邓恒：专利侵权惩罚性赔偿制度的理论证成与规则修正｜中国应用法学·专论

《中国应用法学》是最高人民法院主管，中国应用法学研究所主办的国家级学术期刊，在2021年正式入选CSSCI来源期刊扩展版目录，成为自2017年以来新创办法学期刊中唯一当选的刊物。

邓恒

邓恒

北方工业大学文法学院副教授。

编者按法学专论

《中国应用法学》的办刊宗旨是“沟通理论与实务，繁荣应用法学研究”。本刊始终遵循应用法学时代嬗变的必然要求，坚持聚焦人民法院审判执行工作中的重大问题，服务司法决策和国家立法。应用法学的理论力量，正是来自于服务审判执行工作大局的实践要求。为进一步促进法学理论研究成果向实践智慧的转化，本刊专设“法学专论”栏目，融汇专家学者有关应用法学最新发展的鸿文大作，在理论研究与司法实践之间搭建融会贯通的桥梁。本栏目秉持“以文会友，依法结缘”的宗旨，诚邀海内外司法同仁与专家学者为中国应用法学的发展集思广益、贡献力量。特此编发由北方工业大学文法学院邓恒副教授撰写的《专利侵权惩罚性赔偿制度的理论证成与规则修正》，以飨读者。

专利侵权惩罚性赔偿制度的理论证成与规则修正

文｜邓 恒

（本文刊载于《中国应用法学》2022年第3期）

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内容提要：《专利法》第71条新增惩罚性赔偿条款，标志着惩罚性赔偿制度在专利侵权领域的正式确立。鉴于专利权与传统民法视域下权利特征的独特差异，专利法引入惩罚性赔偿制度具有价值上的正当性。司法适用中，应当明确行为人的主观状态为直接故意，将其视为具有与主观恶意相同的内涵。同时，积极构建“情节严重”的多维度判定理念，将“赔偿基数”严格限制于实际损失或侵权获利以及许可费倍数，并量化“计算倍数”的确定标准。基于专利法的价值考量，需进一步否定“未实施专利”与“低质量专利”匹配惩罚性赔偿条款的适格性，从而使其实现法律效果与社会效果的统一。

关键词：惩罚性赔偿  直接故意  未实施专利  低质量专利

惩罚性赔偿又称为示范性赔偿或报复性赔偿，其主要用于惩罚、威慑和遏制侵权行为。2020年5月，我国首部《民法典》第1185条明确了知识产权侵权惩罚性赔偿制度；2021年6月1日，正式实施的新《专利法》将惩罚性赔偿作为专利保护的重要手段。究其原因，在于补偿性标准并不能有效遏制专利侵权行为的发生，无法解决专利领域内侵权频发的现实困境。表面上，在专利侵权惩罚性赔偿制度渐进完备的当前，讨论为何要适用、以及如何适用惩罚性赔偿条款略显多余。但若换个角度思考，专利领域的惩罚性赔偿制度究竟在保护什么、以及如何实现法律与社会价值统一。也许会发现，这个问题即使在惩罚性赔偿相关法律和司法解释已经通过的今天，尚未得到充分澄清。实际上，关于该问题的溯源探究和理论建构，甚至会从根本上影响人们对惩罚性赔偿制度的整体性把握和体系性理解。

当前，在以惩罚性赔偿制度对专利法进行整体布局的思路指引下，应合理辨析该制度的性质、地位和功能，尤其要在制度设计与规则适用等方面增强解释力。司法实践中，应当充分认识填平原则与惩罚性赔偿之间的价值博弈，在综合考量专利法自身特点的过程中合理认识惩罚性赔偿制度的正当性与必要性，从而为具体的司法适用提供理论基础。为此，需进一步解释惩罚性赔偿制度下关于传统民事法律与专利法之间冲突的争论，明晰惩罚性赔偿条款的司法适用范围和方式。另外，通过准确理解惩罚性赔偿的理论依据和现实需求，探讨惩罚性赔偿制度的应用边界，从而弥合司法适用的张力，使其更加契合专利制度的目标和价值。

