全国法院优案评析｜手机应用市场上载假冒App责任的认定
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手机应用市场上载假冒App责任的认定
——肖某诉华为终端（深圳）有限公司等网络服务合同纠纷案编写｜广州市中级人民法院 谢 平、李 莉
（刊载于中国应用法学研究所主编:《人民法院案例选》2022年第4辑，人民法院出版社2022年版）—
手机应用市场服务提供商对上架App安全性、真实性、合法性具有审查义务。从《合同法》的立法本意与原则性规定来看，应用市场服务提供商对准入应用App的技术安全性、主体真实性、来源合法性、运行合规性应负有审查和管理的基本义务。自然人在应用市场下载假冒App进行场外非法期货交易导致资金受损的，应自行承担相关风险。
案件索引一审：广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初32264号（2020年7月13日）
二审：广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终18660号（2021年9月26日）
基本案情
原告肖某诉称：被告华为终端公司的华为应用市场是华为智能手机系统自带的应用市场，在国内有广泛的用户。原告于2019年7月想了解期货市场及产品，在被告华为终端公司的华为应用市场搜索“期货”关键词，其中一款由被告广州期货公司开发和运营的名为“黄金期货交易投资”的App在该应用市场排名非常靠前,华为应用市场显示该App有超过280万的下载量，遂从华为应用市场下载该App。原告查询了被告广州期货公司的经营范围，其是一家登记注册的期货公司，遂通过手机号码在“黄金期货交易投资”注册，通过关联银行卡完成认证，然后入资交易。
“黄金期货交易投资”是通过向被告广州期货公司指定的个人账户汇入款项后，由被告广州期货公司在原告的黄金期货交易投资账户充值后交易，原告于2019年7月8日至7月10日，共充值108000元。该黄金期货交易投资平台，提供了黄金、原油、上证、恒生、美国主要股市的股指等作为期货产品，并收取高额手续费，原告三个交易日“亏损了”105776.5元，原告将剩余的2223.5元提现后，停止了交易。原告咨询该平台客服，要求提供相应期货产品合法和平台合法的证据，客服人员拒绝提供，声称原告属激进型交易，愿意补偿原告8000元。原告经研究认为，被告广州期货公司并无交易所资质，其无权发布期货产品，更不能将美国股指作为期货在国内进行交易，其收取手续费并没有相应法律依据，通过个人账户收取客户交易资金更是违法，故而被告广州期货公司提供的黄金期货交易投资平台是一款违法的交易平台，原告在该平台上的交易应为无效。
被告华为终端公司作为国内智能手机占有率最高的生产商和应用市场供应商，没有对被告广州期货公司的“黄金期货交易投资”有无期货交易所资质。只要通过关键词搜索便将“黄金期货交易投资”推荐给原告，且夸大该APP下载量，让原告相信该App是一款合法的、有大量用户的App，也是造成原告损失的重要原因，应当对原告的损失承担连带清偿责任。
原告肖某向法院提出诉讼请求：1.确认原告在被告广州期货公司开发运营的“黄金期货交易投资”交易无效。2.被告广州期货公司赔偿原告损失105776.5元及利息（以105776.5元为本金，自起诉之日至款项实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。3.被告华为终端公司对被告广州期货公司应赔偿原告的款项承担连带责任。4.本案诉讼费由两被告负担。
