苏力老师评张扣扣案辩护词：法律辩护应基于案情和事实（附检察员经典意见书全文）！

一、苏力老师评张扣扣案辩护词：法律辩护应基于案情和事实！

来源：苏力老师/朱教授、雅理读书等，感谢。

本文为苏力老师即将出版的新书《是非与曲直：个案中的法理》（北京大学出版社）的序言节选，写作于2019年3月。文中涉及对近期网络热议的张扣扣案律师辩护词的评论与批评，雅理读书特别推送这段节选。

法律辩护应基于案情和事实，而非抽象的概念

苏力

北京大学法学院教授

抽象讨论很难说服人。就让我以新近网上流传颇广的两份律师文件为例证来作个比较。一份是张扣扣案一审律师的法庭辩护词，另一份是，就刘强东性侵传闻，刘的律师发布的声明。

据律师的辩护词，张扣扣之所以大年三十，杀了王父、王大和王三，起因是，22年前，张王两家因琐事撕打，时年13岁的张扣扣目睹了王三以木棒打击张母致其死亡。王三被法院以故意伤害致死罪判刑七年，服刑仅四年后出狱。由于，当年法院对王三的惩罚没给张扣扣“足够的正义感受”，没有抚平张的“心灵创伤”，没有排遣其“复仇欲望”，张扣扣杀王家父子三人据说因此是复仇，“有可原谅或可宽恕的基础”。甚至张扣扣的复仇还有“节制的一面”——只杀了王家的男人，没杀在场的女人。

这份辩护词极端偏颇。当年张王两家的纠纷是张母首先挑事（对人脸上吐唾沫），也是张母先用一米长的钢条击打王三的头，打破了王三左额左脸，王三随手捡起木棍还击，失手致张母伤重死亡。死了人，当然不幸，但王三并非故意，甚至有理由辩论和认定是防卫过当。法院认定王三故意伤害致死，判了七年。不算轻，因王三当时17岁，刑法明文规定可从轻或减轻处罚；王家也赔了些钱，不多，但在当时也算尽其所能了。实际服刑4年，接近刑期的2/3；这类犯人在狱中只要不惹事，听管教，减刑完全正常。辩护词避开这些基本事实，也算辩护律师尽责；但借此隐射先前判决不公，暗示张扣扣是司法制度的受害者，为张扣扣杀人辩护，这就过了。

因为张扣扣不满判决，杀人就有“可原谅或可宽恕的基础”？当事人对判决不满其实是任何社会都会有的现象，还不少见。这既不意味司法判决一定就有问题，也不意味不满判决的当事人可以自行其是，甚至以所谓的复仇挑战司法判决。从定义来看，司法就不大可能让冲突各方都满意。争议所以发生，需要“打官司”，让法官断案，根本原因就是，人的天性，趋于认定自己更有理，只认或更认自个儿的理。在争名于朝、争利于市的今天，加之律师主要是为了自身职业利益而介入，都趋于强化这类不满。

说张扣扣“复仇”也是有意混淆视听。不错，在人类历史上，可以说司法是复仇的替代，但司法也是对复仇的镇压。事实上，甚至复仇也是个制度，就为镇压听任情绪支配的复仇，这种复仇过于血腥，一定会过分，一定会殃及无辜，因此一定会引发循环复仇，导致世仇，令所有相关人都无法有和平的预期。因此才有了“以牙还牙，以眼还眼”的实践，有了“以直报怨”的规范，以及当社会有剩余产品后有了最早的司法，所有这些主要都不再为满足复仇者的欲望，而是为了社会公共利益而有节制有分寸地惩罚侵害他人权益的人，为镇压人们的复仇冲动。法律咨询微信bestfch001.在允许复仇的时代，社会也只允许“以牙还牙，以眼还眼”，隐含的其实就是后来的“罪刑法定”“罪刑相适应”“一事不二罚”；强调“以直报怨”，就是拒绝“以怨（情绪性地）报怨”；强调“一人做事一人当”，因此就是要“罪责自负”，不允许殃及无辜！民间也还一直有“冤家宜解不宜结”的说法，反对世仇。但张的所谓“复仇”是在事发22年后，司法已经依法处置过了，王三也已服过刑了，你大年三十，精心策划谋杀了王家父子三人（另有王二因外出，才捡了一条命）。确实没杀王家女人，但这就是“节制”？是同恐怖分子比吗？