01专利侵权惩罚性赔偿制度的正当性证成

技术知识的财产化逐步确立了无形财产权与有体物之间的特征差别，奠定了专利财产损害赔偿制度的底层逻辑。通过反思专利权与传统民事权利之间的差异化，进一步解释惩罚性赔偿制度在无形财产保护中的独特优势。同时，考察公共利益视角下的专利侵权事件，使惩罚性赔偿制度更显必要性。此外，制裁力语境下填平原则与惩罚性赔偿制度的对比，更突显了该制度的合理性。

（一）逻辑起点：法哲学视角下技术知识财产化的演进

从历史发展来看，技术知识财产化代表着社会对创新成果价值的逐渐认同，非物质性的知识随着传统农业时代的落幕逐步形成价值分区，并以特殊保护代替无差别散存。知识财产化与私有制共同决定了专利制度的起源和发展，更奠定了专利侵权惩罚性赔偿制度的底层逻辑。以法哲学为视角，知识的财产化是现代专利制度产生的重要基础。根据卢梭的社会公意理论，财产权以社会契约为基础，从知识占有的自然状态到知识权利的法律状态是财产权形成的关键。根据洛克的劳动价值理论，任何人对于自己的劳动所得物享有合法所有权。发明创造所依据的核心知识属于智力劳动产物，该部分知识自然应当属于私人所有。康德指出：“意志要么是一种产出与表象相符合的对象的能力，要么毕竟是一种自己规定自己去造成这些对象、亦即规定自己的原因性能力。”他认为，人们需要利用其在世界上发现的资源去满足自身发展。根据康德抽象占有的理论，人们天然地将其意志加诸所发现的事物之上，这为专利私人所有的合理性提供了另一种论证思路。此外，依据黑格尔的财产人格理论，创新性的知识属于人格的外化，体现了个人的意志自由。黑格尔认为，所有权实际是人把意志体现于物内。据此，应当赋予创新性知识以私有财产的属性。随着生产力的进步，技术知识的财产化逐渐成熟，知识产权与物权的逻辑层次开始趋同，这使得知识作为无形财产权享有与有体物地位等同的保护机制。一般来说，填平原则在财产损害赔偿方面一直处于基础和核心地位，但从其社会效果而言则显得差强人意。

对比传统的有形财产权，专利权对象的非物质性决定了其具有易复制、易传播的特点。而且，专利权秉持以公开换保护的基本思路，这使其被模仿的可能性极大增加。边沁的功利主义理论认为任何个体都有追求利益的本能，也正如斯密所言，人性具有十分明显的利己主义倾向。由于专利的经济价值和公开性，在利益的驱使下，专利权极易遭受不法主体的侵害。理论上，权利公示的同时实际也在进行着具体内容的公开，普通公众无需专利权人同意便可通过网络等途径轻易获取相关技术或设计方案，这势必加大了无形财产被侵权的便利性。为此，应当充分考量专利权与传统民事权利之间的差别，充实专利侵权高发、低成本下的应对措施。实践中，应加紧探索将惩罚性赔偿制度作为一项利器震慑潜在侵权人，从而弥补无形财产保护的制度缺憾。

（二）对比反思：专利权与传统民事权利的差异化保护

传统民事赔偿通过填平原则修补破损的社会关系，但是面对专利领域的侵权行为，填平原则的局限性也十分明显。究其原因，在于专利的特性与传统有体物存在着十分明显的差别。本质上，专利技术方案是一种信息，其并不排斥创新者与社会公众同时使用技术方案。正因如此，专利技术方案极易被获取、模仿和复制，遭受侵权的概率也远超一般有体物。专利侵权与传统有体物存在较大不同，具体表现在以下几个方面：其一，权利人对专利的控制力更弱。专利技术方案不同于有体物，其非物质性的特点决定了权利主体对权利内容的控制力弱于有形财产。其二，专利被侵权的几率更高。由于专利权内容的公开，专利被侵权的便利度远大于传统有体物，事实上更容易遭到侵权。其三，专利侵权的发现成本更高。专利侵权比有体物侵权更加隐蔽，一般情况下很难立即发现侵权行为，通常需要付出较大监控成本。其四，专利侵权的时间成本更高。维权过程中，专利要经过行政和司法的双重检验，诉讼周期比有体物侵权的案件高出许多。其五，专利侵权判定的复杂度更高。由于专利技术方案由文字组成，文字的模糊性和多义性造成权利范围和效力的不确定性，这使专利的侵权判定十分复杂。因此，专利侵权的各项成本要远大于传统有体物，若将保护有体物的思路套用至专利侵权领域则显得并不匹配。专利制度通过设置排他权激励科技创新，其关键在于技术垄断下产生的超额利益，但填平原则所带来的利益失衡将可能使这种专利机制遭到破坏。长此以往，专利权将成为不完全意义的权利，“为天才之火添加利益之油”的基本理念也将沦为虚妄。