被告广州期货公司辩称：1.现有证据不能证明原告所主张的从被告华为终端公司应用市场下载涉案App，通过该App进行注册、入资、交易、损失的事实，因此原告全部诉请均无任何依据，依法应予以驳回。2.原告声称其通过涉案App进行美国股指等境外产品的交易、又无须签订委托理财合同，不是向期货公司的账户付款、而是向某些个人账户付款等等，不符合期货交易的有关规定。原告是一名执业律师，作为法律专业人士，其清楚相关法律规定及上述行为的法律后果。3.到纠纷发生之前，被告广州期货公司完全不知道该APP存在，对他人使用伪造证件、冒用自己名义发布所谓的App及原告使用涉案App进行投资的所谓事实是无法预计，无从得知的，但是在得知上述事实后，我司马上致函被告华为终端公司了解情况，并明确涉案App为他人假冒注册的侵权软件，要求被告华为终端公司下架和停止侵权，也向监管部门进行汇报，也和国家版权局联系，并请求撤销上述软件版权与被告广州期货公司名下的登记，国家版权局经核实后，已撤销对涉案软件的版权登记。4.被告广州期货公司及时采取一系列措施，防止App影响或损害进一步扩大，因此涉案所谓App软件与被告广州期货公司无关，原告与被告广州期货公司之间不存在任何关系，原告所谓损失与被告广州期货公司无关，被告广州期货公司自始至终也不存在任何过错，原告对被告广州期货公司提出的全部诉请没有任何事实和法律依据，依法应予以驳回。
被告华为终端公司辩称：一、我司与本案没有任何法律上的关联，原告起诉我司错误。1.本案为委托理财合同纠纷，根据原告的起诉和陈述，我司并非该合同关系的当事人。根据合同相对性原则，原告因该合同纠纷起诉我司，没有事实和法律依据，属于错列被告主体。2.原告诉称其系在华为应用市场搜索并下载涉案的App，但我司并非华为应用市场的运营主体。用户使用华为应用市场，须点击同意《华为应用市场用户协议》。该协议第1条明文规定，应用市场的运营方是华为软件技术有限公司。同时，华为应用市场网站首页，也展示了华为软件技术有限公司的营业执照。3.原告没有与被告广州期货公司形成委托理财关系。连带责任人是主责任人的附属责任方，主责任人都不存在，何谈连带责任。4.涉案App可以从多个平台下载。腾讯应用宝、安粉丝手游网、IT猫扑网、百度等多家应用软件下载平台及网站，同时期均提供涉案App的自由下载服务，原告提交的证据不能证明涉案App是从华为应用市场下载的。原告亦未提交证据证明其向涉案App充值，原告的钱款支付给了多个自然人，很可能是被收款的自然人所骗，根本不是所谓的投资损失。5.下载App和使用App是两个完全独立的行为。App下载后，如何使用，完全是个人的事，与下载平台已无关联。尤其是原告所称的期货投资行为，本身就是自主决策，自担风险的行为，即使有损失，也与应用市场的下载服务没有法律上的因果关系。
二、“应用市场”的法律定位和责任归属在《侵权责任法》中有明文规定。根据法律规定，华为应用市场已尽到法律义务，不应承担任何责任。1.华为软件技术有限公司接到投诉侵权行为的通知后，及时进行了核实，并于2019年8月28日在华为应用市场下架处理。2.根据行业惯例，在应用市场上架App需要提交相应的资质材料。华为应用市场对上架App的要求高于业界同行。涉案App上架时提交了以下资质材料：公司营业执照、《计算机软件著作权证书》、《APP电子版权证书》、ICP备案证明、《免责函》等。而且，以上证照从形式上看，与国家官方公开可查询的信息一致。特别是《计算机软件著作权证书》，确实是国家版权局颁发的真实证照。3.涉案App在华为应用市场免费上架，对下载行为不进行任何干预,更不参与涉案的管理、运营、维护等活动。在《用户协议》第6条和涉案App的下载页面，均进行了用户使用相关软件的风险提示，并提醒相关方进行审慎交易及相应注意事项。
三、原告明知自身不符合期货投资的要求，仍反复进行类似期货投资操作。众所周知，期货是高风险、强监管的行业，国家对个人投资期货有各种门槛限制。原告连期货账户都没有开，一开始就绕过了监管要求。再从原告把钱分别转入多个自然人账号的操作方法看，原告显然是明知非法而为之。另查，原告曾有其他期货APP投资经历，并在投资后向经营者讨要所谓损失的案件，操作方式与本案类似。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。
