马强：《民法典》居住权类型之比较研究｜中国应用法学·专论

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马 强

北京市第一中级人民法院党组书记、院长，全国审判业务专家，法学博士。

 编者按 法学专论

《中国应用法学》的办刊宗旨是“沟通理论与实务，繁荣应用法学研究”。本刊始终遵循应用法学时代嬗变的必然要求，坚持聚焦人民法院审判执行工作中的重大问题，服务司法决策和国家立法。应用法学的理论力量，正是来自于服务审判执行工作大局的实践要求。为进一步促进法学理论研究成果向实践智慧的转化，本刊专设“法学专论”栏目，融汇专家学者有关应用法学最新发展的鸿文大作，在理论研究与司法实践之间搭建融会贯通的桥梁。本栏目秉持“以文会友，依法结缘”的宗旨，诚邀海内外司法同仁与专家学者为中国应用法学的发展集思广益、贡献力量。特此编发由北京市第一中级人民法院院长马强博士撰写的《〈民法典〉居住权类型之比较研究》，以飨读者。

《民法典》居住权类型之比较研究

文｜马 强

（本文刊载于《中国应用法学》2022年第4期）

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内容提要：居住权基于不同的标准可以划分为人役性居住权和用益性居住权，意定居住权和法定居住权，法院裁判设立的居住权。《民法典》以设立方式为标准，将居住权划分为合同设立的居住权、遗嘱设立的居住权和法院裁判设立的居住权三类，以此为主线，衍生出人役性居住权和用益性居住权。不同类型的居住权，在社会生活中发挥的作用不同，要在具体案件中准确划分居住权的类型，确保其发挥社会保障功能和经济功能，以满足不同主体对居住权的多重需要。

关键词：居住权  类型划分  功能发挥

居住权是一个古老的法律概念，是以居住为目的，对他人的住房及其附属设施所享有的占有、使用的权利。按照民法理论界的通说，居住权属于用益物权，是大陆法系民法典中的常见制度。考察法国、德国、意大利、日本等国居住权制度的法律规定，我们会发现，尽管立法体例各有不同，但多对居住权的类型加以明确。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）增加规定了居住权这种新型用益物权， 设专章规定了居住权的概念，居住权合同内容，居住权的设立、限制、消灭和以遗嘱方式设立居住权等。在居住权的类型上，我国《民法典》以设立方式为标准将居住权划分为合同设立的居住权、遗嘱设立的居住权和法院裁判设立的居住权。此种分类，丰富了民法理论上居住权的分类标准。众所周知，对民法上的权利进行分类，不仅仅为理论研究所必须，更为重要的，是明确每一类权利的特征，便于因类施策，予以差异化的保护。有鉴于此，本文在对民法理论和外国法上居住权的类型加以探讨的基础上，对我国《民法典》上居住权的分类加以比较考察，明晰我国《民法典》不同类型居住权的性质，设立目的，以便于具体案件处理中准确把握，助力充分发挥不同类型的居住权在社会生活中的功能。

01居住权类型的比较法观察

居住权制度肇始于罗马法，后兴盛于大陆法系国家，德国、法国、意大利、奥地利、瑞士、西班牙、日本等国，或在民法典、或以民事特别法的方式规定了居住权制度。按照理论界的通说、大陆法系国家法律的规定以及司法判例，居住权基于不同的标准可以做不同的分类，归纳起来，大致有以下三类分类标准：一是根据居住权设立的目的，可以分为人役性居住权和用益性居住权；二是根据居住权的设立是基于当事人的意思表示还是法律的规定，可以分为意定居住权和法定居住权。三是法院在具体案件处理中基于判决创设居住权。不同类型的居住权，不仅在构成条件上多有不同，法律适用不同，对当事人利益的影响不同，更主要的是对社会生活的功能不同。

