刘科学|刑事诉讼中鉴定人出庭制度的运行现状及其改进——以88份裁判文书为研究样本

《中国应用法学》创刊于2017年，是最高人民法院主管，中国应用法学研究所、人民法院出版社有限公司主办的国家级学术期刊，在2021年正式入选CSSCI来源期刊扩展版目录，成为自2017年以来新创办法学期刊中唯一当选的刊物。

作者简介

刘科学

中国社会科学院研究生院博士研究生

内容摘要

2012年《刑事诉讼法》修正以后，鉴定人出庭率低等影响鉴定制度效能发挥的问题有所改善，但在司法实践中又出现新的问题和变化。本文以88份裁判文书为样本，采用定量分析和定性分析相结合的方法，对当前刑事诉讼鉴定人出庭制度的运行现状进行了梳理和分析，进而从变更鉴定人出庭审核模式和建立鉴定人出庭宣誓制度的角度，提出了完善鉴定规则的设想；从加强对鉴定意见异议的回应与说理的角度，发出了落实裁判文书说理责任的倡导；从降低专家辅助人门槛和建立专家辅助人名册的角度，论证了由专家辅助人出庭推动鉴定人出庭的可行性路径。

关键词鉴定意见  鉴定人出庭  专家辅助人  裁判文书说理

（本文原载《中国应用法学》2021年第五期，因篇幅限制，注释省略。）

鉴定意见作为刑事诉讼中的法定证据形式，在定罪量刑中扮演着重要角色。与物证、书证等客观存在的证据形式不同，鉴定意见还蕴含着鉴定人对客观事物的主观判断与认知。鉴定人出庭接受质询，验证鉴定意见的客观性和合理性，有助于法官准确认定鉴定意见及相关待证事实，从而作出公平正义的裁判。尽管1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）就确立了“鉴定结论”的证据地位，但直到2012年，立法上都没有对鉴定人出庭作出强制性规定，也没有针对鉴定人作证建立特定保护制度，导致长期以来鉴定人出庭率极低。2012年《刑事诉讼法》修正，弥补了上述立法上的不足，但司法实践中仍然存在鉴定人权利与义务不对等、保障制度不到位、强制措施缺乏等问题，因此鉴定人出庭率低的问题虽有所改观但仍然较为突出。以往研究围绕解决“鉴定人不愿出庭”的问题作了大量探索和研究，为完善鉴定人出庭制度提供了有益借鉴。但相关实证研究较少，且主要借助问卷调查、随机访谈等形式展开，未能全面涵盖、真实反映当前鉴定人出庭存在的问题。笔者借助人民法院裁判文书公开平台，以裁判文书为研究载体进行实证研究，对鉴定人出庭面临的新问题、新变化进行了研究，分析了原因，提出了对策，以期为完善鉴定人出庭制度做出贡献。

01实证考察：当前刑事诉讼鉴定人出庭制度运行中存在的问题

为了研究当前司法实践中鉴定人出庭存在的问题，笔者结合审判工作实际，对“中国裁判文书网”近三年发布的裁判文书进行实证分析。总体的研究思路是，在特定的检索条件下，随机选取一定数量的2018年至2020年的刑事裁判文书样本，再通过人工阅读的方式，以裁判文书所反映的特定相关指标为依据，对当前鉴定人出庭的问题进行量化分析。

为了全面检索对鉴定意见有异议并申请鉴定人出庭的刑事案件，笔者将核心检索条件设为“鉴定人出庭”和“刑事案由”。具体取样方法是：登录最高人民法院“中国裁判文书网”（ http://wenshu.court.gov.cn/），在检索栏输入“鉴定人出庭”，将文书案由设置为“刑事”，共检索到裁判文书1606件。再从2018年、2019年、2020年的裁判文书中，分别随机抽取30份，得到研究样本90份。经人工阅读，发现2份样本为原审附带民事诉讼原告人提起上诉的二审案件，对鉴定意见无异议，仅是出现“鉴定人出庭”字样，对本研究无价值，予以排除，最终得到有效样本88份，其中一审42份，二审46份。通过阅读和研究样本，发现鉴定人出庭制度在实践运行中存在以下问题。 