法院经审理查明，“华为应用市场”内有“黄金期货交易投资”App，该App介绍页面附有“华为应用市场仅为信息服务平台，华为应用市场与第三方投资理财应用之间不存在任何关联关系，不提供任何担保或承诺。第三方应用内容不受华为应用市场控制。提醒您在使用应用时提高风险意识，自己独立、审慎判断，华为应用市场不为因此产生的任何投资、购买行为承担任何责任。”该App信息界面显示：开发者为广州期货股份有限公司，时间2019年5月9日。
2019年7月8日，原告向案外人李某转账4000元；2019年7月9日，原告向案外人李某、郑某、朱某、刘某红分别转账4000元、4万元、3万元、5000元；2019年7月10日，原告向案外人李某、黄某军分别转账2万元、5000元；以上共计108000元。
2019年8月13日，被告广州期货公司在其官方网站发布《广州期货股份有限公司郑重声明》，声明其从未开发或者与人合作开发“黄金期货”程序。
2019年8月20日，被告广州期货公司向被告华为终端公司发送“华为应用市场侵权投诉通知书”，要求被告华为终端公司立即将该软件撤下来，停止侵权行为。
2019年8月22日，被告华为终端公司回复被告广州期货公司，称已收到被告广州期货公司的投诉函，会尽快联系被投诉方进行核实。
2019年8月28日，被告华为终端公司回复被告广州期货公司，称已下架被投诉应用“黄金期货交易投资”。
2020年3月18日，中国版权保护中心出具《撤销计算机软件著作权登记通知书》，对被告广州期货公司所提出的撤销登记号为“2019SRE013066”、软件名称及版本号为“黄金期货交易投资【简称：黄金期货交易】版本号V1.0.0”的登记予以撤销并公告。
被告华为终端公司提交厦门市公证处出具的公证保全文件、《福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书》拟证实华为应用市场并非涉案App的唯一下载平台、不能证明原告是从被告华为终端公司的应用市场下载该App。原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；被告广州期货公司对该证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，认为无论涉案App是不是从被告华为终端公司处下载，均与被告广州期货公司无关。
被告华为终端公司提交《免责函》、广州期货股份有限公司营业执照、计算机软件著作权登记证书、APP电子版权认证证书、ICP备案、厦门市公证处出具的公证保全文件、计算机软件著作权登记证书官网查询鉴定书、中国期货业协会官网查询单等证据的复印件，拟证实涉案App上架时已提交《营业执照》等材料，华为应用市场已进行审查。原告、被告广州期货公司均对被告华为终端公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认。被告广州期货公司否认出具该《免责函》。被告华为终端公司提交了备案的《营业执照》复印件显示，其经营范围为商品期货经纪；期货投资咨询；金融期货经纪；资产管理（不含许可审批项目），该执照的登记机关为广州市天河区工商行政管理局，时间为2018年12月22日。庭审期间，被告广州期货公司提交其营业执照原件显示：经营范围为资本市场服务（具体经营项目请登录广州市商事主体信息公示平台查询。依法须经批准的项目，经部门批准后方可开展经营活动），该执照的登记机关为广州市工商行政管理局，时间为2016年9月20日。经质证，原告认为被告华为终端公司提供的《免责函》《营业执照》等证据，证明“黄金期货交易投资”App是由被告广州期货公司开发存在瑕疵，现被告华为终端公司也未能提交证据证明涉案App是被告广州期货公司开发，故应由被告华为终端公司承担涉案App的全部责任。同时，原告称其起诉状中称“在通过向被告广州期货公司指定的个人账户”应该变更为“通过涉案指定的个人账户”。