专利权并不反对填平原则的适用，但需要从侵权结果处理的思路转换到预防结果发生。若等侵权损害发生后再处理，不仅未创造价值，反而徒增成本。其一，专利技术方案的可复制性和易传播性使得侵权行为出现的频率和范围远远大于传统有体物，若不从预防侵权发生的角度加强保护，将会使司法资源被不合理消耗，难以真正实现对专利权的保护。其二，有体物的可支配力较高，控制主体自然应承担适当的注意义务。由于专利技术方案处于公开状态，专利权人注意义务的程度无法与传统有体物等同。换言之，传统民事权利对社会公众所要求的义务程度低于知识经济下的专利权，在专利侵权案件中势必需要加重社会公众的责任承担力度，以此平衡专利的社会公众可占有性与传统有形财产私人占有的差别，从而实现实质正义。因此，填平原则实际上会督促权利主体做好权利守护，而惩罚性赔偿则是在权利主体无力守护的情况下增添辅助，从而抵销因权利向社会公众逃逸所产生的不确定性，有效防止可能随时出现的侵权风险。

（三）属性考察：公共利益视角下惩罚专利侵权的适当性

从专利的发展演变而言，其作为一项知识产品具有明显的公益属性。专利是技术创新的外化，表现为通过经济激励来鼓励、支持和促进社会持续创新。对于专利而言，创新意味着通过新的技术手段解决某一技术问题，并由此达到一定技术效果，从而实现生产力的进步和物质生活的繁荣。侵犯专利权即是扰乱创新环境，效果上阻碍了技术交流、发展和进步，进而隐蔽且深刻地侵害社会公共利益。实际上，专利权兼具私权和公共权双重属性，其创新性、公开性和溢价效应决定了作为公共权利的现实性。以民法基本原则为视角，对于私权的救济通常以填平原则作为主要方式，虽可消除不当得利的理论障碍，但对于公共权利的维护却处于空白地带。因此，知识产权的私权属性与公共属性与生俱来，除了以补偿性赔偿弥补受损的私利外，也应当关注公共利益被破坏所造成的影响。

实践中，公共权利的实现路径表现为对于创新机制和社会预期利益的维护，创新活动强烈的正外部性决定了专利保护的特殊性。有形财产的价值输出通常只限于所有权人，当有形财产权遭受侵害时，对于权利人的损失赔偿也应当以该有体物本身的实际价值为限。由于有形财产多缺乏正外部性，一般不存在价值外溢的情况，适用补偿性赔偿更加符合公平与效率的法律理念。然而，专利作为无形财产权，具有天然的价值外溢属性，其对于社会的价值通常远超对于专利权人的价值。正如学者所言：知识产权是围绕知识产品确权、利用、保护等所产生的社会关系的法律规范总和，其既保护私有权，也维护公共利益。实践中，应当突破将专利与有形财产的价值辐射相等同的传统思维模式，正确认识专利对于社会公众的价值增益。基于专利的公共属性，专利侵权案件中适用惩罚性赔偿制度可以实现预防和补偿公共利益受损的作用，从而使创新规则更加契合专利法的底层逻辑和价值理念。