（一）鉴定人出庭率总体不高

通过下图可以发现，2012年《刑事诉讼法》修改以来，鉴定人出庭案件数量总体上呈现上升趋势，但是，鉴定人出庭率总体并不高——2012年1月1日至2020年12月31日，“中国裁判文书网”共发布涉“鉴定意见”的刑事裁判文书1683327件，其中有关“鉴定人出庭”的裁判文书为1606件，占比仅为0.095%。

在随机抽取的88份样本中，39份有鉴定人出庭作证，鉴定人出庭率为44.32%。其中，一审鉴定人出庭作证的有34份，占全部一审样本的80.95%；二审出庭作证的有5份，占全部二审样本的10.87%。在46份二审样本中，有25份是采取阅卷形式审理，其余21份公开开庭审理，二审开庭率为45.65%。在二审开庭审理的样本中，鉴定人出庭比例为23.81%。可见，涉鉴定异议案件，二审开庭率不高，鉴定人出庭的比例也比一审更低。

（二）鉴定意见排除率较低

在88份样本中，有11份至少排除了一份鉴定意见，鉴定意见排除率为12.50%，意见排除率较低。在一审阶段，7份鉴定意见被排除，其中6份有鉴定人出庭，出庭率为85.71%。唯一鉴定人未出庭的，原因是“鉴定文书缺少鉴定机构加盖的司法鉴定专用章且缺少鉴定人签名、盖章，不能显示具体鉴定人的相关信息，鉴定公司亦未能提供鉴定人具备法定资质的证明”，“辩方对鉴定意见有异议，公诉方也对鉴定意见不予认可”。因此，从实质上看，鉴定意见被排除的一审案件均有鉴定人出庭。

在二审阶段，4份鉴定意见被排除，其中2份有鉴定人出庭，出庭率为50%。2份鉴定人未出庭、但鉴定意见被排除的样本，一份是一审过程中鉴定人经通知未到庭，二审公开开庭审理、专家出具相关意见，最终经审委会讨论决定排除；另一份是鉴定意见在程序上有瑕疵，一审鉴定人出庭未能就异议作出合理解释，且鉴定意见的排除对案件结果影响不大。

上述研究表明，司法实践中，法院对于鉴定意见的排除非常谨慎，除非鉴定意见本身存在重大瑕疵，否则只有在鉴定人出庭的情况下，鉴定意见才会以较小概率被排除。

（三）鉴定意见应当排除而未排除

在88份样本中，有3份二审阶段样本显示：辩护人在一审过程中申请鉴定人出庭，获得法院准许并通知鉴定人出庭，鉴定人因故未能出庭，但相关鉴定意见在一审阶段未被排除。这3份鉴定人应当出庭而未出庭的样本，第一个理由是“鉴定人工作忙”，被告人对此提出异议并上诉，鉴定人在二审阶段出庭，最终鉴定意见未被排除；第二个理由是“鉴定人退休”，被告人对此提出异议并上诉，法院在二审阶段没有通知鉴定人出庭，最终鉴定意见未被排除；第三个则未说明理由，但辩护人在鉴定人未出庭后撤回申请，法院在二审阶段开庭审理，专家证人出具了有关专业问题咨询意见书，并经审判委员会讨论决定，最终鉴定意见被排除。

（四）文书对鉴定异议回应不充分，说理存在欠缺

在88份样本中，裁判文书没有回应鉴定异议的有21份（一审9份，二审12份），或者是没有说理直接采信鉴定意见，或者是直接作出“鉴定机构和鉴定人具有相关资质、鉴定程序合法、鉴定意见应当采信”的结论；说理不充分的有30份（一审13份，二审17份），多数仅给出“鉴定人已出庭作出解释说明”等理由，就决定采信相关鉴定意见；说理相对充分的有34份（一审、二审各17份）。