（一）人役性居住权与用益性居住权 

居住权最初是作为人役权的一种形式而出现的。人役权是为特定人的利益而利用他人所有之物的权利，即以他人的物供自己使用和收益的权利。 

人役性居住权是最为古老的居住权类型，其最早产生于罗马婚姻家庭关系中，而且与财产继承制度紧密相关。罗马时期创设人役性居住权的最初目的是以遗赠用益权的方式，使某些没有继承权的家庭成员（特别是对继承权被剥夺的寡妇或未婚女儿）有可能取得一种供养。因此，它是为特定人的利益而设定的役权。正如法国学者所概括的，居住权具有某些物权的性质，但也明显具有人身特性。这一点从《法国民法典》的有关规定中就可以看出。《法国民法典》第632条至第634条规定，对房屋享有居住权的人，得与其家庭在该房屋内居住，即使在给予此项居住权利时其本人尚未结婚亦同；居住权仅以享有此项权利的人与其家庭居住所需为限；居住权既不得让与，亦不得出租。《德国民法典》更是明确地将居住权定位为限制的人役权，它只能在不动产上设立，而且只能为某一特定的人设定，不得转让和继承。此外，《意大利民法典》和《西班牙民法典》都对居住权的人役性作了规定。

从各国民法典的规定看，人役性居住权具有以下几个特点：其一，人役性居住权是在他人房屋及附属设施上设定的使用权，其设立的目的是满足居住权人生活居住的需要，因此，居住权人仅享有占有、使用房屋的权能，出租、转租房屋获取收益为法律所禁止。其二，人役性居住权的居住权人只能是具有住房需求的自然人，法人和其他组织不能成为人役性居住权的居住权人。其三，人役性居住权具有较强的人身属性，为特定人设立，只能由特定的权利人所享有，而不可转让由他人享有或由其他人继承。其四，人役性居住权具有无偿性。其所具有的是恩赐和慈善的价值，因而通常以无偿为特征。其五，人役性居住权以期限届满或者以权利人的终身为限，随着权利人的死亡而消灭，是一种长期的、稳定的权利。

居住权制度创设初衷是为保障非继承人使用住宅的利益，以保障其基本的生活居住需求，针对的是特定的家庭成员，人役性是其当然属性。但是，如果拘泥于人役性，居住权只能在特定身份的人之间设定，并不得转让和继承，原则上也不得出租，这必然大大减损居住权制度的设立价值。在居住权制度的发展过程中，许多国家都意识到人役性居住权的封闭性和不可流转性，忽略了其经济效益，不利于经济的发展，于是，用益性居住权便应运而生。这一点，德国立法颇具典型意义。德国民法继承罗马法上的居住权制度并将之发扬，继民法典中规定了人役性居住权外，还规定了用益性居住权。我们知道，《德国民法典》中的居住权，是指权利人所享有的，“将建筑物或建筑物之一部分当作住宅予以使用，并具有排除所有权人之效力”的权利。作为限制人役权的民法典中的居住权，既不得予以继承，也不得予以转让；即使是使用出租，也仅在得到所有权人之同意时，才有可能。在终老财产范围内，这种时间上以及人身上的限制，当然完全有其意义。但在居住权某种程度上体现为投入建筑资金之对待给付时（建筑造价补贴），应另当别论；此时居住权之不得转让性与不得使用出租性，为一项不合理的缺陷。由于上述原因，德国于1951年通过《住宅所有权及长期居住权法》，创设了长期居住权。与《德国民法典》中的居住权一样，长期居住权也是以住宅为标的之一项物权性使用权；其与《德国民法典》中规定的人役性居住权的区别在于：长期居住权可得让与和继承，并且长期居住权人有权进行任何合理的用益，尤其是有权使用出租与用益出租。因此，长期居住权又被学者称为用益性居住权。

所谓用益性居住权，又称投资性居住权，是指可以在不同主体之间有偿流转房屋占有、使用权能的权利。与人役性居住权相比，其特点在于：一是主体广泛。由于其系有偿流转，决定了用益性居住权的权利人之间不一定具有亲属或其他特定的人身关系。不仅自然人，法人和社会组织也可以成为居住权人。二是设立有偿。用益性居住权的设立，一般基于经济利益的考量，通过对住房占有、使用权能的交易获取利益。这也是其与人役性居住权相比最为本质的区别。三是通过合同设立。单方法律行为和事实行为无法设立用益性居住权。四是期限可长可短，由当事人双方约定用益性居住权期限。

