姜 伟 曹吴清：反腐败追逃追赃国际合作的若干问题｜中国应用法学·本期特稿

✪ 姜  伟

中国法学会副会长。

✪ 曹吴清

最高人民法院刑事审判第二庭三级高级法官。

【编者按】腐败是人类社会的痼疾，惩治腐败是世界各国的共识。在全球化背景下，腐败犯罪愈发呈现跨国境流动的趋势，腐败分子外逃和腐败资产外流是世界各国共同面临的严峻问题。在惩治腐败犯罪国际合作过程中，追逃追赃是主线。中国法学会姜伟副会长、最高人民法院刑二庭曹吴清法官撰写的《反腐败追逃追赃国际合作的若干问题》一文从国际合作的视角，立足实务需要，基于具体个案的经验和教训，就国际追逃追赃合作机制下积极适用遣返措施的必要性、建立健全资产分享和返还机制的必要性、提升境外收集证据能力的必要性这三个较为重要的问题展开研究，并提出了具体实现路径。

*因篇幅限制，注释等有删减，如需引用请参见期刊原文。欢迎个人分享，媒体转载请联系本公众号。

反腐败追逃追赃国际合作的若干问题

文｜姜 伟  曹吴清

（本文刊载于《中国应用法学》2023年第2期）

—

内容提要：在惩治腐败犯罪国际合作过程中，追逃和追赃是主线。由于法律、制度、习惯等各种差异和障碍，如何开展行之有效的国际合作始终是难点，理论界和实务界都在寻找破解之策。本文在具体个案的经验和教训基础上，就以下三个较为重要的问题展开思考：分析积极适用遣返措施的必要性，并从主动配合遣返国、推动被请求国积极合作、有效破除例外障碍三个方面探索推动适用遣返措施的可行性路径；分析建立健全资产分享和返还机制的必要性，就资产查明、分享、返还三个主要环节提出具体建议；分析提升境外收集证据能力的必要性，从积极推进构建调查取证的国际合作机制、主管机关统筹规范调查取证工作、借助数字技术创新调查取证模式、在驻外使馆探索设立法务专员四个方面进行具体路径的分析研究。

关键词：国际追逃追赃  遣返  资产分享  境外证据

文 章 目 录

引言

一、加强追逃国际合作，积极适用遣返措施

（一）适用遣返措施的客观必要性

（二）适用遣返措施的现实困难

（三）适用遣返措施的可行性路径

二、加强追赃国际合作，建立健全资产返还和分享机制

（一）我国国际追赃的现状

（二）资产分享的必要性

（三）资产返还和分享机制的主要环节

三、加强取证国际合作，提升境外收集证据的能力

（一）境外取证国际合作的必要性

（二）境外取证国际合作的必要条件

（三）推动境外取证国际合作的具体路径

▐  引  言

腐败是人类社会的痼疾，惩治腐败是世界各国的共识。在全球化背景下，腐败犯罪愈发呈现跨国境流动的趋势，腐败分子外逃和腐败资产外流是世界各国共同面临的严峻问题。党的十八大以来，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，我国反腐败斗争取得了压倒性胜利并全面巩固，这是全面从严治党的历史性成就，也是统筹国内国外两个大局，一体推进追逃防逃追赃机制的实践性结果。在惩治腐败犯罪的国际合作中，追逃和追赃是主线。与普通刑事犯罪相比，因贪污贿赂犯罪的敏感性强，对腐败分子的追逃追赃难度更大。习近平总书记在党的二十大报告指出,“深化反腐败国际合作，一体构建追逃防逃追赃机制”。加强国际追逃追赃合作，建立健全全球腐败治理机制，不仅是我国反腐败工作的现实需要，也是国际社会的共同诉求。本文拟从国际合作的视角，立足实务需要，基于具体个案的经验和教训，就国际追逃追赃合作机制的若干具体问题提几点建议。

▐  一、加强追逃国际合作，积极适用遣返措施

遣返本属于一国单方驱逐非法移民或协助遣送回国的行为，现已逐渐成为追逃国际合作的常用措施，并被实践证明行之有效。当今世界，反腐败已经成为共识，任何一个法治国家都不会容许本国成为腐败犯罪分子的避难所。如二十国集团已建立禁止腐败分子入境机制，2022年《二十国集团领导人巴厘岛峰会宣言》重申对腐败零容忍的承诺，将通过全球反腐败执法合作网络、二十国集团拒绝腐败分子入境执法合作网络等加强国际合作，促进廉洁文化，拒绝为腐败犯罪人员及其资产提供避风港。遣返的适用正是通过判定非法入境或非法移民实现禁止腐败犯罪分子入境的有效途径。在国际追逃合作时，适用遣返措施十分必要。中国与有关国家合作，虽已成功遣返赖昌星、李华波、邓心志、高山等多名外逃人员，但总体上成功案例较少。究其原因，既有证明非法入境或犯罪的难度等程序性问题，也有社会制度、法律差异、国际关系等因素导致的司法互信的障碍。为了加强追逃国际合作实效，有必要积极推动适用遣返措施。