上述研究表明，涉鉴定人出庭案件文书说理较差，近六成的样本（51份，占57.95%）存在“对异议未回应”“未说理”和“说理不充分”等问题。另外，研究显示，二审比一审说理情况差。一方面，说理存在问题的，二审在数量、比例上都高于一审（一审为22份，占52.38%；二审为29份，占63.04%）；另一方面，说理较充分的，二审与一审在数量上持平，但在比例上低于一审（一审17份，占40.47%；二审17份，占36.96%）。

（五）专家辅助人出庭率畸低

相较鉴定人出庭，专家辅助人出庭情况更不容乐观。在88份样本中，申请专家辅助人出庭的有4份，仅占全部样本的4.54%。这4份申请均由辩护人提出，法院予以准许的有2份，其中之一鉴定意见被依法排除；法院不予准许的也有2份，理由均为“辩护人的申请与查明的事实不符，不予准许”。可见，作为鉴定人出庭制度重要补充的专家辅助人出庭制度，没有充分发挥应有作用。

02追本溯源：鉴定人出庭制度运行中存在问题的原因剖析

前文通过实证研究发现，当前刑事诉讼中鉴定人出庭制度存在“鉴定人出庭率总体不高”“鉴定意见排除率较低、应当排除而未排除”“文书对鉴定异议回应不充分，说理存在欠缺”“专家辅助人出庭率更低”等问题，通过进一步研究分析，笔者认为下列因素是主要成因。

（一）法律对鉴定人出庭规定的门槛过高和二审开庭率低共同导致鉴定人出庭率过低

鉴定人出庭率低由多方面原因造成。以往研究认为，鉴定人出庭权利与义务不对等，导致鉴定人不愿意出庭，是鉴定人出庭率低的主要原因。一项针对北京、上海、青岛、呼和浩特等地所进行的实证研究也表明，高达65%的鉴定人明确表示自己不希望出庭作证，其原因主要是“出庭没有补贴”“法律没有强制规定”“害怕遭受打击报复”和“与本职工作冲突，没有时间出庭”。

2012年《刑事诉讼法》修正，明确了鉴定人应当出庭作证的具体情形，规定了鉴定人不出庭作证的法律后果，建立了鉴定人出庭作证的保护制度，鉴定人不愿意出庭的情况有所好转。前文样本研究也表明，在42份法院准许并通知鉴定人出庭的样本中，仅有3份鉴定人拒绝出庭作证，占比为7.14%。笔者认为，当前导致鉴定人出庭率低的主要原因，一是法律对鉴定人出庭规定的门槛过高，二是二审开庭率低。

第一，现行法律规定的门槛过高，在较大程度上影响了鉴定人出庭。根据《刑事诉讼法》第192条第三款规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。即鉴定人出庭需要同时满足两个条件：一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议；二是人民法院认为证人有必要出庭作证。该规定对于刑事诉讼鉴定人出庭的标准定得过高。首先，与《民事诉讼法》有关规定相比过于严格。《民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。即民事诉讼鉴定人出庭，只要当事人“有异议”和人民法院认为“有必要”二者满足其一即可。再者，与域外法律制度相比也过于严格。从比较法角度来看，司法鉴定人出庭作证几乎是所有现代法治国家的通行做法，无论是英美法系国家的“专家证人”，还是大陆法系国家的“鉴定人”，都只是要求专家证人承担出庭作证的义务，不对其出庭条件进行限制。