（四）路径选择：制裁力语境下惩罚性赔偿制度的合理性

传统民法体系下的填平原则缺乏法律制裁力，难以对专利侵权行为实施有效规制。根据法律强制理论，若一个法律制度没有可以强制实施的惩罚手段，通常会被证明无力限制不合作的、反社会的因素，从而不能实现法律在社会中维持秩序与正义的基本职能。正如耶林所说，没有强制力的法律是一把不燃烧的大火，一缕不发亮的光。汉斯·凯尔森将法律描述为“一种强制性制度”和“一种强制性组织”。一定程度上，法律的制裁功能是法律的意义所在，无制裁则无法律。对于侵权人而言，即使其将专利权人遭受的损害后果等价赔偿，在成本与收益的对比中也并无过多损失，尤其对于本身就财力雄厚的市场主体，更是难以达到实质规制的效果。对于被侵权人而言，即使最终获得了金钱赔偿，仍无法弥补由此给其造成的精神损害，更无法补偿社会信誉等无形利益的损失。以功利主义为视角，由于等价补偿与专利权的非竞争性相叠加，使得专利侵权能够在低风险下以低成本博取较大收益，加之侵权判定的规则和流程复杂，更强化了潜在侵权者的投机心理，这使借助填平原则规制专利侵权的做法显得有心无力。

惩罚性赔偿制度的提出有效弥补了填平原则威慑不足的缺憾，强化了法律的制裁意义。惩罚性赔偿的核心含义应在于“惩罚”，体现了法律对于反社会和非道德行为的一种强烈责难。一定程度，惩罚性赔偿制度通过内在的威慑来阻吓侵权行为，这意味是惩罚性赔偿制度具有法律意义下的制裁力。一方面，惩罚性赔偿制度以侵权获利的数倍来惩罚侵权人，以期彻底打消市场中的投机心理，这具有强大的威慑效应。莱斯利·格林认为，相互强制的制度使得背叛要付出极大代价，从而强迫人们去改变不合理的偏好。另一方面，惩罚性赔偿金可以完整弥补受害人损失，符合法律对于公平正义的追求。具体而言，通过加大惩罚力度来提高侵犯专利权的成本，可有效预防和遏制故意侵犯专利权的行为，同时也解决了我国专利侵权赔偿额普遍较低的问题，充分保障了专利权人的合法利益。在无形财产范围内，只有突破传统有体物损害赔偿方式下的矫正正义，将功利主义的惩罚、遏制理念纳入司法实践，才能真正实现专利法中法律效果与社会效果的统一。因此，适用惩罚性赔偿制度处理专利侵权是现实要求，更是补偿法律失力的重要举措。

02专利侵权惩罚性赔偿制度的司法适用

专利法概括规定了惩罚性赔偿条款的适用条件和方式，其中“故意”和“情节严重”是适用该条款的两项重要规则，但内涵和外延尚待明确。另外，赔偿基数的理论争议有待廓清，赔偿金的计算倍数也需明确具体的操作范式。为此，有必要对惩罚性赔偿条款的司法适用进行探讨，从而明晰法律构造的本意。

（一）惩罚性赔偿中“故意”的认定

惩罚性赔偿适用中的“故意”限定为直接故意。《专利法》第71条第1款规定：“对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”由此，“故意”是适用惩罚性赔偿条款的主观要件，有必要明晰其具体内涵。实践中，对于“故意”的理解通常有意思主义与观念主义。意思主义认为，故意是指行为人在明知的心理状态下追求或放任侵权结果发生，即包括直接故意与间接故意。观念主义认为，只要对侵权结果存在预知则应认定为故意，所以过于自信的过失可以被纳入“故意”的范畴。本文认为，虽然过于自信的过失具有一定非难性，但并不能成为惩罚性赔偿条款适用的要件。一方面，过失心态的可苛责性较小，将其纳入惩罚会显得罚不当责。另一方面，将过失心态纳入规制范围并不能体现该制度的预防功能，因为行为人在过失心态下本就排斥侵权结果的发生。此外，为保障法律体系的协调，“故意”应当与“情节严重”具有非难程度的统一性。在这个意义上，可排除间接故意作为该制度的适用条件。同时，由于专利权的边界模糊性和效力不确定性等特征，为体现惩罚性赔偿的谦抑性，可将间接故意纳入补偿性赔偿的适用范围，避免过度预防带来的负面效应。

