不是国内法律程序。调整私人间权利义务关系的条约和调整国家与私人之间权利义务关系的条约则需要在国内加以实施，因为私人据此主张权利或追究责任时必须诉诸国内法律程序。也只有在这种情形下，才产生了如何在国内法律程序中适用条约所创设的规则的问题，也即是将条约转化为国内法还是将其并入国内法的问题。

　　其次，不同的条约处于不同的效力等级。“条约”有狭义和广义之分。狭义的条约是指以“条约”（treaty）为名的国家间的书面协议；广义的条约则是指国家间所缔结的任何书面协议。我国《缔约法》对条约作出分类。一是将条约分为“条约和重要协定”与其他条约。《缔约法》第3条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”；其他条约的生效，不需经过全国人大常委会批准。二是将条约分为“以中华人民共和国名义缔结的条约和协定”“以中华人民共和国政府名义缔结的条约和协定”和“以中华人民共和国政府部门名义缔结的条约和协定”。在国内法体系中，立法者的不同身份决定了法律文件的效力等级；条约的效力等级也是由决定其生效的机关的地位所决定的。据此，在我国对外缔结的条约中，以中华人民共和国名义缔结的条约和协定应高于以中华人民共和国政府名义缔结的条约和协定，而后者又高于以中华人民共和国政府部门名义缔结的条约和协定。

　　最后，条约在效力上并不总是高于国内法。尽管《民法通则》和其他一些法律都（曾）规定：我国缔结或者参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但这里所说的“条约”应解释为狭义的条约，即经过全国人大常委会批准的条约，其他的条约与协定在效力上不应高于全国人大及其常委会所制定的法律。根据《缔约法》的上述规定以及我国宪法和其他法律的规定，我们可对条约与国内法的等级关系做如下归纳：第一，我国所缔结与参加的任何条约的效力都在宪法的效力之下，任何条约条款都不得与宪法规定相冲突；第二，全国人大常委会批准的“条约和重要协定”与全国人大及全国人大常委会制定的法律具有同等效力；第三，我国对外缔结的不须经全国人大常委会批准而须经国务院核准生效的条约和协定，与国务院制定的行政法规具有同等效力；第四，以我国政府部门的名义对外缔结的协定与国务院部门规章具有同等效力。

　　由于我国缔结和参加的国际条约与协定处于不同的效力等级，因此，笼统地说条约优先于国内法的适用是不准确的。我们必须首先明确我们所说的条约或协定是处于什么效力等级上的条约或协定。同样被称作“协定”的国际协议，有的会与法律处于平等地位，有的则仅处于行政规章的地位，规章等级的协定优先于国内法律的适用显然是不可接受的。

　　国内立法的效力高于下一位阶的国际条约或协定的效力可能会带来一个问题，即条约规定的义务在国内不能得到履行。如果出现这种情况，那是因为决定条约效力的机关违背了已有的上位法的规定，或者是上级机关认为必须制定与已有条约规定不一致的法律、法规。无论出现哪种情况，都不应简单地牺牲国内法的效力，而应考虑变通条约的效力，例如，考虑修改或退出已有条约，或者对条约做出与已有法律不相冲突的解释或做出其他安排。例如，《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于投资保险和投资保证的鼓励投资的协议及有关问题的换文》4条规定：“中华人民共和国法律如部分或全部废止或禁止承保者在中华人民共和国境内取得被保险的投资者的任何财产利益，中华人民共和国政府应允许该投资者和承保者做出适当安排，将上述利益转移给中华人民共和国法律所允许占有此项利益的实体。”这就属于当后制定的法律与原有的国际协定相冲突时所做的一种变通安排。　　

（二）国际惯例与国内法的等级关系

　　如前所述，国际商事惯例严格说来并非法律，其之所以可以确定当事人之间的权利义务关系，通常是基于当事人的共同选择，在这种情况下，与其说是法律的适用，莫如说是合同条款的适用。

　　国际惯例适用的另外一种场合是虽然当事人并未选择，但法院基于法律的规定而直接适用。由于其适用条件是“法律没有规定时”，因此，不会产生与法律相冲突的问题。那么，能否由此推论，如果法律有规定，则法律应优先于国际惯例的适用呢？回答是要区分不同情况。我们或许可作如下归纳：

　　第一，在当事人选择适用国际惯例的情况下，如果国际惯例与作为合同准据法的国内法的任意性规定相冲突，则国际惯例优先适用，其道理如同有效的合同条款的效力优于国内法任意性规范的效力。

　　第二，在当事人选择适用国际惯例的情况下，如果国际惯例与作为合同准据法的国内法的强制性规定相冲突，则强制性法律规范的效力优先，《民法典》所规定的“适用习惯时不得违背公序良俗”，应解释为包括“不得违背强行性法律规定”。

　　第三，在当事人没有选择适用国际惯例的情况下，如果有相应法律规定，应优先适用法律规定。

　　第四，在当事人没有选择适用国际惯例的情况下，如果法律缺少相应规定，可适用国际惯例，此时不会产生国际惯例与法律的等级关系问题。

　　现在，我们可以回头来看人们所担心的《民法典》草案第835条规定与航运惯例的冲突问题。民法典草案规定，货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得请求支付运费；已经收取运费的，托运人可以请求返还；而按照国际惯例，预付运费概不退还。两种规则的不同是明显的，但问题并不难解决。按照前面的分析，如果当事人合同中选择了该航运惯例，而《民法典》中的相关规定又不属于强制性法律规定，当然应优先适用国际惯例规则。如果当事人在合同中并未选择该项惯例规则，作为合同准据法的《民法典》的该项规定自然应该得到适用，而不应该适用国际惯例，因为，只有在“法律没有规定”时，才可以适用国际惯例。

　　（责任编辑：葛平亮）