上述两种居住权在社会生活中发生作用的领域不同。人役性居住权主要是解决住有所居的问题，以保证特定群体享有居住利益为己任，其发生作用多以身份关系维系，或与特定主体有关，注重对具有特定身份关系人的利益保护，不适用市场交易等价有偿原则。前者如婚姻家庭关系中为离婚后无房一方提供居住权，后者如通过遗赠设立居住权等。用益性居住权主要是解决居住权流通、投资获利的问题，以实现住房的物权性利用为主要目的，针对市场中不特定的群体，通过对房屋的多元化利用，实现经济效益的最大化。现实生活中，用益性居住权发生作用的领域十分广泛，对民宿、农村自有房屋等设定居住权即属于此类。

（二）意定居住权和法定居住权

根据居住权的设立是基于当事人的意思表示还是法律的明确规定，可以将居住权分为意定居住权和法定居住权。

在罗马法历史上，居住权通常由遗嘱设定，由契约设定的并不多见。但法国民法在几乎完整移植罗马法中人役权结构体系的同时，对居住权进行局部改造，契约代替遗嘱，成为最普遍的设立居住权的形式。意定居住权，是指基于当事人的意思表示所设立的居住权。根据意思表示是单方所为还是双方所为，意定居住权又分为合意性居住权和单方性居住权。

合意性居住权是指当事人双方意思表示一致所设立的居住权。其特点主要有四：其一，合意性居住权是双方当事人约定的产物，一方愿意将房屋的占有、使用权出让给对方当事人，对方当事人愿意接受。其二，合意性居住权有偿、无偿均可，但以有偿为常态，无偿为例外。其三，合意性居住权需要通过订立居住权合同来实现。由于合意性居住权是当事人协商一致的产物，因此，当事人双方的权利义务、居住权的期限等均可以成为合同条款由当事人自行约定。现实生活中，最为典型的合意性居住权就是用益性居住权。其四，合意性居住权不以当事人之间具有特定关系为限，是否具有人身关系和特定的关系均在所不论。正是由于合意性居住权的有偿性、期限的可约定性和主体的广泛性，决定了其在社会生活中发挥作用的空间非常广泛，受到许多国家的推崇。

单方性居住权是指基于所有权人一方意思表示而设立的居住权。其特点有三：其一，基于一方当事人意思表示而设，典型的如遗嘱设立居住权和遗赠设立居住权。其二，多以无偿为原则。其三，多发生在具有特殊关系的当事人之间。人役性居住权多属于单方性居住权。

法定居住权是指法律明确规定的居住权。根据物权法定原则，世界多国在居住权制度上均采取法定主义，通过立法确立居住权的类型，例如，在德国，民法典确立了人役性居住权，同时又通过特别法《住宅所有权及长期居住权法》确立了长期居住权即用益性居住权。日本民法原本没有规定居住权制度，但在2018年修改继承法之时，新引入了居住权制度，并将其作为此次民法修改的主要亮点之一。当然，日本的这项居住权制度仅适用于继承的场合，且只有被继承人的配偶有权享受， 因此也称为“配偶居住权”。英国家庭法的第4章“家庭住宅与家庭暴力”中依次规定了“婚姻住宅居住权”“居住令”“互不妨害令”“关于居住令及互不妨害令的附加条款”等，对家庭成员及相关人员的居住权作出了规定。按照有的学者的解释，法定居住权一般包括婚姻关系中的法定居住权、监护关系中的法定居住权、老年人赡养关系中的居住权和其他法定居住权。

（三）法院裁判创设居住权

各国实践中还存在法院通过裁判设立居住权的情况。由于此种居住权系由法官在判决中设立的，因此又被称为裁判创设居住权。所谓裁判创设居住权，是指法院通过裁判为当事人设立的居住权。此种居住权，多为法院为解决特殊群体住房需求设立，客观上只要一方具有住房需求，法院即可创设，无需考虑当事人是否具有设立居住权的意思表示。此种居住权，可有偿设立，但普遍具有无偿性，且多为短期或不定期。