庭审期间，被告广州期货公司提交“中国期货业协会官网查询结果”，证明收到原告款项的李某、郑某等5人均不是被告广州期货公司的从业人员，均不具备通过被告广州期货公司进行期货交易的资格。
裁判结果
广东省广州市天河区法院认为，肖某主张在案涉“黄金期货交易投资”App交易无效，要求广州期货公司与华为终端公司赔偿损失并支付利息损失缺乏依据，一审法院不予支持。于2020年7月13日作出（2019）粤0106民初32264号判决：驳回肖某的全部诉讼请求。
一审判决后，肖某不服，向广东省广州市中级人民法院提起上诉。广东省广州市中级人民法院于2021年9月26日作出（2020）粤01民终18660号判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：肖某一审起诉称本案系委托理财合同纠纷，经查肖某与华为终端公司、广州期货公司之间并无委托理财合同，案涉App并非广州期货公司开发运营，华为终端公司亦非本案委托理财合同的行为主体，肖某使用H手机“应用市场”与华为终端公司签订《应用市场用户协议》，双方权利义务受相关法律和该协议约束，该协议属网络服务合同，本案案由为网络服务合同纠纷为宜。
《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务。”第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”肖某与华为终端公司的《应用市场用户协议》中未约定应用市场提供假冒应用App的违约责任。根据民事合同履行的基本原则，华为终端公司负有在“应用市场”提供安全、真实、合规、合法的应用App供手机终端用户下载之基本合同义务。根据华为终端公司在一审提交的证据材料，在上载该应用App时华为终端公司进行了一定的审查，例如“审查了应用App的开发使用人营业执照复印件、对应用App的技术安全性进行了检测、对应用App的计算机软件著作权进行了审查”等等，经过上述审查未能杜绝假冒的应用App。2019年8月28日，华为终端公司接到广州期货公司发来的案涉“黄金期货交易投资App”系假冒的通知，审核后下架该App。
黄金期货交易应当在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。国家禁止在期货交易场所之外进行期货交易。自然人投资者申请开立期货交易编码必须符合严格的条件。本案中资深法律人肖某使用H手机，通过“应用市场”下载案涉 App，该App系假冒广州期货公司名义运营的一款金融服务类App。肖某通过该App跳转支付宝向案外自然人转账，进行了场外黄金期货交易，为此肖某损失105776.5元。
双方在庭审中对本案纠纷系合同纠纷还是侵权纠纷未做明确选择，肖某在二审庭询中陈述倾向于按合同纠纷处理本案。就合同项下的违约责任而言，法院裁决的依据是合同约定、法律规定或者民法原则。违约责任承担的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失等多种形式。本案中《应用市场用户协议》排除了第三方服务产生的责任，黄金期货交易App应用详情页面对类似情况进行了风险提示，肖某也未依据该用户协议主张权利；当前法律对该种情形未规定责任承担的方式；根据平等、自愿、公平、诚信、合法等民法原则，华为终端公司应否承担责任仍需深入分析本案中肖某主张的损失与华为终端公司上载假冒应用App之间的因果关系、本案的情节、行业的发展等因素。
黄金期货交易对自然人投资者有严格的交易资格审查和交易场所要求。本案中资深法律人肖某通过该假冒的“黄金期货交易投资”App跳转支付宝向案外自然人转账，进行了场外黄金期货交易，为此肖某损失105776.5元，其损失的直接原因是其非法的场外交易；根据肖某的职业和此前的诉讼经验，其对相关黄金期货交易的法律规定应是明知的。法院认为，本案中华为终端公司经过核查后，下架该假冒App也是采取补救措施的一种方式；肖某在本案中损失的直接原因系场外非法黄金期货交易，其请求华为终端公司承担赔偿损失的合同责任缺乏法定或约定的依据；以民法原则来衡量，场外非法黄金期货交易产生的损失由华为终端公司承担责任也有失公允。