（一）适用遣返措施的客观必要性

1.引渡的替代选择。在境外追逃国际合作中，引渡是传统的合作方式。但是，引渡受限于前置条约依据、繁琐程序等严格条件，适用难度往往较大。近年来，我国追回的61名“百名红通人员”，无一通过引渡途径实现。因此，我们需要在无法诉诸正式的引渡程序或者引渡遇到不可逾越的法律障碍的情况下, 考虑寻找适当的替代措施。随着各国反腐败合作的深入，追逃国际合作的方式也日益拓展，本属于移民法领域的遣返措施，被引入国际追逃合作，作为引渡的替代方案，成为一种切实可行的追逃措施。遣返是一国驱逐非法入境或非法移民的行为，看似与追逃国无直接关系，不属于直接的追逃方式，却因其最终结果往往是被遣送回国，在客观上产生了与引渡相同的结果，因此在理论上被称为“事实引渡”。 

2.遣返国的现实需要。腐败犯罪分子非法入境甚至非法移民，必然给遣返国的社会秩序带来风险。因此,遣返国积极采取措施,对非法入境或非法移民进行评估并作出遣返决定，首先是保护本国安全和秩序的现实需要。此外,在当前国际社会反腐合作的共识下,通过积极作出遣返决定,促使腐败分子回到所属国接受法律的审判,也是一国信守国际承诺、维护国家形象的现实需要。

3.遣返的便利性。遣返是利用遣返国移民法的程序，一定程度上是遣返国的自主行为，因此不需要双方事前有条约协议。遣返本质上是行政行为，一般情况下，仅行政审查便可以完成，不受繁琐的司法程序制约，具有简便、高效的优势，可以增强国际追逃的实效性。

（二）适用遣返措施的现实困难

当然，在国际追逃工作中适用遣返措施也存在障碍和困难。

1.请求国的被动性。一般认为，遣返在本质上是遣返国主权范畴的事务,是遣返国为自己国家的安全和秩序而启动的审查程序。从非法移民的认定、难民身份甄别、风险评估到作出遣返决定,主要依据其国内行政、司法程序作出的单方行为。请求国是辅助的、被动的，一般无权干涉遣返国的决定,只能通过按照遣返国的审查标准和要求提供证据或线索、派员出庭作证、协助调查取证、作出有关承诺等方式证明相关人员系非法移民或犯有严重罪行等,推动遣返国作出遣返决定，被动地接受遣返或者不予遣返的决定。每个国家对遣返的裁判标准不同，需要追逃国对相关国家的遣返程序和裁判标准等法律规定充分了解并作出响应准备，否则，可能对追逃产生不利后果。以在遣返阶段受挫的“百名红通人员”程慕阳案为例，该案中国法院已经作出判决，认定程慕阳构成贪污共犯，但加拿大法院却对裁判的“合理性”提出了一系列质疑。在诉讼程序方面提出的核心质疑是程慕阳未在中国出庭受审，并提出证人中仅有一名不重要的证人出庭作证,其余均系书证和言词证据，且判决书对证人证言的表述方式只有证人证言摘要,即只是证据概述，据此得出程慕阳在整个犯罪行为中的责任和角色是不清晰的,相关证据未能给出可信服的法律上的贪污等严重犯罪结论。加拿大联邦法院认为“很难理解支持程慕阳是共犯这一指控的证据是什么”,即无法满足合理性审查标准， 导致程慕阳至今未能追回受审。

2.遣返制度的例外。1951年，联合国《关于难民地位的公约》第33条规定：任何缔约国不得以任何方式将难民驱逐或者送回其生命或自由因为他的种族、宗教、民族、参加某一社会团体或具有某种政治见解而受威胁的领土边界。这是“不推回原则”的国际法依据，是一国不遣返非法移民的常见事由。不推回原则是人权保障的延伸。但我国的政治体制和死刑制度与一些已经废除死刑的西方资本主义国家有很大差异，由此产生的误解和偏见往往成为外逃人员申请难民身份和政治庇护以阻扰遣返的挡箭牌。尤其是职务犯罪外逃人员，利用其原有的职务身份捏造所谓“政治迫害”的说辞是常见的手段，客观上给遣返合作设置了较大障碍。

3.两国关系是遣返合作的基础。破解遣返障碍的根本举措在于两国关系。互信互认、外交关系好的两国可以通力合作，使之更为容易发现并认定非法移民，不会因为政治偏见和误解让犯罪分子有避难借口。但是，一些国家基于政治制度、法律制度，甚至宗教、民族习惯等原因，与我国缺乏理解互信，合作意愿不强，遣返合作难以开展，有的国家甚至成为犯罪分子的“避风港”。