02《民法典》规定的居住权类型分析

（一）对《民法典》居住权分类标准的评述

《民法典》物权编第366条和第371条分别规定了合同设立的居住权和遗嘱设立的居住权；婚姻家庭编第1090条规定了法院裁判设立的居住权。基于以上法律条文设计，理论界和实务界的通说认为，我国《民法典》采取了不同于其他国家的分类标准，以设立方式确立了居住权的类型。对《民法典》上述规定仔细分析，我们会发现，合同设立的居住权和遗嘱设立的居住权，系基于当事人的意思表示多寡来划分居住权的类型，性质上属于民法理论和外国有关国家立法中的意定居住权，而法院裁判设立的居住权系基于居住权设立的主体来确定居住权的类型，与当事人的意思表示无关。客观的说，我国的分类标准，充分贯彻了意思自治原则，更多地将居住权的创设权交由当事人自愿行使，这为当事人自动履行居住权合同和遗嘱、遗赠，以及及时办理居住权登记奠定了基础。与此同时，当当事人无法达成设立居住权的意思表示、且又确实需要设立居住权时，裁判机关可以以法律文书赋予一方当事人以居住权，体现了国家公权力对居住权设立的适度干预， 实现了充分尊重当事人意思自治和国家对私权领域适度干预的有机结合。当然，对居住权进行类型划分，不仅仅是为了充分尊重当事人意思自治和体现国家对私权领域的适度干预，更在于探究当事人设立居住权的目的，以便于对居住权予以规范和保护。这是因为，现实生活中，当事人都是基于一定的目的设立居住权的，否则不会将所有权的权能分属两方， 对住宅及其设施居住使用并排除所有权人。尤为重要的是，居住权在社会生活中是否真正发挥作用，发挥了哪些作用，都需要借助居住权设立的目的方能考量。易言之，居住权设立的目的，直接决定居住权制度功能的有效发挥。人役性居住权和用益性居住权的类型划分刚好能够解决居住权目的的判定问题。但是，仅凭《民法典》第366条和第371条的规定，尚不能判断出当事人设立的居住权是人役性居住权还是用益性居住权，即无法判定出当事人设立居住权的目的。在这一问题的解决上，我国《民法典》没有仿效德国的立法模式，于民法典之外另立单行法规定用益性居住权，而是选择了另一种立法路径，采取将第368条和第369条与第366条和第371条综合运用的方式，来判断当事人所设立的居住权是人役性居住权还是用益性居住权。当审判实践中遇到具体案件时，法官通过做出两次识别来确定居住权是人役性居住权还是用益性居住权。第一次是基于第366条、第371条确立居住权是合同设立的居住权还是遗嘱设立的居住权，第二次是基于第368条和第369条来确定第一次所确立的居住权是人役性居住权还是用益性居住权。以合同设立的居住权为例，对于当事人协议设立的居住权，如果其约定居住权系有偿的，或者其约定可以出租，则依据第368条和第369条认定其为用益性居住权。 

（二）合同设立的居住权

《民法典》第366条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”该条以立法的形式确立了合同性居住权。基于该条规定，合同设立的居住权是指当事人双方意思表示达成一致所设立的居住权。由于合同设立的居住权是当事人双方意思表示一致的产物，因此，合同设立的居住权属于意定居住权的范畴。