第二，二审开庭率低也是影响鉴定人出庭的重要原因。《刑事诉讼法》第234条规定了二审应当开庭审理的四类案件，其中第一类是被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件。被告人针对鉴定程序、依据或者内容提出异议，实际上系对鉴定意见的质证意见，即对鉴定意见的合法性、真实性或者关联性不认可，故应当属于“对证据提出异议”的范畴，应当由鉴定人出庭接受询问，以便进一步查明相关事实。然而，实践中法官一旦对鉴定意见的证据资格和证据能力形成内心确信，很难再依据鉴定意见异议启动开庭审理。二审不开庭，鉴定人自然就没有出庭的可能性。前文研究显示，在46份二审样本中，有25份是采取不开庭阅卷形式审理，开庭率仅为45.65%。二审开庭率低，间接导致了鉴定人出庭率被拉低。

（二）法官对鉴定意见盲目轻信和错案追责压力导致鉴定意见排除率过低

前文样本研究表明，针对鉴定意见提出的异议，通常很难被法院采信，只有12.50%（88份样本中有11份）的鉴定意见经过法庭调查被依法排除，其余的鉴定意见皆获得支持并成为定案的根据。导致这一现象的主要原因，一是法官盲目轻信鉴定意见，二是法官难以承受司法责任制背景下的错案追责压力。

第一，盲目轻信鉴定意见，不能做出正确判断。部分法官认为鉴定人是受侦查机关指派或聘请，帮助解决案件专门问题的专家，对其专业知识水平、职业道德和所作鉴定意见深信不疑，导致盲目轻信“专家”作出的“结论”。还有部分法官受到传统习惯和自身知识局限的影响，无视2012年《刑事诉讼法》已将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，依然把鉴定意见视为“优等证据”，直接把鉴定意见当作定案证据。

第二，法官受到错案追责压力的影响，不敢轻易排除鉴定意见。司法责任制实施以后，案件审理实行“谁裁判，谁负责”，部分法官出于规避办案风险的考虑，认为依据鉴定意见作出裁判保险系数更高，即使导致错案，也可减轻司法责任，故不会轻易排除鉴定意见。

（三）主客观因素双重制约导致裁判文书说理存在不足

前文样本研究显示，在全部88份对鉴定意见提出异议的样本中，裁判文书说理“较充分”的仅占38.63%。说理不充分原因，有主观方面的，也有客观方面的。

在主观方面，部分法官“说理意识不强”“说理能力不足”。“说理意识不强”体现在未认识到说理的重要性和积极作用，欠缺回应案件争点的主动意识。在个案中，过度信赖鉴定意见的证据资格和证据能力，形成以“事实说理”代替“证据说理”的普遍现象。裁判文书说理包括“审判判断证据说理”“事实认定说理”“法律适用说理”“自由裁量权说理”四个方面的内容。长期以来在司法实践中，相比事实认定说理与法律适用说理而言，证据说理的功能和重要性在一定程度上被低估，这导致法官在主观上对“鉴定意见”说理不够重视，在裁判文书中对针对鉴定意见提出的异议或“直接不予回应”，或“只给出认定结论，不阐述理由或依据”。

“说理能力不足”则主要体现在没有掌握说理的技巧和方法，裁判文书说理逻辑不清晰、繁简不适当、缺乏针对性、论证不充分。具体而言，在有的案件中，鉴定意见涉及的鉴定事项较多，控辩双方对部分意见有异议，部分意见无异议，法官在裁判文书中没有对此进行区分，展开有针对性的说理；在不少案件中，鉴定意见属于定罪量刑的关键证据，但法官没有对辩方提出的鉴定人出庭申请予以准许，也未在裁判文书中阐明不予准许的理由；在有的案件中，控辩双方对鉴定意见的争论非常激烈，案件争点非常明了，但法官没有在裁判文书中对争点的认定进行充分论证，没有对外公开鉴定意见认定的过程和依据。