（三）适用遣返措施的可行性路径

基于上述现实情况，我国理论界和实务界均在探索推动遣返措施有效适用的可行之策。我们认为，可从以下三个方面切入，推动反腐败追逃的国际合作。

1.主动配合遣返国。在国际追逃语境下，遣返措施的实际运用已不再是单纯的一国国内事务。追逃国有必要通过积极作为追回腐败分子，而遣返国也有拒绝腐败犯罪分子入境的国际义务，这是遣返国际合作的现实基础。追逃国积极主动作为，可以提高遣返的成功率。追逃国必须立足遣返国的法律制度特别是证据规则，加强针对性研究，适时将所收集的犯罪分子在本国实施犯罪、伪造身份、非法进入遣返国、非法申请移民等相关证据材料，积极提供给遣返国，以有效证明其属于非法入境或非法移民，协助遣返国发现和证明非法移民并及时作出遣返决定，化被动为主动。确保与有关国家信息和证据传递途径的畅通，非常必要。实践证明，及时通过国际刑警组织发布红色通报，对阻断非法移民大有益处，值得善用。这不仅能快速通报包括遣返国在内的世界各国，提示其外逃人员的嫌犯身份，使其无处遁形，失去道义支援，而且能及时阻却其在遣返国申请移民、转换身份，避免后续更为复杂的遣返程序。绝大多数国家禁止接受犯罪分子入境或申请移民，即使已经获得永久居民甚至公民身份，也可予以撤销并遣返。这是我们推动遣返的首选措施。我们知道，非法移民遣返对证据的要求较低，一旦外逃人员被以永久居民甚至公民身份被审查，往往将如程慕阳案需要证明其犯有严重且非政治犯罪行为，才可能被遣返回国。显然，一国承认他国对本国居民的刑事犯罪指控总是更加谨慎的。实践中，追逃国收集非法移民和涉嫌犯罪这两方面的证据可以同步进行。

积极主动配合遣返国可以多措并举，通过间接推动遣返实现追回的结果。首先是劝返，劝返是中国的古老智慧。在长期的追逃实践中，我们注意到，除非外逃人员自愿配合，否则追逃可能变成旷日持久的消耗。因此，劝返贯穿追逃的全过程，遣返也不例外。杨秀珠、高山等都是在遣返程序中经劝返自愿提出回国，最终实现追逃到案。异地追诉也是一种辅助性措施。异地追诉是借助外国司法对外逃人员进行刑事犯罪追诉的一种方式，使其被强制遣返。原中国银行广东开平支行行长许超凡案就是一个典型。许超凡外逃美国后，我国办案机关迅速开展调查，查明其伙同其他涉案人员通过我国香港特别行政区、加拿大等地将巨额公款转往美国，最终向美国提供了15万页证据材料，同时，协助安排多位证人赴美国作证。美方也派检察官和律师来中国对正在国内服刑的同案犯余振东取证。最终美国陪审团一致裁定许超凡各项指控罪名成立并被判有罪，由此实现了许超凡在美服刑期满后被遣送回国，接受中国法律审判的追逃目的。

2.推动被请求国积极合作。遣返根本上还是一国单方行为，请求国本身是相对被动的，只有加强沟通，建立合作机制，促使被请求国积极回应，才能有效开展遣返合作。被请求国应当认识到，腐败人员和资金的流入，是对本国社会和法律秩序的极大破坏。对反腐败国际合作请求及时作出回应，对腐败犯罪分子积极认定非法移民并予以遣返，这是加入《联合国反腐败公约》国家的履约义务。在此，需要特别说明“积极认定”的问题。我们认为，“积极认定”本身蕴涵的正向含义是，只要有足够理由相信被遣返审查的对象是腐败分子，如已经因涉嫌腐败犯罪被国际刑警组织发布红色通报，被请求国就应当履行国际义务，对其认定为非法移民而予以遣返，除非被审查对象提出充分证据证明存在政治犯、酷刑等例外情况，而不是仅以猜测性陈述提出某种可能，然后就将证明义务推向请求国。

在追逃实践中，由于法律制度和证据体系不同等原因，被请求国根据有关情况可能会作出不利于请求国追逃的决定，即暂时不遣返犯罪人员。作为负责任的法治国家，被请求国应该事先告知请求国拟作出不遣返决定的考虑因素，给予请求国补充材料和作出说明的机会，特别是应该体谅他国对其国内法律规定和相关程序不可能完全掌握的问题，并予以一定辅导，明示应该提供什么样的证据材料、如何开展相关工作，才能实现对被请求对象作出遣返决定。只有当请求国放弃或无法补充材料或作出合理说明的时候，才能对被请求对象作出不利于反腐败追逃的决定。这不是对遣返国附加不恰当的义务，更不是对一国合法的单方决定予以不当干预，而是各国共同治理腐败犯罪必要国际合作的基本态度。

3.有效破除例外障碍。针对遣返常见的例外辩解，我国需要加强法治建设，对接所在国法律要求和国际惯例，排除法律差异带来的障碍，与遣返国形成长效合作机制。近十余年来，我们通过立法上的制度设计、司法上的系列改革，例如，逐步减少死刑的适用、全面确立并践行非法证据排除规则、以审判为中心的诉讼制度改革等，赢得了越来越多的国际认可，有效破解了遣返障碍，这是我们近些年在国际追逃合作方面取得成功的制度保障。我们需要继续推动相关法律的修改和完善，深化司法体制综合配套改革，不断巩固和加强有利于国际追逃追赃的法治建设。