《民法典》上合同设立的居住权，既可以是人役性居住权，也可以是用益性居住权。

1.《民法典》第366条明确规定设立居住权的目的是满足生活居住的需要，这一规定非常契合人役性居住权的特征。

自罗马法以降，满足特定身份关系的人生活居住的需要，是各国确立居住权制度的立法目的，更是确立人役性居住权类型的首要目的，该制度的设立初衷是解决家庭成员的居住和供养。正如此，随着时间的演进和社会关系的变化，虽然欧陆各国近现代居住权制度的规定大多融入了当时社会的需要和时代特征，各国存在着人役性居住权向用益性居住权演变的趋势，但依然没有改变居住权的基本特征，主要用于提供特定人安身之所的人役性居住权并没有被废止，现代各国虽然扩张了居住权的适用范围，但“罗马法设立居住权是为了提供没有继承权而又缺乏劳动能力的特殊群体的居住问题”的主要目的依然未变， 相反，在有的国家还发生了单独确立人役性居住权的立法现象，日本民法典的修订即是明证。日本虽然继受了西方物权制度，最初却一直未规定居住权制度，直至2018年修改民法，7月6日通过了《民法及家事案件程序法修订案》，新设了配偶居住权制度。根据该法，配偶居住权是指被继承人的配偶于继承开始时居住在属于被继承人财产的建筑物，符合一定条件时，就其居住的建筑物的全部，取得无偿使用及收益的权利。英国家庭法的第4章“家庭住宅与家庭暴力”中依次规定了“婚姻住宅居住权”。我国《民法典》虽然没有明确规定人役性居住权，但如果我们考察居住权制度的确立就会发现，《民法典》所确立的居住权，主要就是人役性居住权。

《民法典》第366条明确将满足生活居住需要作为居住权设立的前提条件。实际上是通过这一前置条件的设立，间接确立了合同设立居住权是人役性居住权。现实生活中，有“生活居住需要”的人是相对于“无生活居住需要”的人而言的，有“生活居住需要”是指居住权人没有其他的居住场所，只有通过设立居住权，才能解决生活居住问题，才能实现住有所居。对自然人而言，依据购房能力高低和拥有住房的数量，可以将住房的需求分为三个层次：第一个层次是“满足生活居住需要”，也是最基本的层次，这个层次的群体往往没有属于自己的住房，并且购买独立的住房经济上存有困难；第二个层次是“改善生活居住品质需要”，居于这一层次的群体，拥有自己的住房，生活居住自给自足，无需设立居住权来解决基本居住问题，即使是设立居住权，也是出于改善居住条件的目的；第三个层次则是“住房无忧”，处于这个群体的人，不仅拥有多套住房，而且居住环境和品质均属优良，依靠自有住房完全可以解决自己对居住环境和条件的需求。不同的层次对应不同的居住主体，而每一类主体都是特定的。《民法典》居住权对应的居住主体主要是第一个层次的主体，即满足生活居住需要的这一主体。加之这一群体财力有限，而且居住权的设立也以无偿为限，由此决定了居住权只能在与居住权人有特定关系的房屋所有人(如父母、夫妻、子女等)之间发生。从《民法典》居住权制度的立法背景考察，立法机关设立居住权，是为了“满足特定人群的居住需要”，物权编所规定的居住权应当是生活保障型的，其目的在于实现对社会弱势群体，如对妇女、未成年人、老人居住权益的保护。

2.《民法典》第368条、第369条的规定也符合人役性居住权的特征。《民法典》第368条以及第369条分别规定了居住权的无偿设立和居住权不得转让和继承，这两个特性是人役性居住权“无偿性”以及“不可移转性”的典型特征。无偿设立显然是考虑到居住权主体的经济能力，而不可转让和继承则限制了以居住权作为谋取利益的工具，只能用于自己居住。可见，立法机关已经明确了我国居住权的人役权属性，《民法典》居住权制度的基础应是人役性居住权。

当然，我们说《民法典》规定的合同设立的居住权是人役性居住权，但并不意味着《民法典》对用益性居住权采取排斥的态度，相反，合同设立的居住权也可以是用益性居住权。在立法技术上，《民法典》是以但书条款的形式实现了对用益性居住权的规定。例如，《民法典》第368条在规定居住权无偿设立的同时，也允许当事人以约定的形式有偿设立居住权，《民法典》第369条在规定设立居住权的住宅不得出租的同时，也允许当事人通过约定的形式将住宅出租谋取利益。我国没有像德国那样，用两部法律分别规定了人役性居住权和用益性居住权，而是在《民法典》中通过对人役性居住权规定作出除外规定的方式，将两种居住权囊括在一部法典中。一方面以人役性居住权作为主要规制对象，把现实生活中“有生活居住需要的”群体作为重要调整对象，另一方面，也兼顾另两个层次的群体可能产生的居住权需求，以人役性居住权为基础，兼顾用益性居住权。人役性居住权能够实现特殊群体住有所居的需求，用益性居住权可以“实现人们对住房的多样利用，有效发挥住房的经济功能和效用”，  两者互相补充，以实现物尽其用的目的，无疑是契合我国房屋市场发展趋势的。