在客观方面，结案压力过大，法官难以投入精力充分说理。近年来，我国面临经济和社会转型的双重压力，社会矛盾高发、频发，法院实行立案登记制，收案数量呈现逐年递增态势。与此同时，法官员额制改革实施，全国法官人数较改革前减少了四成。这“一增一降”客观上加剧了“案多人少”的矛盾，部分法院特别是基层法院办案压力突出。在结案任务和业绩考核的双重压力下，法官很难在裁判文书说理上投入足够精力，客观上导致了裁判文书对鉴定异议的回应不充分。

（四）“专家辅助人”制度受到四重因素制约，导致其难以发挥推动鉴定人出庭的作用

鉴定意见具有较强的科学性、专门性，对于欠缺专门知识的公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人来说，往往难以理解，更毋庸说就鉴定意见进行有效地质证。为了弥补鉴定制度不足，解决庭审质证虚化等问题，专家辅助人制度应运而生。专家辅助人制度来源于英美法系的专家证人制度，1998年意大利引入技术顾问制度后，越来越多的大陆法系国家开始接纳这一制度。我国于2012年建立了专家辅助人制度。2012年《刑事诉讼法》第192条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”“有专门知识的人”，就是学界普遍所称的“专家辅助人”。

专家辅助人出庭有助于强化对鉴定意见的质证，实现庭审实质化。然而，目前专家辅助人出庭状况并不乐观。前文研究显示，在88份样本中，仅有4份向法庭提出了专家辅助人出庭申请，仅有2份（占2.27%）专家辅助人获准出庭。该研究表明，以往实证研究中通过调查问卷形式得出的“专家辅助人不愿得罪同行，不愿出庭”是专家辅助人制度实施最大阻力的结论并不准确，或者说不再准确。专家辅助人制度未能充分发挥作用，对鉴定人出庭影响很大，因为缺少了专家辅助人的帮助，当事人和辩护人很难针对专业性较强的鉴定意见提出“合理”异议，也就无法说服法官承认鉴定人出庭具有必要性，从而导致鉴定人无法出庭。

实践中专家辅助人出庭率低，至少有四个方面的原因。第一，当事人和辩护人对专家辅助人在诉讼中的重要作用认识不足，没有借助专家辅助人与控方对抗的意识，根本就没向法庭提出申请。第二，专家辅助人制度配套不够健全，当事人有聘请专家辅助人的意愿，但是没有合适的专家或者规范的渠道可供选择。第三，法院对专家辅助人出庭的审核过于严格，对当事人提出的专家辅助人的出庭申请予以拒绝，专家辅助人没有机会获得出庭。第四，专家辅助人出庭收费较高，被告人没有能力或不愿意负担相关费用。

从与鉴定人比较的视角看，导致专家辅助人选定难的原因是：第一，司法鉴定工作是一种特定的职业类型，鉴定人专门从事某个领域的鉴定工作；而专家辅助人则不是一种职业类型，通常是由某个领域的专业从业人员兼任。第二，鉴定人由司法行政部门和鉴定机构进行规范化管理，其工作方法与流程均受到鉴定规范的约束，并以鉴定机构的名义出具鉴定意见；而专家辅助人则没有专门机构对其进行管理，通常以自己的名义出具专家辅助人意见。第三，关于鉴定人的鉴定资格有统一的认证标准；而专家辅助人则没有资质认证，其资质很可能在诉讼中被质疑。