不少外逃人员选择的是在立法或者司法上已经废除死刑的西方国家。确保被遣返人不被判处死刑，是这些国家作出遣返决定的前提。所以，双方开展遣返合作必须消除“死刑鸿沟”。但是，基于我国国情，废除死刑尤其是贪污受贿犯罪的死刑不符合人民群众的公平正义观念，也不符合全面从严治党的现实要求。因此，在国际追逃合作中根据需要作出不判处死刑的司法承诺是一个关键。目前，我国由最高人民法院根据追逃需要依法作出不判处死刑承诺的决定。但实践中，仍有国家对我国作出的不判处死刑承诺的法律效力提出异议，认为承诺不像法律制度那样可靠，特别是在遣返程序中，司法机关所作出的不判处死刑等量刑承诺缺乏制度保障，没有类似《中华人民共和国引渡法》（以下简称《引渡法》）关于我国请求引渡时已经就被要求引渡人的定罪、量刑或者执行刑罚等事项向被请求国作出承诺，我国司法机关对该人追究刑事责任或者执行刑罚时应当受该项承诺的约束的具体法律规定，使遣返程序中的不判处死刑等量刑承诺效力容易遭受质疑。针对此问题，我们认为，可以尝试借鉴死刑不引渡原则，确立遣返措施的适用参照引渡规定，增加遣返措施适用的规范性和司法承诺法律后果的可预期性，可以减少死刑障碍影响遣返成功率的问题。从追逃追赃国际合作实践看，对犯罪分子追逃性遣返，意味着被遣返人遣返后可能被追究法律责任，与引渡的法律后果是一样的。所以，随着遣返成为国家间机制性的追逃措施，引渡中的相关司法原则适用于遣返程序是必要选择。

4.强化大国外交效应。赖昌星被成功遣返的重要原因源于“中国自古以来就是重信守诺的国家”。加拿大法院得出这样的结论，不仅基于我国政府一贯信守承诺的国际形象，更是遣返合作期间中加关系长期良性发展的结果。国际合作的实践表明，强化大国外交，才能从根本上推动遣返合作。我们建议从以下几个方面入手：一是纳入大国外交格局。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央作出了反腐败国际追逃追赃的重要部署，并将其提升到国家战略高度，纳入外交大局。我国在各大外交场合旗帜鲜明坚定不移地高举反腐败旗帜，发出“天涯海角、一追到底”的信号，在多个国际会议和双边会晤中推动反腐败国际合作，使我们占据了国际合作的道义制高点。世界上越来越多的国家理解中国，认可“中国主张”，愿意同中国开展反腐败国际合作。没有国家外交的大平台，反腐败国际合作恐为空中楼阁。二是信守外交承诺。信守承诺是国际合作的互信基石，特别是非机制性的遣返措施适用，信任是关键。兑现承诺，不仅对具体个案的处理发挥直接的推动作用，更重要的是向遣返国和其他国家表明我国的基本立场和价值取向，展示中国政府一诺千金的良好形象，增强国际社会对我国法治的了解，提升我国的法治公信力，建立追逃长效合作机制。三是积极参与全球治理。实践让我们深刻认识到，规则本身不平等，执行中的“双重标准”，就不可能有公平的国际合作。只有坚持联合国的主渠道地位，维护多边主义，才能健全公平对等互惠的国际反腐败合作机制。我们应当积极参与全球腐败治理，提升我国国际合作的话语权，推动各国恪守承诺，切实履行《联合国反腐败公约》等国际公约，开展多边公约的沟通协调，推动遣返国际立法， 建立遣返的国际合作规则，倡导各国求同存异，增进互惠互信，拒绝为腐败犯罪分子提供避风港，坚决对腐败犯罪分子认定非法移民并予以遣返。四是加大宣传力度。追逃成功对每一个外逃人员都是鲜活的警示和召唤，让外逃人员彻底放弃幻想，深刻理解没有“避罪天堂”，回国投案才能有效获得从宽。我们要向国际社会揭露腐败分子，让他们失去道义支持，无所遁形。习近平总书记指出：“中央媒体要及时发声，揭露外逃腐败分子违纪违法、逃避惩罚的真面目。对一些证据确凿、定性清晰的外逃腐败分子，可以考虑向全世界公布，点名道姓公开曝光。” 我们也要通过各种形式全面展示法治中国的建设情况，宣传中国公正司法的实例，保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利和各方面权益的努力和成就，塑造我国既坚定不移反腐败、又充分尊重和保障人权的法治形象，让世界各国更多的了解、信任中国，摒弃偏见和误解。对故意歪曲、抹黑中国法治形象的不实言论，应该及时澄清事实，予以有效反击，切实消除误解，维护我国全面依法治国的良好形象。

▐  二、加强追赃国际合作，建立健全资产返还和分享机制

《联合国反腐败公约》前言特别关注涉及巨额资产的腐败案件，认为这类资产对国家的政治稳定和可持续发展构成威胁。国际货币基金组织(IMF)也曾发布研究报告称，贪腐受贿等行为造成全球经济每年损失1.5万亿至2万亿美元，约占全球经济总量的2%。鉴于腐败资金的隐蔽性特征，这个数据可能远远小于实际情况，犯罪资金的数值会更大。国际社会已经普遍认识到，犯罪所得的跨境流动既是来源国的损失，也是对流入国法律秩序的破坏，必须及时查明和制止非法资产的国际转移，并加强资产追回的国际合作。在法理上，只要一国证明其是相关资产的合法所有者，资产流入国基于国际道义和国际法义务，经请求国请求，应该积极配合追回并全部返还请求国。但从相关的国际公约和双边条约规定看，国际合作不能忽视互惠原则。建立健全资产返还和分享机制，是实现犯罪资产追回的现实需要，也是合理的制度设计。