（三）遗嘱设立的居住权

《民法典》第371条确立了这种类型的居住权，它是指基于立遗嘱人一方(所有权人)的意思表示设立的居住权，立遗嘱人以遗嘱的方式为他人设立居住权，即立遗嘱人在自己的遗嘱里明确为他人设立居住权。遗嘱设立居住权，包括遗嘱继承和遗赠。

遗嘱设立的居住权具有以下特点：

1.遗嘱设立的居住权系基于立遗嘱人一方当事人的意思表示而设，属于单方民事法律行为。

2.遗嘱设立的居住权以无偿为条件。无论是遗嘱还是遗赠，都是立遗嘱人（遗赠人）生前处分个人财产的行为，实现财产在其离世后的分配，此种分配，只能是无偿分配。在遗赠中遗赠人可以对遗赠附加某种负担，但即使附加了负担，所附加的负担也不是遗赠的对价，无损于遗赠的无偿性。

3.遗嘱设立的居住权多发生在具有特殊关系的当事人之间。根据《民法典》的规定，遗嘱继承的主体具有限定性，遗嘱继承人的范围限于法定继承人以内，法定继承人则必然是与立遗嘱人具有亲属关系之人。受遗赠人虽然是法定继承人以外的自然人、组织，但遗赠人为其设立居住权者，必定是与自己具有特定关系的自然人或者组织。因此，不论何种情况，居住权人都是与立遗嘱人（遗赠人）具有特定关系的自然人或者组织。

4.遗嘱设立的居住权必须是在立遗嘱人自己的住宅上为他人设立居住权。

遗嘱属于单方民事法律行为，遗嘱设立的居住权属于意定居住权的一种，基于立遗嘱人单方当事人的意愿设立。在设立目的上，系立遗嘱人将自己住宅的居住权于去世后转移给自己希望给予的人享有，体现的是立遗嘱人的意志。遗嘱设立居住权的无偿性、居住权人的特定性决定了我国民法典上规定的遗嘱设立的居住权只能是人役性居住权。

（四）法院裁判设立的居住权

法院裁判设立的居住权，是指审判机关通过判决设立的居住权。此前立法层面未对居住权作出明确规定，仅《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（已失效）第27条第3款规定，离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。现行民法典吸收该司法解释规定，在第1090条明确规定“离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决”。其中，离婚双方对帮助形式协商不成，由人民法院通过判决确定，被认为对人民法院可以在婚姻家庭领域通过生效文书设立居住权即配偶居住权予以肯认。

从该条规定看，法官依裁判设立居住权，应当符合《民法典》第1090条规定的条件：一是被帮助一方生活困难。其中离婚后无住处，即属于生活困难；二是离婚经济帮助须在离婚时提出，并以另一方有负担能力为前提；三是一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权，也可以是房屋的所有权。提供居住权的，法官可以根据情况对居住权设立一定的期限或者条件，当期限届满或者条件达成时，提供经济帮助的一方即不再承担经济帮助义务。

除了配偶居住权，我国《民法典》第229条规定，因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。据此，通常认为我国民法典规定了法院裁决设立的居住权。

（五）法定居住权

关于《民法典》是否规定了法定居住权，目前存有争议，尚未达成共识。有的学者认为，《民法典》并没有规定法定居住权， 有的则认为《民法典》第229条规定了法定居住权。对此，我们认为，探讨这一问题，要回归法定居住权的概念，法定居住权是指法律明确规定的居住权。如前所述，我国《民法典》规定了合同设立的居住权、遗嘱设立的居住权和法院裁判设立的居住权，因此，认为我国《民法典》没有规定法定居住权的主张并不准确。当然，作为一个开放的权利体系，《民法典》仅规定上述三类居住权能否满足社会各阶层的需要，于三类居住权之外是否有必要增加规定诸如监护关系中的居住权、赡养关系中的居住权等，则需要立法者考量。至于《民法典》第229条的性质，我们认为，该条系对非依民事法律行为进行的物权变动的规定， 是指因为法律规定的原因，如继承、法院生效判决、征收等事实导致物权的产生、变更和消灭。其所解决的是非因法律行为的物权变动不以登记或交付为生效要件，以及非因法律行为取得不动产物权或者未经登记处分该物权不生效力等问题，该条并非是创设新的物权类型的规定。以法院的法律文书为例，《民法典》第229条中的法院法律文书，并非是法院的全部判决、裁定和调解书，而是专指其中的“形成性法律文书”，即具有形成效力的判决书和调解书。在形成之诉中，法院承认原告变动既存的民事法律关系的请求，此判决为形成判决。形成判决具有形成力，即对已成立或既存的民事法律关系及特定的法律事实产生变动的效力。它是法院运用判决变动已成立或既存的民事法律关系（或民事权益）或者特定的法律事实，并非创设另一新的法律关系或者法律事实。 