惩罚性赔偿适用中“恶意”与“故意”的一致性。日本学者佐伯仁志认为，惩罚性赔偿一般只限于加害人主观恶性较强的场合。从体系解释的角度而言，明确惩罚性赔偿的主观要件为“恶意”具有合理性。商标法以“恶意”作为惩罚性赔偿条款的主观要件，民法典及专利法中将“恶意”的表述换成“故意”，但并非“故意”的主观恶性低于“恶意”，而是为了便于规范化用词，排除模糊性用语可能给司法实践造成的不确定性。将“故意”认定为直接故意的情况下，“恶意”具有与其相同的主观意志特征。若行为人的主观状态只是过失或间接故意，则不属于“恶意”范畴，可排除适用惩罚性赔偿。因此，可以认为惩罚性赔偿条款中“故意”的表述应当与“恶意”具有相同内涵。2020年4月，北京市高级人民法院在发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第1.13条中，对惩罚性赔偿的适用条件进一步作出规定：“恶意”一般为直接故意。2021年3月，最高人民法院发布的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《惩罚性赔偿的解释》）中指出“，故意”应当包括商标法和反不正当竞争法所称的“恶意”。基于知识产权惩罚性赔偿制度的统一性，专利惩罚性赔偿的适用条件应当与商标法等既定法律规范协调一致，所以对主观要件的限制应当以恶意为准，也即直接故意。

（二）惩罚性赔偿中“情节严重”的认定

《专利法》第71条关于惩罚性赔偿的规定中，除了主观故意要件之外，“情节严重”被认为是适用该条款的客观要件。“情节严重”的表述见于众多法律条文中，但作为一项裁量性标准实难准确把握。在美国的Read Corp. V. Portec, Inc.案中，联邦巡回上诉法院认为应通过考察所有事实和情况来判断故意侵权案中被告行为的严重性。实践中，“情节严重”是基于审判理性所做的概括性表达，其认定多出于法官的自由裁量。但是，对于是否确属严重的判断则十分考验法官个人的内心感受，为保障法律适用的确定性和统一性，有必要进一步明确“情节严重”的判断标准和思路。

《惩罚性赔偿的解释》第4条第1款规定：“对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。”同时列举了六种具体的行为，并以兜底条款作为补充。从司法解释来看，最高人民法院规定了一些需要考察的必要“情节”，并列明了若干视为“严重”的行为，这对于法院裁量案件具有较强的指导意义。“情节严重”的本质特征是社会危害性，这是对“质”的要求，但同时需要对行为性质进行“量”的判断。实践中，应当构建认定“情节严重”的司法理念，梳理评价的思路。第一，“情节严重”往往是主观故意的向下延伸，应当统筹主客观一体考察，不可人为割裂二者。第二，应当明确情节轻微而不适用惩罚性赔偿的情形，为该制度的应用提供抗辩途径，使其适用范围更加清晰，避免制度被滥用。第三，应当以合比例性和合目的性为标准综合判断侵权行为是否“情节严重”，避免一刀切的做法。第四，创建“情节严重”分级评价机制，设置不同层次的评分标准使其量化应用。

（三）惩罚性赔偿中“赔偿基数”的确定

惩罚性赔偿基数的确定应当严格限制在实际损失或侵权获利，以及许可费倍数。有学者认为许可费的倍数本身即存在惩罚性质，若将其作为惩罚性赔偿的基数会不当加重赔偿数额。专利许可使用费是专利权人将专利许可给第三方使用从而获取的报偿，实践中被许可人为获取利益，约定的许可费数额低于专利转化的合理收益。因此，专利许可使用费的倍数与因侵权行为获取的利益具有等价性，该倍数的表述并不能认定为惩罚意义下的数额计算方式，不具有惩罚性。此外，有观点认为惩罚性赔偿的基数应包含法定赔偿，本文对此并不认同。从文义角度分析，专利法中法定赔偿的规定居于惩罚性赔偿的条款之后，其中“上述方法”的表述应当仅指《专利法》第71条规定的两种方式。从合理性角度分析，法定赔偿是在无法获取侵权损失或获利情形下的替代适用，二者并不等同。法定赔偿适用的司法实践中，法官通常根据侵权行为的主观恶性、性质、情节和手段等要素在合理范围内确定赔偿数额，实际上已经包含惩罚的因素，为避免重复惩罚，故不宜以法定赔偿数额作为惩罚性赔偿的计算基准。