若在侵权关系下分析本案行为，本案中，肖某作为一名资深法律工作者，对于黄金期货交易的基本常识应有认知，对于委托案外自然人进行场外黄金期货的交易系违法应有认知；华为终端公司提供案涉假冒App有过错，但其作为网络服务提供者已经尽到了通知和删除的义务。肖某通过案涉假冒App向案外自然人转账进行非法场外黄金期货交易是本案损失发生的直接原因，由此产生的损失应自行承担。
“应用市场”服务提供者对准入应用App的技术安全性、主体真实性、来源合法性、运行合规性应负有审查和管理的基本义务是清晰的。虽华为终端公司举证证明其对应用市场App有内部审查机制且收到投诉后主动下架案涉假冒App，但仍反映出相关内部审查机制有需完善之处：如《应用市场用户协议》应有更多用户权益保障的条款、对金融类App审查机制过于简单。华为终端公司应对本案反映出来的问题予以总结，提升“应用市场”服务水平、创新服务管理能力，进一步完善“应用市场”审查机制，提供更多符合消费者新需求的产品与服务；在技术创新的同时关注规则创新，为互联网经济健康有序可持续发展贡献力量。综上，肖某上诉请求“其场外黄金期货交易损失105776.5元及利息应由华为终端公司承担”没有法定或约定的依据，也没有其他充分的理由，不予支持。肖某的其他上诉请求不能成立，应予驳回。
案例注解
新业态新模式在互联网技术的推广中快速发展，App以其实用、便捷的优点高度渗入到生产生活各个角落，成为广大手机用户的必需品，App市场规范与否直接关系到每一位手机用户权益保障。本案是全国首例手机用户与手机应用市场运营商就下载假冒App受到损害后责任承担问题进入诉讼环节的案件，由本案引发的问题即手机应用市场为手机用户提供海量App，其是否应为上架App的真实性与合法性背书。本案通过市场主体意思自治与市场秩序规范的博弈，在守正与创新之间寻找平衡点，认定“应用市场”服务提供者对准入应用App的技术安全性、主体真实性、来源合法性、运行合规性应负有审查和管理的义务，对今后此类案件的审理具有一定的借鉴与参考意义。
一、手机应用市场审查义务规定现状
手机应用市场运营商是否需承担审查义务，不同法律规范之间的认定存在冲突，将手机应用市场视为电商平台、网络服务提供平台、网络服务合同相对方的审查义务均有不同，法官如何适法是本案的难点。
1.作为电商平台有义务审查商品或服务经营者真实性
《电子商务法》第二十七条规定，“电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。”不履行该核验、登记义务的，由有关主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处十万元以上五十万元以下的罚款。《消费者权益保护法》第四十四条规定，“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。”即一般规定与特别规定确定了网络交易平台的一般性信息提供义务系法定义务，且普遍为市场接纳。
2.作为网络服务提供者有注意义务但不负主动审查义务
《民法典》第1197条规定，“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”采过错责任的归责方式，其中“应当知道”以行为人负有某种注意义务为前提，在立法上确定了网络服务提供者的一般注意义务。第1195条第二款规定，“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该款将避风港原则从信息网络传播权保护扩展至民事权益领域，是立法者推定网络平台缺乏对互联网信息的控制管理能力赋予平台事后补救义务的规定。上述两项规定分别系网络平台在侵权结果发生前后两个阶段的侵权责任认定标准。理论上“应当知道”对应的注意义务与网络服务提供者不负有主动审查义务的原则冲突，然而司法实践中却采“不负有主动审查义务并不排斥网络服务提供者的注意义务”。2网络平台审查义务标准依然处于不明朗状态。通常认为网络服务提供者主要义务是“通知加删除”义务。