辩护词中还有其他一堆纯属虚头巴脑的民（社）科类辩解。根据弗洛伊德“童年创伤说”律师推断出张扣扣“几乎不可能成为一个健全的正常人”。张自幼家境贫寒，学历不高（初中），长期工作生活不如意，收入微薄，曾几次被人骗入传销组织；父亲小学文化，对张管教严苛有余，温情不足，母亲去世早，姐姐出嫁早，家庭没给他足够关爱，尤其是女性的关爱，张扣扣有很强的恋母情节；张扣扣“不打牌不抽烟不喝酒，不惹事……对人有礼貌，［甚至］衣服都是自己洗”，所以结论称“张扣扣本质上……不是坏人”。

父亲管教严苛有余，温情不足；但这不恰恰是中国社会“严父”形象吗，律师有何种理由苛求张父？母亲离世，姐姐远嫁；那么那些父母离异、母亲另嫁的独生子又怎么说？“恋母情节”更是望文生义；俄狄浦斯王可是出生后当即被亲妈遗弃，但也没见他行凶杀人。即便特崇拜弗洛伊德，你也不能直接无视“天将降大任于是人也，必先苦其心志，劳其筋骨……”吧？希特勒也不抽烟不喝酒，又是世界上最早的动物保护主义者，自杀前还记得给爱娃一个名分——对比一下如今的一些“渣男”！但就算你说的这一切都是真的，这与行凶杀人有关吗？法官能就此判决：因为张扣扣本质是个好人，我们判他死缓或无期？

这位律师拿出了杀手锏，发出了“柔软的恳求”，以他自称“最诚恳的态度，恳求法庭能够刀下留人，给张扣扣留下一条生路”，期待法院“体谅人性的软弱，拿出慈悲心和同理心，针对此案做出一个可载入史册的伟大判决”。这真是“技术细节无关宏旨……文科生最擅长的，是抒情”。但，你是律师啊！“你的柔情我永远不懂”！

完全且故意漠视本案以及与本案有关的基本事实，用所谓的名人名言趣闻轶事代替说理，以引证代替论证，以华而不实的修辞、堆砌和“中二”的多情表达，蛊惑不了解案情的公众，不谈实体法，也不谈程序法，就胡扯随意剪辑的所谓法理，捎带着打个擦边球，搞点司法政治：让不会吱声的社会，让此刻没法吱声的前案法官，来背锅。彻底地无视本案事实，彻底地不讨论可能相关的法律，这份辩护词根本没把审案法官当回事，只想放到网上煽情网民。这是份法庭辩护词吗？这是个赝品！因为它根本不在意眼前的法庭、本案法官，以及前案法官的判决，以及中国《刑法》的规定。他根本就没遵守律师依法辩护的规则。这个依法不仅指自己的言行要守规矩，而且辩论的问题和诉求也必须有制定法的根据！

很显然，该律师有超出刑法的追求。因为这是在中国，诉诸民意是近年来，少数律师无计可施时，常用的手段之一，反正中国法官也不可能因为你法庭上无视法官不谈法律只煽情就吊销你从业执照。甚至说不定还真能让案子翻转——想想2017年“辱母案”的二审。就此而言，这种辩护词，也算是此案律师心中最好的辩护词了！

想想，若真一一摆开此案的上述基本事实，辩护律师还能说啥？支持判张扣扣死刑？既然收了人家钱，那就总得说几句吧！还必须大义凛然，慷慨陈词，那才可能让通常不明就里、没时间也没真打算明就里的社会公众，仅从辩护律师理直气壮的姿态甚至声调中，推断这律师或许真有点道理，至少不可能完全没有道理。这是修辞学最关键的，但与其陈述是否真实丝毫无关，伦理感染力。走出法庭，往网上一放，自己的职业生涯就多了个很不错的广告。我觉得这涉嫌违背律师职业伦理。