03进路思索：鉴定人出庭制度的完善与配套机制构建

当前刑事诉讼中的鉴定人出庭制度在运行中呈现出的新的问题和变化，可以从完善鉴定人出庭规则、强化鉴定异议裁判文书说理、健全专家辅助人制度等方面予以应对。

（一）完善鉴定人出庭规则，提升鉴定人出庭率

现有法律规则为鉴定人出庭限定的条件过高，在一定程度上影响到鉴定人出庭率。为确保鉴定意见作为定罪量刑依据公正且合法，实有必要对鉴定人出庭的法律规则进行完善。

1、变更鉴定人出庭审核模式

当前鉴定人出庭并非只要控方或者辩方提出申请即可，还要受到法院“必要性审查”的限制。研究样本显示，在55.68%的案件中，法院认为没有必要让鉴定人出庭作证，对申请鉴定人出庭未予准许。在这些法院没有准许申请的案件中，绝大多数系由辩方提出。可见，对于鉴定人出庭的必要性审查直接影响到鉴定人出庭率，并直接关系到被告人诉讼权益的保障。因此，建议将必要性审查模式变更为“一次异议书面回复+二次异议直接准许”的模式。申言之，“一次异议书面回复”是指，控方或辩方对鉴定意见的内容有异议的，应当在法院指定期间内以书面方式提出，对于控方或辩方的异议，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。“二次异议直接准许”是指，控方或辩方在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院应当通知鉴定人出庭作证。

2、确立二审开庭审情形

刑事二审程序对于纠正一审法院错误裁判，准确地实施刑法，保护被告人的合法权益，发挥着重要作用。由于一审与二审的功能设定不同，两者在审理方式上呈现出差异化，一审必须以开庭方式进行审理，而二审在经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。与书面审相比，二审开庭审更加能够保障控辩双方充分行使辩论权，陈述对一审事实认定或法律适用的异议，争取“重新认定”的机会。如果二审采取书面审的方式，则不存在鉴定人出庭的可能性。因此，有必要在二审程序中确立对于鉴定意见提出异议应当采取开庭审的情形。例如，控方或者辩方针对鉴定意见提出异议，符合下列情形之一的，二审法院应当开庭审理：（1）控方或者辩方在一审程序中提出鉴定人出庭申请未获准许；（2）鉴定意见作为定罪量刑的关键证据；（3）一审裁判文书对于鉴定意见的认定没有充分阐述理由。

3、完善鉴定人视频出庭规则

2017年，最高人民法院发布《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》，对鉴定人出庭方式进行了变更，允许鉴定人因身患严重疾病等客观原因确实无法出庭的，通过视频方式出庭作证。近年来，人民法院大力推进智慧法院建设，不断深化信息技术与审判工作的融合发展，在线诉讼取得重大发展。2020年新冠肺炎疫情期间，最高人民法院印发《关于新冠肺炎防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》，要求各级法院结合自身实际情况，积极通过推行在线诉讼为疫情防控提供有力司法保障。之后，各地法院在线庭审全面展开。同时，全国3516个法院全部对接中国移动微法院。

鉴于目前鉴定人通过视频方式出庭在技术方面已无障碍，而且，与传统出庭形式相比，视频出庭在采取“不暴露其外貌、真实声音”的保护鉴定人措施、协调出庭时间等方面更具优势，有必要对现有的鉴定人视频出庭规则进行修改完善，将“特定情形适用”拓宽为“普遍性全流程适用”。

4、建立鉴定人出庭宣誓制度

为进一步提升鉴定人专业意识和严谨履职的意识，确保鉴定人公正客观地对专业性问题进行鉴定，审慎出具鉴定意见，有必要在刑事诉讼中建立鉴定人出庭宣誓制度，由鉴定人对鉴定过程未受无关因素干扰、鉴定程序符合规范要求、未违反回避规定作出承诺并宣誓。宣誓制度属于“事前约束”范畴的措施，能够对鉴定人出具鉴定意见和出庭作证形成心理威慑，保证据实陈述，没有隐瞒和歪曲事实，从而确保法院查明案件事实的客观性、准确性，增强对被告人权益的保障。

（二）落实裁判文书说理责任，开示鉴定意见的认证过程

审查判断证据是司法裁判的逻辑起点，是法官在诉讼中对证据进行分析、研究和判断，找出它们与案件事实之间的客观联系，确定其证据能力有无和证明力大小的活动。法官对鉴定意见的合法性、真实性、关联性的认定，对鉴定意见是否能够达到证明待证事实证明标准的判断，以及与其他在案证据印证关系的审查认定均属于客观见之于主观的范畴，是行使自由裁量权的过程，应当将自由心证的依据和理由对诉讼各方予以开示。