（一）我国国际追赃的现状

我国的国内法体系已经初步形成国际追赃所需的法律框架。《中华人民共和国国际刑事司法协助法》（以下简称《国际刑事司法协助法》）第六章、第七章用两章规定了我国向外国请求、外国向我国请求的双向查封、扣押、冻结涉案财物的程序，没收、返还违法所得及其他涉案财物的程序和相关规定。形成分享补偿的初步框架，如《引渡法》第54条规定：“办理引渡案件产生的费用，依照请求国和被请求国共同参加、签订的引渡条约或者协议办理。”《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）规定了缺席审判和违法所得没收两大特别程序，对外逃犯罪分子的犯罪所得可以进行缺席没收。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）增设了自洗钱犯罪，并加大了跨境洗钱犯罪的惩治与防范力度。

在国际合作方面，我国恪守《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《联合国反腐败公约》等关于犯罪资产追回、返还和处置等方面的国际义务,认真履行与各国签订的司法协助条约等,根据国际互惠原则，推动反腐败、反洗钱等领域的国际合作，取得了一定成效。如中国银行开平支行许超凡、余振东、许国俊贪污案，通过异地追诉追回资产约21.3亿元，不仅有力打击了腐败犯罪，更挽回了国家的损失。世界银行、联合国毒品和犯罪问题办公室将该案列为国际追逃追赃的成功典范。闫永明职务侵占案，在中国警方和新西兰警方的通力协作下，新西兰法庭判决闫永明洗钱罪成立，资产被全部没收，追回赃款人民币2.82亿元。李华波贪污案，新加坡检察机关援引《联合国反腐败公约》规定，对李华波转移到新加坡的违法所得采取冻结、扣押等措施后，新加坡高等法院执行中国法院没收裁定，将总额折合2044余万元赃款全部返还中方。彭旭峰受贿，贾斯语受贿、洗钱违法所得没收案，中国法院的没收裁定得到塞浦路斯、新加坡等国的承认与执行，为类似案件的国际合作提供了有益样本。

 但是，我国的境外追赃国际合作尚处于个案散发状态，与有关国家相互承认与执行司法裁判尚无具体流程，与大多数国家的合作渠道还不畅通。究其原因问题很多，资产返还和分享机制尚不完备是其中一个重要原因。我国没有资产返还和分享的相关立法和专门机构，与世界上绝大多数国家也未建立资产返还和分享机制。仅有一个协定国，即与加拿大签署了资产分享和返还协定， 但至今加拿大国会尚未批准生效，在实践中，我国与加拿大的资产返还和分享合作亦无一起成功案例。

（二）资产分享的必要性

1.确立资产分享机制是国际合作互惠原则的必然要求。实践表明，基于腐败资产的隐蔽性和流入国实际控制资产的现实性，境外追赃比境外追逃面临更多、更复杂的难题。在资产流入国和请求国之间建立合理、务实的资产分享机制，有利于得到资产流入国的支持和配合。毕竟在追赃过程中，流入国需要付出一定人力、物力协助调查资产情况，采取一定措施保全资产，甚至启动相关诉讼程序进行确权等。有效的分享机制，不仅是资产流入国在查找、追踪、甄别、限制相关资产等工作中必要支出的补偿，也有利于调动资产流入国在资产追缴过程中的积极性，提高境外资产追赃的效率。当前，资产分享已经成为国际追赃的基本制度。

2.确立资产分享机制是履行国际公约义务的体现。国际公约最早就犯罪资产分享作出规定的，是《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（1988年）。该公约第5条第5点明确规定对于非法贩运毒品被没收的犯罪收益，缔约国之间可以进行分享。此后，《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》（1999年）第8条第3点明确规定，各缔约国为打击恐怖主义犯罪要积极考虑同其他缔约国缔结协定，在经常性或逐案的基础上开展被没收资产分享活动。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（2000年）第14条也规定缔约国可根据本国国内法相关规定，对犯罪资产与其他缔约国进行分享。《联合国反腐败公约》（2003年）虽未直接对资产分享作出规定，但在第五章第57条也规定缔约国在适当的情况下可考虑就所没收财产的最后处分逐案订立协定或者可以共同接受的安排。2005年《联合国关于分享没收犯罪所得或财产的示范协定》更为需要开展资产分享以促进国际没收合作的国家提供了可直接参考的实用范本。该范本中就资产分享的原则、方式及比例、资产后续处理等作出了明确规定。因此，确立明确的资产返还和分享机制也是履行国际公约义务的体现。

3.确立资产分享机制是我国国际追赃的现实需要。我国是腐败犯罪资产的流出国，人民群众最痛恨携款潜逃的犯罪行为，追回资产甚至比追逃更具实际意义。我国近年来国际追逃工作取得了显著成效，但追赃工作，始终难以取得实效。在近年的国际追赃实践中，我们已日益认识到，建立健全资产返还和分享机制，是我国顺利开展国际合作，实现境外追赃的必要途径。在为数不多的追赃成功案例中，我们已经践行了资产分享机制，即接受部分涉案资产以扣除各种必要费用或奖励的名义分享给流入国。具有里程碑意义的彭旭峰、贾斯语案目前正处于资产分享和返还的方案执行阶段。当下的主要问题是，我国法律不论是《国际刑事司法协助法》，还是《引渡法》，关于“司法协助费用”补偿的相关规定都较为原则，尚无可资执行的具体规定和分享规则，双边或多边的配套机制也未形成，亟须建立健全资产返还和分享机制。