3.作为网络服务合同相对方无需审查App真实性合法性
手机用户在应用市场中下载App时与手机应用市场成立网络服务合同。本案华为终端公司在用户服务协议中通过格式条款免除其实质审查义务及责任，此条款因不合理地免除自身责任，但该条中合同相对方未主动提出对格式合同进行无效审查的请求，本院不宜主动评价格式合同无效。根据合同法规定，在双方均未对服务质量有其他明确约定时，可按照强制性、推荐性国家标准或行业标准确定合同义务。尽管有网信办、工信部发布的相关规章鼓励手机应用市场应对App提供者进行真实性、安全性、合法性审核，但显然的是，手机应用分发服务领域并无国家标准或行业标准。在“有约定从约定，无约定从法定”的权利义务确定原则下，手机应用市场是否需要对上架App进行真实性合法性审查并无确定答案。
因手机应用市场的多重身份，适用不同的法律得出其应承担的审查义务标准截然不同。若采用电子商务平台审查义务标准，手机应用市场虽与电子商务平台发展模式相似，但提供下载App服务与电子商务平台提供的以商品交易为主的服务有所区别，手机应用市场上架的App并非经营主体而是产品，电子商务平台通过设置经营主体准入门槛进而一定程度保障商品质量以实现对市场的管理，手机应用市场则是对产品进行测试后进而审核其主体信息是否真实合法，二者审查顺序、难度均不相同。将电子商务平台的法定审查义务套用于手机应用市场依据不充分。而网络服务提供平台的审查标准，更多是延伸自知识产权纠纷领域，“通知-删除”义务指向的更多是知识产权受到侵害的权利人，对于其他民事权益受侵害者而言，“通知-删除”措施远远无法弥补损失。从合同视角来看，作为网络服务格式合同提供者的手机应用市场无疑倾向减轻自身责任，何种程度的审查标准才是遵循双方合意亦无定论。
本案中上诉人肖某未提出对格式条款效力审查的申请，双方当事人对行为性质认识亦不甚明了，法官在本案判决中存在适法难题。
二、手机应用市场“守门人”地位确定
“守门人”本是传播学用词，后用于平台监管领域，指掌握着某个关键门户、控制某个关键渠道的人、组织、制度甚至技术，通过对“守门人”进行监管可以更有效对传播内容的控制。在App市场中，手机应用市场不仅仅扮演着提供信息展示平台的角色。单个App无法独立于技术环境和运营环境而单独存在，手机应用市场作为中间平台提供App的接入，或向App运营提供技术资源，提供市场和用户触达的中介服务，为之提供技术和运营环境，控制App上架关键节点，具有较明显“守门人”特征。
1.为App进入市场提供技术资源
手机应用市场对App的控制首先体现在技术层面。以安卓操作系统为例，每个App都可理解为安卓操作系统的不同用户，默认情况下，安卓系统会为每个App分配一个唯一的Linux用户ID，同时App运行在独立的安全沙盒内，安卓系统对其中所有文件设置权限，只有对应用户ID的App才可访问。简言之，App只有使用操作系统提供的各种资源才能正常运作。即App上架前、运营中、更新时，手机应用市场都基于其提供的技术资源处于关键地位。
2.为App与用户交互提供场所资源
基于设计理念和安全考虑，官方均推荐用户从应用市场下载App，不通过手机应用市场，App很难触达大量用户并被下载，手机应用市场所提供的应用分发服务构成App运营环境的关键节点。手机应用市场以“免费服务”的形式打开市场，用户的滚雪球式增加直接摊薄了初始投入成本，推动潜在市场的进一步扩大，市场影响力的提升促使手机应用市场在提供服务过程中拥有更大的话语权，由于规模效应与网络效应，平台聚集的数据日益增多，大型平台不仅会垄断现有的生产与再生产过程，还会“控制未来的生产与再生产过程和创新方向”。
3.具有对App市场的实际控制能力