1、涉鉴定意见文书说理要围绕三大要素展开

对证据说理要素主观上的认识偏差是说理不充分的主要原因之一，因此，“说好理”的前提是准确认知证据说理要素的内涵。根据鉴定意见的认定规则分析，在裁判文书中鉴定意见的说理要素包括三个方面的内容。一是关于鉴定意见的法庭调查情况，包括举证意见、质证意见以及鉴定人出庭作证的情况。二是审查判断鉴定意见证据能力和证明力的情况。证据能力的审查即对证据“三性”的审查，需判断鉴定人是否具有资质，送检材料、样本来源是否合法，鉴定程序是否违反规定，鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求，鉴定文书是否缺少签名、盖章，鉴定意见是否明确等。在确认鉴定意见具有证据能力的基础之上，根据审判判断证明力的规则，从鉴定意见与待证事实的关联程度以及鉴定意见与其他在案证据的印证关系上进一步对证明力作出认定。三是开示鉴定意见认定的结论和理由，建立起鉴定意见与待证事实之间的联系。其中，对于控方或辩方提出的异议给予充分回应是心证开示的重要内容。

2、合理掌控庭审为充分说理奠定基础

裁判文书说理的程序正义标准，与庭审程序进程的再现和说理要素的充分表达息息相关，是尊重说理程序法律属性的应有之义，是说理的底线要求。法官如果能在庭审中查清有关鉴定意见的疑问或者争议，将能够为裁判文书说理奠定坚实根基，避免陷入因事实没有查清而回避说理的窘境。庭审程序围绕鉴定意见的证据资格和证明力展开，法官释明并引导各方围绕有关鉴定意见的争点进行辩论，对于庭审中能够查明并能够做出认定的争点应及时予以回应。对于有鉴定人出庭的案件，法官引导各方针对鉴定意见疑点发表意见，并就疑点问题询问鉴定人；对于一方申请鉴定人出庭而法官未予准许的案件，应在庭审中开示不予准许的理由。庭审中未予认定的争点或疑点，根据庭审查明的情况在裁判文书中予以回应并阐述理由。

3、围绕有关鉴定意见的争点进行说理

争点是指当事人在诉讼中争议的具体事项，是当事人呈请法官审理的对象，争点整理被认为是案件审理的“主线”或“脊梁”。涉鉴定意见的刑事裁判文书说理，要紧紧围绕鉴定人是否具有鉴定资质、鉴定样本的选取是否符合规范要求、鉴定样本是否被污染、鉴定人是否应当出庭、鉴定人出庭陈述的意见与鉴定意见矛盾的情形下鉴定意见是否应当被排除、鉴定意见与待证事实是否具有关联性、鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾等主要争点，进行具体化呈现。对于诉讼一方提出的具体异议，应当有针对性地进行分析论证，开示异议成立或者不能成立的认定理由。例如，在一起故意伤害案中，被告人对鉴定意见所涉及的鉴定程序有异议，争点论证应围绕鉴定程序是否违法展开，阐述各方的不同意见，而不是简单阐述为“被告人对鉴定意见有异议”。

4、需要阐述鉴定意见是否采纳的理由

前文研究显示，在57.95%的样本中，对控辩双方针对鉴定意见提出的异议，法官没有在裁判文书中给予充分回应，或是没有说明不予准许申请鉴定人出庭的理由，或是没有对当事人提出的异议作出具体分析与论证。鉴定意见的审查认定在刑事诉讼中至关重要，既直接关系到对被告人合法权益的保障，也有助于冤假错案的防范与司法权威的树立。在裁判文书中阐明鉴定意见采信或者不予采信的理由，是刑事程序法与实体法的双重要求。在程序法的维度，开示鉴定结论形成的理由能够再现法庭调查鉴定意见的原貌，展示庭审实质化的过程，彰显对诉讼各方举证权、质证权和辩论权的维护和保障，增强实体裁判结论的说服力和公信力。在实体法的维度，鉴定意见形成的理由所揭示的是根据证据裁判原则，由“证据”认定“事实”的过程，体现出由“因”到“果”的逻辑路径，通过对证据资格和证据能力的判断，认定待证事实成立的过程。因此，鉴定意见形成理由的开示，是法官必须尽到的说理义务，也是刑事司法正当性的必然要求。