（三）资产返还和分享机制的主要环节

1.资产查明是建立健全资产返还和分享机制的前提。在国际追赃合作中，请求外国查封、扣押、冻结，进而返还涉案财物，请求国需要提供证据和线索证明相关资产具有可追缴性，即查得到资产所在、权属、性状、数量等具体信息，并能提供证据证明其与刑事犯罪的关联性。否则，被请求国难以提供协助。向被请求国提供有效证据和相关材料，这是必要的，但如何能得到证据线索是关键，需要构建和健全反洗钱机制。在立法层面，我国反洗钱框架已经建立，下一步应根据反腐败国际合作和境外追赃工作的需要予以细化和完善，例如根据刑法修正案对“自洗钱”入罪的新规定，及时对定罪量刑、上游犯罪范围、认定标准等问题制定专门司法解释，研究《中华人民共和国反洗钱法》的域外适用等。在司法执法层面，我国应加强反洗钱的监管，加大打击涉腐洗钱犯罪力度。在充分发挥现有合作渠道基础上,运用网络信息技术开展司法执法合作,探索建立更加快速、便捷的协作机制。整合本国执法、司法、金融、外交资源,支持、推动各国执法司法机关切实履行国际义务，建立协同高效的合作模式。这不仅能有效防止资产外流，也是有效证明资产的犯罪属性和具体流向，实现资产追回的基础工作。

2.资产分享是建立健全资产返还和分享机制的关键。我国没有关于资产分享的法律规定，可以借鉴相关国家关于犯罪资产返还和分享的法律法规。国际追赃合作是双向互惠的，只有了解甚至主动对接相关国家的资产分享机制，才能建立适合我国实际需要的资产返还和分享机制。腐败分子潜逃的重点目的国，如美国、加拿大、澳大利亚等国家均有相关机制。美国司法部和财政部1995年5月4日签订的谅解备忘录为确定资产分享份额比例提供了参考，规定对于那些产生于外国犯罪的资产，特别是对产生于贪污、侵占公共财产等犯罪的资产，美国主管机关在依据本国法律规定的程序实施没收之后，将被没收的财产返还受害人。但是，除了返还受害人，美国还会将所没收的资产拿出一部分与相关国家分享，相关国家即直接或者间接地参与了依照美国法律开展的扣押、冻结或者没收犯罪所得活动的国家。分享被没收财产的比例取决于该国在有关国际司法合作中的贡献。这种贡献被划分为三个档次：第一，重大协助，分享比例在50%至80%之间；第二，较大协助，分享比例在40%至50%之间；第三，提供便利，分享比例在40%以下。加拿大也规定了10%-90%不等的分享比例，并规定任何资产被返还或处置给外国政府之前，必须签署一个正式的资产分享协议。实际上，这些方案正在被我国的追赃实践借鉴和检验。我们应熟悉国际规则，加强国别研究，借鉴他国的制度设计和成功经验，注重国内法与国际法的衔接，结合我国成功的追赃合作案例，总结适合我国国情的资产返还方案，适时上升为专门立法，并设立资产追踪、管理、返还、分享的主管部门，建立公平、透明、完备的资产返还和分享机制。

3.资产返还是建立健全资产返还和分享机制的目标。国内工作越扎实，追回资产的国际合作越顺畅。这里想特别探讨司法裁判相互承认与执行制度。一是推动我国的非定罪没收裁定在境外的承认与执行。我国《刑事诉讼法》于2012年确立违法所得没收程序。根据该程序作出的财产没收的法院裁定，是在犯罪嫌疑人、被告人外逃情况下，相关受害人证明自己是涉案资产的合法所有者最有效的法律依据。而且，该程序作出的没收裁定，很大程度上已经查明了涉案资产的所在、性状以及与刑事犯罪的关联性等资产能追回的必要条件。因此，应当积极推动我国的非定罪没收裁定在境外的承认与执行。彭旭峰、贾斯语、张正欣等案件是一个良好开端，我们应积极总结经验，及时形成行之有效的适用规则，有效推动没收裁定的境外承认与执行，为请求资产返还开辟法治化、规范化的新局面。二是推动外国没收裁判在我国的承认与执行。国际合作要求对等互惠。要想得到他国的协助返还，就要协助他国实现同样的请求，这就涉及外国裁判在我国的承认与执行问题。我国目前尚无承认与执行外国裁判的法律程序或工作机制,需要尽快制定协助外国查明、冻结、扣押、追回犯罪资产的相关程序，明确什么情况下可以协助、什么情况下不宜协助，协助的程序和利害关系人权益保障等一系列规则。只有建立相互承认与执行的机制，按照双向平等互惠原则开展合作，才能从根本上推动国际追赃工作有序开展。