（四）惩罚性赔偿中“计算倍数”的确定

专利法规定了一到五倍的惩罚性赔偿金，但并未就倍数的确定给出具体操作规则。《惩罚性赔偿的解释》第6条第1款规定：“人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。”基于此，法院在确定惩罚性赔偿数额时，应当使主观过错程度、情节严重程度与赔偿金的计算倍数呈正相关。具体而言，专利惩罚性赔偿金的倍数可结合以下要素综合判断：第一，专利的类型、权利状态和持续时间；第二，专利所处的行业领域、市场价值和技术进步程度；第三，专利权人和产品的知名度；第四，侵权主体的性质、主观恶意程度；第五，侵权行为的手段、次数等恶劣程度。分别从专利质量和价值以及专利权人、侵权人、侵权行为等五个维度对相关因素进行综合评判，从而确定合理的计算倍数。

除此之外，应进一步探索更为准确和便捷的倍数确定方式。例如，建立适当的数学模型或采用加权方法等。以加权方式为例，作如下演示：首先，可将上述五个维度分别赋予适当的分数区间，如0-1、1-2等。其次，在对案件事实进行充分调查之后，可由合议庭成员对每一维度的要素进行打分，并赋予各维度不同的权重，根据分数和权重的乘积计算得出最终和值。最后，对结果的合理性和有效性进行综合评估，并对过高或过低的情形进行分析和论证。据此，可将倍数的计算公式表达为：TG=（K1）（R1）+（K2）（R2）+（K3）（R3）+...，其中TG为赔偿金的计算倍数，K1为维度1的重要性参数，R1为维度1的评分。以上只是给出一种确定计算倍数的思路，具体适用中应当使其更加精细。另外，应遵循比例原则，避免过度惩罚的倾向，实现对技术创新的持续激励。同时，可积极探索不同赔偿倍数与社会效果的对应关系，从法经济学角度不断优化惩罚性赔偿数额的确定思路。

03专利侵权惩罚性赔偿适用的例外与规则修正

基于对专利侵权惩罚性赔偿制度正当性的理解，结合惩罚性赔偿制度司法适用的思路分析，进一步认识了该制度的规则边界。在此基础上，有必要重新思考惩罚性赔偿制度建立的初衷，探讨“未实施专利”和“低质量专利”适用该制度的合理性，从而厘清其适用的例外与规则修正。

（一）“未实施专利”的适用例外

第一，“未实施专利”并未实质产生正外部性，不应适用惩罚性赔偿制度。专利授权只能说明技术方案满足专利法对于发明创造的要求，并不意味着技术方案已经为社会创造价值。专利制度不仅关切智力成果的私人所有，更强调通过设置个人垄断权而促进专利成果的转化与实施，进而增加社会整体财富。但是，“未实施专利”不仅排斥和限制了社会公众发明或创造相同技术产品的可能性，也使技术的创造、交流和传播产生了断层。理论上，契约正义要求给付和对待给付的等值性。尽管专利权人可以自由处分其权利，但“未实施专利”并未完整实现与社会公众在强保护与实施之间的契约对价关系，没有实际达到惩罚性赔偿要求的专利契约正义。一方面，“未实施专利”占用了社会公共资源，但事实上却并未产生与此相匹配的社会效用以抵偿行政等成本消耗，这导致专利制度空转。另一方面，“未实施专利”不符合促使公共利益最大化的专利价值取向，并未实现专利应当承担的价值增益等公共属性。惩罚性赔偿制度用以威慑和预防故意侵权且情节严重的行为，其目的不仅在于保护专利的私有价值，更在于保护其社会公共价值。在这个意义上，以惩罚性赔偿制度保护“未实施专利”显得正当性不足，不符合专利法理念中的分配正义。