然而，不讲有效辩护，仅就其想影响的目标受众——公众——而言，这份辩护词却是成功的。因为有不少人，包括一些律师，觉得这辩护词真不错，纷纷转发，甚至为之动容。但为什么？为什么这份没啥干货的辩护词会有如此效果？关键在于，辩护律师删选剪裁了此案的事实，用抽离事实的抽象命题，用情绪性表达，将行凶杀人包装成了好像还很有点正当性的“复仇”。中国法学教育的重大欠缺也便利了这套把戏——不只是不会摆事实，而是根本不关注事实，煽情，民粹，甚至玩火，根本不关心这样做的长远社会后果。

再看看刘强东的律师的声明。检方已决定不提任何指控，若是普通人普通事件，这类声明毫无必要。但刘是著名企业家，公众人物，涉嫌性侵指控，公众很容易脑补细节，添枝加叶，不仅会长期影响刘本人、而且可能影响他的企业，这就需要澄清一些事实了。因此，就其功能而言，这份声明也可以说是份“辩护”，但针对的不是检察官或法官，只是公众。我觉得这一辩解颇为成功。不动声色，未做任何评价，声明中只有一系列清晰、节制、细致、按时序排列的对事件过程的陈述。除房间里究竟发生了什么外，每一句陈述都可以得到验证。这里仅摘录其中主要的几段：

“

当晚聚餐前，刘强东不认识女方。刘强东及其助理并没邀请女方参加晚宴，也没邀请她坐在刘强东身边。

刘强东的助理买酒供两场聚会：当晚的聚餐，大约24个人；次日另一晚宴。当晚只喝了一小半酒，14瓶左右。没喝的酒聚餐后装回了车上。

刘强东和女方聚餐时都喝了酒。期间女方曾主动向刘强东敬酒，也主动给自己杯中添酒。刘强东没醉，女方也没任何行为表明她醉了。

餐后，大家一起决定去某位聚餐人租的房子继续聚会。女方主动说想参加，和刘强东一起离开餐厅。女方、刘强东及其两位助理共乘刘强东该周租赁的一辆SUV，前往那所房子。

在车内，助理目睹女方主动与刘强东亲热，没有任何拒绝或不情愿的表示。

车停在那所房前。两位下车后，女方主动建议不参加聚会，去女方公寓。刘强东和女方回到车上，女方将自己公寓地址输入司机的手机，让司机找到她的住地。

到公寓楼后，女方邀请刘强东进楼。她用自己的门禁卡开了楼门，并示意刘强东进去。女方主动挽起刘强东胳膊走进楼。

公寓内一位居民在走廊上看到了女方和刘强东。他注意到刘强东和女方胳膊相挽走得很近，两人看起来都很高兴。两人看起来都没醉，女方路过时面露微笑。

房间里发生的一切都是自愿的。该女士全过程都很主动，没有任何不情愿的表示。

”

声明肯定也省略了某些可作其他解释的事实。例如，它只提及女方的主动，没提晚宴上、车内和车下双方的互动，更没提刘的任何主动。但刘是玩偶吗？此外，声明中两次提及女方“没有任何拒绝或不情愿的表示”，似乎透出刘有过主动或“积极”的互动。但律师并不打算为刘立座牌坊，只需清除性侵传言，就够了！

还值得一提的是，刘的律师是位女性，在相当程度上，这也会增强该声明对于中国公众的可信度。

中国的法学院教育因此很需要一种工匠精神。一方面，要培养这种“让事实说话”的技能，包括这种朴实无华但生动有效的修辞。法律咨询微信bestfch001.法学生必须在大量真实和虚拟个案中摸爬滚打，不断转换设定自己在个案中的虚拟角色，学会从不同角色的视角分析案件和自我利益，分析并解构包括种种法律文件和司法判决书，逐渐养成精细的辨别力和洞察力，不仅能理解自己在某案中的具体角色，也能看穿或预判该案其他角色的各自追求和策略，更重要的是能按自己的角色去行动，去互动，乃至当必要且可能时，有能力超越具体个体的利益视角去行动。

这种超越才能避免“匠气”！而诸如此类的能力，以及这种超越，都不可能从理论本身获得，不可能从读书中获得，无论是正义理论还是司法理论，无论是修辞学还是法律解释理论。

唯一的路，因此算是特定意义上的捷径，就是大量分析案例，始终保持着对经验事实和话语的敏感、认真和专注。但这一定是一种更多质疑的态度，不是教义学的态度。

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二、张扣扣二审辩护词：叩击程序，法律应以严谨态度决定其生死！