4.建立健全资产返还与分享机制有赖于公平合理的国际秩序。在理论上，国际社会应遵循国际义务和外交礼节，有关国家应配合请求国追回被转移的犯罪资产。但是，在实践中，公平的返还和分享方案还须依托公平合理的国际秩序，形成长效国际合作机制。首先，必须坚持联合国的主导地位和主渠道作用，将国际合作始终置于公平公正的多边框架下，推动实现联合国资产追回及国际合作工作组会议强调的“应确保透明度和问责制”要求。资产流入国应切实履行《联合国反腐败公约》义务，避免以银行保密等借口给返还资产设置障碍，积极推动各国资产返还和分享机制的良性互动。其次，我们要保持与各国的沟通协调,深入探讨跨境资产快速返还的可行性方案，推动建立双边条约,建立资产返还与分享的路径和规则，切实增进互惠互信,建立共商共建共享的资产返还合作平台和工作机制。在个案追赃合作过程中，要加强信息交流、情报互换，切实增强资产返还意愿和实效。最后，我国还要持续推动与更多国家、国际组织建立涉案赃款查找、冻结、没收、返还合作机制，商签金融情报交换协议，强化与追回被盗资产倡议 、反洗钱金融行动特别工作组 、卡姆登资产追回机构间网络 等资产追缴国际组织之间的合作。

▐  三、加强取证国际合作，提升境外收集证据的能力

不论是国际追逃遣返合作，还是国际追赃资产返还，基础条件均在于指控犯罪相关证据材料的充分性及其证明力。不能提供有效的证据材料，无法达到被请求国的相关要求，启动法治化的国际合作就是“空中楼阁”。有效证据材料的取得是国际追逃追赃面临的当务之急。从这个角度讲，加强追逃追赃国际合作，首先要加强调查取证的国际合作。

（一）境外取证国际合作的必要性

在国际追逃追赃合作中，调查取证可以说是最敏感复杂的问题之一。首先是取证和采信难。暂不论取得的相关证据材料能否符合不同国家的证据形式和证据标准，仅取证本身就存在很多困难，特别是证据在境外的情况下。跨国境腐败犯罪，相较于国内腐败犯罪，具有犯罪地域广、证据隐蔽性强等特点，证据在哪，线索如何，怎么调查，在不熟悉相关国家法律、经济、金融等背景情况时，开展境外证据的调查工作显然无从下手。与相关国家的国际合作需要什么样的证据材料、证据形式，如何达到相应的证据标准，亦需要有效的指引。良好的国际合作能有效推动取证工作的顺利开展。

境外取证难更深层次的原因在于，在本国境外收集证据的调查活动，不可避免会涉及相关国家的司法主权。根据取证主体不同，境外取证分为两种情况，即办案机关取证和当事人取证。国际合作主要指代表国家的办案机关取证。办案机关取证是行使国家司法主权的重要体现。因此，办案机关境外取证一般要求基于国际公约或互惠原则，由被请求国授权或者协助请求国调查案情、收集证据。一国执法人员不得在未授权的情况下直接在他国开展调查取证活动。即使是执法人员不直接到他国取证，如自行委托当地人在他国进行调查取证，也容易引发争端，被认为侵犯他国的司法主权。因此，办案机关若要在他国取证，一般是通过刑事司法协助的方式，请求他国执法机关予以协助取证或者联合执法。所以，必须加强国际合作，才能实现合法取证，进而实现追诉腐败犯罪分子的目标。

（二）境外取证国际合作的必要条件

1.尊重被请求国法律规定。一国办案机关以任何形式在他国调查取证，都需要被请求国向请求国让渡一定的司法主权。尊重被请求国的相关规定，不仅是开展调查取证国际合作的前提，也是基本的法治意识和国际礼仪。如果不尊重该国的法律规定，甚至非法跨境执法，会被认为是非法取证而不能作为证据使用。在追逃追赃实践中，请求协助一方需要按照被请求国法律规定的程序提出取证请求，获得同意后，按照被请求国的法律规定，在被授权的范围内，进行独立或联合取证。

2.被请求国积极提供协助。为了打击跨国犯罪，大多数国家是愿意提供协助的，尤其在有双边条约或多边公约的情况下，这是履约的基本义务。有时双边国家没有关于调查取证的合作条约，但基于互惠合作的原则，也可以就个案协助请求国调查取证。此外，为了推动国际合作和案件调查，一国在一定条件下也可以同意请求国提出的特殊要求。例如，我国《国际刑事司法协助法》第16条第3款规定：“外国对执行其请求有保密要求或者特殊程序要求的，在不违反中华人民共和国法律基本原则的情况下，主管机关可以按照其要求安排执行。”也就是说，在不违反中国法律基本原则的前提下，可以考虑适用特殊规则，比如有些国家在调查取证过程中主张对抗制，即允许被告人或者其律师向证人发问。

3.保障证人、鉴定人、举报人的相关权益。这不仅是国际合作人权保障的基本宗旨，也是保证取证合法有效的必然要求。《联合国反腐败公约》第32条、第33条对保护证人、鉴定人和举报人均有明确规定，要求各缔约国应当根据本国法律制度，并在其力所能及的范围内采取适当的措施，为证人和鉴定人并酌情为其亲属及其他与其关系密切者提供有效的保护，使其免遭可能的报复或者恐吓。我国办案机关在取证过程中，应当认真履行上述公约的基本义务，不仅要遵守境外取证所在国对证人权益保障的规定，还要遵守我国《刑事诉讼法》关于保障证人权利的相关规定，遵守我国《国际刑事司法协助法》的特别规定，如证人的相对豁免权，必要补助等。