第二，“未实施专利”不具有产生损失的结果现实性，缺乏以惩罚性赔偿制度予以保护的必要。专利意义上的损害实质是对其所蕴含资产价值的损害，而专利资产价值的要点在于实施，技术方案只有在实现转化后才会使其财产属性得以变现。一定程度上讲，专利制度更强调保护技术方案的实施过程以及由此所产生的价值实体，并非只存在于专利授权文件中的文字表述。“未实施专利”实际是尚未得到转化的创造性构思，基于构思产生的功能效果并未真实再现。基于此，侵害“未实施专利”遭受的损失与已经得到转化的专利相比，在损害赔偿的价值构造中并不能完全等同。一方面，技术创造和实施应当是专利制度的完整要求，若将其割裂，势必引发保护势能的不足。假如暂时忽略权利基础，侵害专利权的实施行为实际上却补偿了技术方案空置所造成的资源浪费。从这个角度而言，侵权行为反而促进了技术的流动，并激励了闲置专利进入转化阶段。另一方面，对于专利权人而言，“未实施专利”没有实质进入市场环节，并未产生明显的实际损失。无论是自己实施还是许可他人实施，专利在实施行为发出时产生市场利益的再分配，此时专利的利益流动出现竞争性。具体而言，在专利未实施之前，针对专利权人的利益格局具有非竞争性特点，任何人实施该专利均不会导致权利人利益的直接受损，这也使得以惩罚性赔偿制度保护“未实施专利”的必要性显得不足。因此，侵害“未实施专利”的行为具有相对更低的社会可苛责性，不宜适用惩罚性赔偿制度予以打击，而以填平原则作为规制手段更为妥当。

第三，为避免滋生专利侵权诉讼寻租空间等潜在的社会问题，应当否定“未实施专利”适用惩罚性赔偿的可能性。根据功利主义理论，假设专利实施带来的利益小于通过诉讼获取的惩罚性赔偿金，则可能对市场主体形成反向激励，使其倾向于以侵权诉讼代替专利成果转化。从发达国家实施专利强保护的市场反馈来看，实践中存在一批专利非实施主体，其往往不通过实施被授权的技术方案来实现价值转化，反而通过威胁性诉讼或骚扰性诉讼等获取相关企业高额的赔偿或使用费。作为专利权人，非实施主体利用专利制度的特点获得利益本无可厚非，但其所用手段总不免有扰乱市场竞争秩序之嫌。尤其是惩罚性赔偿制度施行之后，若专利非实施主体可以通过诉讼获取超额利益，则势必会引导不良的市场风气，进而影响专利的转化和应用。长此以往，专利技术竞争最终会成为纸面上的军备竞赛，市场竞争秩序也将被恶意诉讼等投机行为破坏。因此，为防止专利侵权惩罚性赔偿适用的泛化，同时也为促进专利成果的转化与实施，应当排除“未实施专利”适用惩罚性赔偿的可能性。

（二）限制“低质量专利”的适用

第一，惩罚性赔偿制度所保护的利益延及社会公益，为保障制度运行的稳定性和确定性，应当在适用范围中排除低质量专利。一般而言，低质量专利通常是指技术含量低或采用虚假技术申请，要么就是权利要求的保护范围记载有缺陷、非理性的宽泛或几乎没有权利范围，多表现为恶意申请专利、非正常申请专利、问题专利或劣质专利等形式，对该部分专利适用惩罚性赔偿制度进行保护缺乏必要性。从惩罚性赔偿制度的立法目的来看，其主要通过重塑专利损害赔偿的规则进一步净化创新环境，从而促进科学技术的发展和交流。惩罚性赔偿与填平原则最大的区别即在于突破了传统的等价赔偿理念，将公法体系下的罚金思路嫁接到专利领域，体现出公共价值与私人价值的博弈和平衡。根据专利契约理论，被授权的技术方案除了要服务于权利人，一般也要体现对社会公众的价值增益。然而，多数低质量专利几乎无实际效用，难以产生社会价值。在这个意义上，低质量专利与高质量专利具有差别较大的社会溢价效应，在适用损害赔偿规则时应当作出区分。换言之，低质量专利的价值往往难以溢出到社会公共领域，自然也就不能享受与高质量专利同等地位的保护。因此，根据专利制度的基本理念，将低质量专利排除适用惩罚性赔偿制度具有合理性。