网络空间是特定的技术架构的产物，物理世界的法律规制只有被转换为代码才能被计算机所识别。技术角度而言，手机应用市场可以通过加强代码的修改达到身份验证的目的，通过修改网络空间中的代码，参加网络活动的主体身份均可得到精确有效的验证。初始技术通过IP协议与“cookies”可以追踪网络信息发出主体的数据从而达到身份验证，“标识元系统”则是近年来出现的新型验证技术，它创造了一种放满证件的虚拟钱包，并且赋予主体更大的权限，用以精确控制主体向谁提供信息以及提供多少信息，通过该技术提供某种身份证明可被当作访问特定网络资源的必要条件。
手机应用市场的“守门人”身份决定其必然成为App市场监管的主要途径，只要设置足够清晰的标准，手机应用市场即可依据技术条件和优势地位设立筛选机制，审查成本远低于事后逐个评估排查。行政机关与司法机关将之作为管理和责任负担的重点亦源于此。
三、手机应用市场审查义务确定的经济考量
App市场中各方主体存在不同利益，平台用户追求安全可信开放的服务环境，手机应用市场经营企业追求成本最小化和利益最大化，行政部门追求规范有序的行业环境，以上诉求共同指向一个目标——营造具有规模性与安全性的App市场。这无疑需要各方积极配合、协同发力，其中对App的上架前审查义务由手机应用市场来完成更符合经济理性。
1.平台用户审查甄别能力有限
利用假冒App损害用户权益的案例屡见不鲜， 多地存在开发虚假App团伙情形。早在2016年就出现过用户使用虚假App查询个人征信报告造成身份信息被盗取和经济损失等问题。因为互联网的虚拟性和专业性，广大消费者更多处于被动接受和使用新工具的地位，相较于传统犯罪，利用虚假App进行的犯罪行为更难被用户提前甄别。
2.行政机关监管能力滞后
平台横亘在政府与市场之间，对政府干预与市场自律的传统架构带来巨大冲击。对于传统的线下实体经济，政府可通过现场执法检查、产品抽检等方式直接规制，按照地域管辖与级别管辖的规则，一个地区内的实体店铺再多，其数量总归有限，政府的直接规制具有可行性。而在网络环境下，每个大型手机应用市场内就有成千上万甚至上亿的经营者，行政机关的整治显得力不从心。相比行政机关“一个一个去评估”和“一个一个去整改”，通过监管控制App市场的关键环节，让市场自己发力规范整个行业环境的方式更加经济合理。
3.手机应用市场经营企业是技术开发与服务创新的先锋
这是由平台的经营模式决定的。平台中两边市场主体均对双方提供的产品和服务存在需求，一边用户数量会对另一边市场用户的收益产生影响，平台对不同参与主体制定不同的价格机制，推出低价或免费基础服务吸引一边用户群体进入市场，用户群体的数量规模影响辐射到另一边市场，从而提高另一边市场的用户需求，平台经营其增值业务以实现更多收益，因此平台并不是中立的第三方。作为利益享有者，其面向社会提供产品或服务，从事以获利为目的的营利性活动，从危险源中获取经济利益者也经常会被视为是具有制止危险义务的人。手机应用市场通过所谓免费基础服务扩大市场并获利，则不能借口未获得实际对价而拒绝对其市场内秩序进行管控。实际上手机应用市场也为保持其市场规模积极承担了一部分审查义务，但止步于现有的安全性审查与主体资质形式审查，再进一步的审查将耗费更多的成本以换取相对不显著的利益，与企业追求利益最大化的本意相违背。
从社会整体效益来看，完善的审查机制可为大众提供安全的服务环境，行政机关可在减少审查成本的同时加强对公众利益的保护，至于手机应用市场，弱势审查机制导致的欺诈会增加商业机构成本，若好的验证技术能够削减这种成本，利润就会增多。
四、手机应用市场审查义务确定的司法考量
1.权利与义务相一致
平台用户包括手机用户与App提供者两方。手机应用市场提供App搜索、下载等网络服务，与平台用户构成合同关系，双方原则上是平等主体，可自由约定权利义务，而实际上用户要使用手机应用市场就必须同意平台提供的格式条款，不具有实际上的议价权，在手机App渗透生活中每个角落的时代，平台用户几乎无法拒绝，平台在其提供的网络服务过程中拥有绝对的话语权。根据各大手机应用市场用户服务协议规定，平台对于可能因审查疏忽而上载虚假App的后果无需承担责任，权益受到侵害的平台用户若无法确定侵权人，则无处维权。双方权利义务并不对等。