（三）完善专家辅助人制度，提升专家辅助人出庭率

专家辅助人出庭率畸低，制度效能未能充分发挥，长远来看，对鉴定人出庭制度发展弊大于利。当务之急，是尽快完善配套制度，提升专家辅助人出庭率。

1、限制法官的自由裁量权

根据《刑事诉讼法》的规定，控辩双方申请专家辅助人出庭的，还需由法院进行审核。法院认为有必要才会准许申请，法院认为没有必要的，则对申请不予准许。因此，在个案中，专家辅助人是否有出庭的必要，法官具有较大的自由裁量权，这在一定程度上决定了专家辅助人出庭率。为增强对被告人诉讼权益的保障，有必要对此种自由裁量进行必要的限制，且这种限制必须上升至法律规范层面，成为统一适用的标准。可通过树立“同等对待原则”，对自由裁量权进行必要的限制，即如果法官对控辩一方申请鉴定人出庭予以准许，那么，对于相对方提出的专家辅助人出庭的申请必须予以准许，只有如此，控辩双方才能就专业性问题形成充分对抗和平等对抗。

2、建立专家辅助人名册

建立专家辅助人名册，可以解决专家辅助人难寻和难选的现实困难，提高专家辅助人出庭率。关于专家辅助人名册如何建立和管理的问题，可以参照我国业已成熟的特邀调解员名册的建立和管理办法。关于专家辅助人的人选如何确定的问题，那种认为“通过司法行政管理部门注册登记的司法鉴定人员，无论从政治上还是业务上都具备了专家辅助人应当具有的基本条件，应当作为专家辅助人人选”的观点，势必造成鉴定人和专家辅助人身份上的混同，难以实现专家辅助人的应有作用，立法初衷也可能会落空。通常而言，具有专业性的领域都存在相应的行业协会，行业协会的会员通常具备特定的专业能力。因此，可以从行业协会中选出具有一定专业能力的会员纳入专家辅助人名册，倘若会员同时具有鉴定人身份的应当予以筛除。关于如何监督考核专家辅助人工作的问题，可以考虑由内部考核和外部评价两部分构成。内部考核包括行业协会的考核与法院考核两个组成部分。外部评价是指委托人有权对专家辅助人提供的专业性服务进行评价。

04结语

本文立足司法裁判抽样分析，发现了当前刑事诉讼鉴定人出庭制度在实践层面存在鉴定人出庭率总体不高、二审出庭率较低，鉴定意见排除率低，裁判文书回应不足等问题。穿透现象看本质，其中蕴藏着法律门槛高、裁判认识误区、配套机制滞后等成因。为进一步完善鉴定人出庭制度，激发制度效能，笔者的目光在实际问题与成因之间不断往返，从变更鉴定人出庭审核模式、建立鉴定人出庭宣誓制度、确立二审开庭审情形等角度提出完善鉴定规则的设想；从明确裁判说理要素、说理思路与说理方法等方面，倡导落实裁判文书说理责任，加强对鉴定意见异议的回应与说理，提升制度适用的司法准确性与公信力；从降低专家辅助人门槛、建立专家辅助人名册的视角，论证由专家辅助人出庭推动鉴定人出庭的可行性路径。希冀本文研究能够为鉴定人出庭制度的完善提供有益的参考，进而为推动以庭审为中心的刑事诉讼改革以及人权保障贡献些许力量！

（责任编辑：陈敏）

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