第二，惩罚性赔偿的严厉性决定了保护对象利益的核心性，低质量专利与该制度的强保护理念并不匹配。根据过罚相当原则，侵权人的过错程度与制裁效果应当统一。惩罚性赔偿对侵权人具有十分强烈的苛责，意味着只有在权利遭受严重损害的情况下方可使侵权人受到较重惩罚。惩罚性赔偿的责任承担明显重于一般的专利侵权行为，而低质量专利受惩罚性赔偿保护的相当性不足。低质量专利的技术含量小、权利范围记载有缺陷等特点使得其权利稳定性过低，被保护的价值弱于高质量专利，即使低质量专利遭到侵权，其对侵权人的苛责性也明显低于高质量专利。另外，相较于高质量专利，低质量专利的创新性、新颖性和实用性等专利特性较弱，权利势能过低，无法承接惩罚性赔偿基于权利强保护而对社会公众的限制力，若将其纳入惩罚性赔偿的规制范围势必引起权利义务的失衡。惩罚性赔偿属于专利特殊保护，排除低质量专利被纳入强保护的范畴，可以反向促进专利质量的提高。因此，通过限制低质量专利的保护强度来提高惩罚性赔偿的适用门槛，既可有效回应学界对于该制度可能带来的不利影响，也是专利法鼓励发明创造、保护创新的应有之义。

第三，为防止专利的市场价值被法律价值所裹挟，避免出现影响创新环境的非正常申请等行为，有必要限制低质量专利适用惩罚性赔偿制度。一定程度上讲，限制低质量专利适用惩罚性赔偿是该制度正常运行的重要措施，这将使得企图通过申请低质量专利获取惩罚性赔偿的投机行为被阻止，从而弥补现行法的漏洞。实践中，若对专利质量不加区分地适用惩罚性赔偿制度，势必变相鼓励劣质专利等低质量专利的申请，极易导致市场竞争环境被异化，以往追求专利数量而不重视质量的局面将更加严峻。同时，低质量专利的增加将会加重专利行政部门的工作量，势必会使高质量专利在行政审查授权的机会和时间等方面受到挤压，对建立公平公正、诚实信用的创新和市场环境具有潜在破坏作用。正如加德纳所说，若某一法律制度倾向于鼓励人们违反它，则这种反常激励机制应当是失败的。低质量专利被惩罚性赔偿制度加持的情况下，将与国家发展高质量专利的政策目标相违背，也与技术创新和科技进步的初衷相背离。

为实现惩罚性赔偿制度的规则与价值统一，具体适用中应遵循审慎谦抑原则和过罚相当原则，尤其在专利质量的提升工作中应当防止其产生负面作用。一般而言，高质量专利是指技术新颖、法律效力稳定、经济收益良好的发明创造，保护高质量专利是实现专利制度初始目标价值的核心问题。为此，在专利保护方面，应当进一步建立专利质量评价体系，将低质量专利保持在以填平原则为基础的保护范围内，从而避免引发创新环境的混乱。

04结  语

惩罚性赔偿制度是强化知识产权保护的应有之义，应当在厘清其内涵和外延后积极适用，从而弥补填平原则的缺憾。实践中，应正确理解技术知识财产化演进的路径，合理认识专利法与传统民事法律的差别，明确专利法的社会公共属性，厘清惩罚性赔偿制度对于发挥专利制度完整功能的重要作用。同时，对比填平原则与惩罚性赔偿制度在法律效果中的差异，明确其适用的合理性和意义。基于此，通过对惩罚性赔偿制度的社会效果与法律特性进行分析，分别对该制度的适用条件进行梳理。首先，将主观要件认定为直接故意，且该“故意”与“恶意”具有一致性。其次，构建认定“情节严重”的多维度司法理念。再次，“赔偿基数”应当严格限制在实际损失或侵权获利以及许可费倍数。最后，对于“计算倍数”的确定可形成多维要素下的加权评价模式。尤其是，为保障惩罚性赔偿制度的法律效果与社会效果统一，应排除“未实施专利”和“低质量专利”的适用。总之，应当将惩罚性赔偿的预防和威慑功能作为专利强保护的首要思路，在发挥制度优势的同时避免产生消极影响，从而真正实现专利秩序清明和创新质量提升。

*本文刊载于《中国应用法学》2022年第3期。因篇幅限制，注释等有删减，具体请参见期刊原文。

 - 责任编辑：王雷-

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