（三）推动境外取证国际合作的具体路径

1.积极推进构建调查取证的国际合作机制。调查取证的国际合作需要内外联动，形成机制,多渠道破解跨境取证难问题。我们要重视发挥两国双边刑事司法协助机制，建立反腐败执法联络机制，畅通跨境调查与协查渠道，加强情报互换、协同执法的合作模式。我们更要重视联合国等国际组织的多边平台作用，有效推进境外调查取证的多边合作机制。《联合国反腐败公约》是目前内容最全面、缔约国最广泛的国际公约，在此框架下容易实现求同存异、达成共识。在《联合国反腐败公约》框架下，积极与相关国家，尤其是外逃重点国家磋商调查取证相互合作机制，是实现国际合作最为便捷有效的方式。我们还要注重与周边国家构建紧密合作机制，以双边条约推动建立调查取证国际合作的多边公约。当前，世界范围内一体化程度最高的欧盟率先制定了《欧洲刑事司法协助公约》，从传统的刑事司法协作上升到相互承认调查取证，大大便捷了取证方式和证据采信，提升了打击跨国犯罪的效率。我国可借鉴欧盟模式，在国际合作良好的区域积极推动区域性执法合作网络，例如，推动建立东盟区域警务合作信息共享系统,探索建立跨区域数据库,包括有组织犯罪数据库、经济犯罪数据库及非法移民数据库等,借助“大数据”的信息资源,实现东盟国家在区域范围内全面共享境外追逃追赃信息,可大大提高证据获取的便捷性，达到不用实地取证、一键调取信息的良好效果。在此基础上推动相关国家调查取证和法律文书的互认，进一步提升境外证据采信的便捷性。

2.主管机关应统筹规范追逃追赃调查取证工作。坚持用法治思维和法治方式开展调查取证工作，是实现国际合作的基础。统一规范境外调查取证工作是追逃追赃主管机关的重要职责。一要严格按照我国《刑事诉讼法》的相关规定和相关国家的法律规定开展调查取证工作。二要加强国内各相关部门的协调配合,注重具体个案境外取证的统一规划、提前指导、风险防范，形成有序有效的合作。三要注重取证工作的规范化，做好境内外公证、认证等证据固定工作，确保在境外取证合作中能够明晰证据材料的来源、提供人、提取人、提取时间、移交过程等情况，任何时候、任何条件下守住证据合法性和可采性的底线，既有效打击跨国犯罪，又向国际社会展现我国良好的法治形象，形成可持续良性合作的体制机制。

3.借助数字技术创新调查取证模式。在数字时代，通过网络、通讯、视频等技术手段取证，已成为执法常态。在符合合法性的前提下，根据“网上留痕”的特性，依托数字技术收集证据、固定证据、保存证据，不仅可以增强证据的客观性和证明力，有效实现证据合法性，更重要的是破解境外等因素带来的取证难问题。值得关注的是，2022年11月联合国履约审议会议中，各国均积极肯定全球反腐败执法合作网络（GLOBE）及打击犯罪法律和资料电子交流站（SHERLOC）的作用。各国普遍注意到，新冠疫情背景下，信息通信技术对反腐败国际合作至关重要，应加以推广，并认为要注意数据保密安全、交叉核对和及时更新，发达国家应予以发展中国家技术援助。

4.在驻外使馆探索设立法务专员。追逃追赃境外调查取证工作法律性强、综合要求高，需要专业人员履职。可以考虑在我国驻外重点国家使馆派驻法务专员，这对于治理跨境腐败、开展国际追逃追赃具有重要的现实意义。法务专员平时可以加强对派驻地法律和司法制度的了解，与所在国执法机构建立日常联系，正面宣传我国的法律制度和法治形象，为开展追逃追赃工作奠定互信基础。在个案追逃追赃调查取证时，法务专员可以及时商请当地执法机构协助调查，有效收集和固定证据。对于驻在国相关机构和人员移交的证据，法务专员依法定程序做好公证、认证等证据固定工作，确保境外证据的合法性和可采性。

总之，在反腐败追逃追赃国际合作中，需要我们始终坚持法治思维和法治方式，积极探索各种有效措施，共商共建共享追逃追赃国际合作机制，共同破解腐败难题，让腐败分子无所遁形;需要我们积极参与全球治理，讲好法治中国故事，让世界各国更多地看到中国，了解中国，与中国携手共同打击腐败,构建风清气正、反腐倡廉的人类命运共同体。

编辑：周维明

排版：覃宇轩

审核：杨   奕

往期回顾
REVIEW

中国应用法学

《中国应用法学》是国内专注法律应用和审判理论研究的学术期刊，由最高人民法院主管，中国应用法学研究所主办，2021年入选CSSCI来源期刊扩展版目录，2023年初入选中国人文社会科学核心期刊目录。办刊宗旨为：对司法实践问题及司法体制改革进行深入探讨，反映司法实务的最新动态和研究方向。围绕司法实践中的前沿问题，聚焦与司法应用有关的、社会性的、实证性的和冲突性的研究成果，立足高端、关注热点、把握前瞻、彰显权威、引领变革，努力打造理论法学成果向应用法学成果转化的高端研究平台。主要栏目包括：“高端论坛”“本期特稿”“权威解读”“专题策划”“法学专论”“涉外法治研究”“法律评注”等。

《中国应用法学》投稿网站：

https://zyyf.cbpt.cnki.net/

《中国应用法学》订阅邮箱及二维码：

[e-mail]

刊号：CN10-1459/D.

订刊电话：[phone]

订刊传真：[phone]（刘老师）