2.放权与监管相结合
通过在平台中建构进入还是排斥的区分、对App入驻设置某种前置条件，手机应用市场代行政机关对该App拥有了一种审核与管理的权力，在数字经济时代，由平台去完成某些不再适合由政府完成的任务，实际上正是政府还权于社会的过程。手机应用市场对平台实施必要限度的自治管理，既可通过自我管理激发市场活力、推动创新，也可有效规范和维护市场秩序、保障用户权益。手机应用市场掌握App进入市场前审核的关键节点，天然拥有对传播内容进行筛选的条件，实际上行使行政机关下放的职权，当放权尺度逐渐不适应社会生活发展需求，公权力机关则需收回部分职权，即赋予手机应用市场一定的实质审查义务，否则需承担相应行政处罚或民事责任。
3.先进的市场技术与滞后的行政管制能力兼顾
为弥补数字经济时代政府规制能力缺陷，手机应用市场承担维护网络市场秩序的公共职能。行政机关在部门体制驱动下对互联网进行管制，大部分陷入根据职权范围就事论事、信息滞后的窘境，同时在规范的功能和价值方面更多考虑的是安全、秩序与管理等需要，未能对应用、创新与发展机遇作充分考虑。平台配合监管机构进行市场监管更有效率、更具可操作性，且平台诞生于互联网时代，对于互联网发展需求、监管边界了解更充分，最重要的是，平台可在提供信息、媒介的同时获得收益，依据“谁受益谁负责”的原则确立“以网管网”的监管策略，要求平台从市场收益中抽取部分用于发展技术弥补行政监管的不足合乎情理。
五、对本案裁判结果的释明
司法需回应社会需求，同样注重社会效果。“应用市场”是移动互联网应用程序市场，“应用市场”作为其手机终端的重要服务，是连接移动互联网应用程序开发者和用户的桥梁，在此基础上涵养了独特的互联网手机终端生态，链接了数亿各类互联网用户，发展了各类手机端新业态新经济。移动互联网应用程序行业发展初期，企业在探索与创新中寻找新规则与新秩序，相关规则不完善、追求效率优先，难以做到万无一失；全球经济正在加速数字化，数字技术已经不再单纯属于某一行业，而成为了所有现代创新型经济体系的基础条件。各类平台成长初期，主流声音均是鼓励在发展中自行寻找恰当秩序，随着新型经济不断成熟，高质量发展成为当前主题。近年来工信部多次牵头专项行动，督促应用市场落实App运营者真实身份信息验证、安全检测、违法违规App下架等责任；发布《关于开展纵深推进App侵害用户权益专项整治行动的通知》，针对应用分发平台，重点整治App上架审核不严格和App提供者、运营者、开发者身份信息不真实、联系方式虚假失效等问题。因此，针对手机应用市场资质审查义务标准问题，同样需要司法作出明确的价值引导，故裁判文书在说理部分明确“应用市场”服务提供者对准入应用App的技术安全性、主体真实性、来源合法性、运行合规性应负有审查和管理的基本义务。若手机用户在手机应用市场下载假冒App导致受损，应用市场运营商应当为其未履行真实性审查义务承担责任，法院在说理部分对该责任予以明确指引。
本案特殊性在于本案原审原告肖某损失的原因是黄金期货交易行为的特殊性。《期货交易管理条例》明确规定，期货交易应当在由国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的期货交易所、其他期货交易场所进行，禁止在规定的期货交易场所之外进行期货交易。属效力性禁止性规定。结合肖某资深法律人的身份和此前代理期货交易纠纷案件的相关经验，肖某应当对黄金期货交易的基本法律规定有所认知。肖某未在法定的期货交易场所进行黄金期货交易，违反了行政法规规定，肖某明知非法而进行场外的非法期货交易是导致其损失的直接原因，由此产生的损失应自行承担。
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-审稿人：姜启波-
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