03居住权类型对居住权制度功能的影响

就《民法典》条文规定看，立法机关先是通过设立条件和权能内容的严格限制，圈定居住权社会型生活保障的适用领域，而后又通过但书条款和适用意思自治来放宽。此种立法例，决定了我国居住权制度的定位，既要反映居住权的社会保障功能，又要体现居住权制度的经济功能，两种截然不同的功能定位在立法上通过居住权权能内容和设立条件的差异性来区分，较好地避免了不同类型的居住权定位含混不清的问题。由此决定了在《民法典》实施后，我国现实生活中居住权的类型必然是多样性的，以《民法典》规定的合同设立的居住权、遗嘱设立的居住权和法院裁判设立的居住权为主线，衍生出人役性居住权和用益性居住权，形成一个历史传承与现代需求交相辉映的居住权法律制度体系，规范调整不同类型的居住权，认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，满足特定人群的居住需求。进而稳定居住权人对生活居住的需要。

居住权具有不可替代的地位及功能。对居住权的类型进行研究，其实践意义大于理论意义。“住有所居”是人们对美好生活向往的重要组成部分，现代社会，“有”的含义并不意味着人人享有房屋所有权，通过设立居住权保障人们有房居住并能够长期、稳定地使用，也是“有”的题中应有之义。所有权、居住权、租赁权“三权鼎立”“三分市场”必然成为我国房地产市场的格局。从居住权的历史演进看，从古罗马的遗嘱设立居住权，到法国的合同设立居住权，从古罗马的人役性居住权到德国的用益性居住权，再到英国、日本配偶居住权，居住权从诞生之时起就以开放的胸怀拥抱社会现实的需要，调整社会公众对住房的需求。放眼现实社会，不同类型的居住权发挥的作用是不同的。人役性居住权和单方性居住权，以及裁判创设的居住权，发生在具有亲密关系或者联系密切的家庭关系之中，例如夫妻关系、赡养关系、抚养关系，可以助力住有所居，又加厚“亲朋好友”间的情感，更多地体现居住权设立的社会保障功能，保障家庭内特定群体的居住利益，维护社会稳定，满足特定人群的居住需求，彰显社会对特定群体居住的人文关怀和对民生的保障。在具体案件的处理上，要充分体现保障性原则、伦理性原则和公平性原则，依法保障婚姻家庭案件中生活困难者住有所居，依法满足继承案件中生存配偶老有所养或者其他家庭成员、特定人员的生活居住需要。合意性居住权、用益性居住权则更多地体现其投资功能，充分释放当事人享有的占有、使用、收益和处分权能，发挥房屋的经济效用，满足人们对居住和投资的双重需求，满足所有权人对房屋利用形式的多元化， 使房屋所有权与财产利用权的配置最优化。在具体案件的处理上，要充分体现合法、尊重意思自治、等价有偿原则，依法回应养老服务产业快速发展的迫切需求，依法促进房地产市场平稳健康发展。总之，准确厘定居住权的类型，有助于区分房屋的经济功能和社会功能，满足人们多层次、多样化的居住需求，实现住有所居，满足人民群众对美好生活的需要。

*本文刊载于《中国应用法学》2022年第4期。因篇幅限制，注释等有删减，具体请参见期刊原文。

 - 责任编辑：韩煦-

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