来源：作者殷清利律师，感谢。

序    言

      也许已经预测到了最不好的结果，但作为辩护人仍应当尽力去争取。法律判决张扣扣死刑固然容易，但如果从程序正义的角度让张扣扣本人真心服判，让关心此案的社会民众最终认同裁判结果，却是一件极不容易的事。

       作为张扣扣的二审辩护律师，殷清利、邓学平律师均认为程序正义必须以看得见的方式实现，才是完整意义上的正义。比如，作案时精神障碍鉴定，既然有张扣扣入所异常心电图作为客观支撑，还有辩护人委托的专案书证审查意见并作出有利于张扣扣的限制刑事责任能力之结论。

加之侦查机关在2018年8月份三次委派心理人员前往看守所与张扣扣交流，而出庭检察员及二审合议庭又有何理由不给张扣扣一次最起码的鉴定机会呢！作为辩护人，对出庭检察员及二审合议庭在程序上没有给予张扣扣足够的机会，并直接作出驳回上诉、维持原判的死刑判决，我们深表遗憾！因为你们原本可以做的更好！

       程序是正义与恣意而治的分水岭，程序正义应当以看得见的方式实现。法律应当以最严谨的态度决定张扣扣的生死！

法律程序应以严谨的态度决定张扣扣的生死

——论张扣扣案二审辩护的八个“不”

尊敬的审判长、审判员：

北京罗斯律师事务所依法接受张福如的委托，指派殷清利律师担任上诉人张扣扣涉嫌故意杀人、故意毁坏财物一案的辩护人，经过前期两案申诉的参与、全面查阅本案案卷材料，并参加一次庭前会议，现就一审辩护词、刑事上诉状之外的内容，针对一审刑事判决及二审法院的裁判，重点发表如下辩护意见：

“程序是法治和恣意而治的分水岭。——英国法律谚语”

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一次精神障碍鉴定机会：不同意！

    一、对张扣扣作案时精神障碍申请鉴定，并非空穴来风，在案卷中有客观依据作为支撑，存在合理怀疑的客观基础

侦查卷宗第九卷第69页《入所心电图》右上方载明“前间壁心外膜下心肌损伤的可能性（可能是急性心肌梗塞），异常心电图”。

第66页《收押健康检查记录》中最下面一栏的备注中载明“张扣扣体检查：前间壁心外膜下心肌损伤的可能性（可能是急性心肌梗塞），汇报周所后周所指示先收押”。之后第69页的心电图中也载明如下内容，并且还显示“异常心电图”的字样。法律咨询微信bestfch001.虽然相应的医生解释张扣扣不存在心脏疾病，但毕竟医生的诊断与客观的心电图结果发生了冲突，对此应当通过法律所赋予的鉴定程序进行确认。

二、出庭检察员在庭前会议中沿用一审审判时的观点，并进而以张扣扣无精神家族病史、工友及乡邻证言为由不同意精神障碍鉴定，完全是非专业人员代替专业人员的僭越之举。

最高人民法院研究室刑事处在《新刑事诉讼法司法适用解答》一书中载明：在现代社会，由于专业的不断分工细化，要求司法人员通晓所有专业领域的知识是不可能的。而犯罪发生在社会生活的各个领域，愈来愈涉及各方面的专业性问题。这就使得在处理案件所涉及的专业性问题时，司法人员必须借助于鉴定人的专业知识，要求鉴定人就某些专门性问题提供鉴定意见。从而，鉴定人成为了司法工作人员办理案件的重要辅助人员，而鉴定意见也在证明案件事实的过程中发挥着越来越重要的作用。

显然，在本案参与诉讼的人员中，包括辩护人在内，合议庭的组成人员、出庭检察员均不具备精神病学、精神法医学的专业知识，其即便根据案卷材料，并结合个人认识，直接所得出的张扣扣作案时不存在精神障碍的意见，是极不专业的，也是不负责任的体现。

三、针对张扣扣作案时不存在精神障碍的观点，出庭检察员与一审时公诉人、一审审判长所持的观点均一致，但这些观点均是一审审判长在未与合议庭其他成员协商后、违法程序所形成的先入为主的观点，这一因素二审法院应当予以支持。

四、在庭前会议时，一审法院合议庭在宣布驳回张扣扣作案时精神障碍鉴定结论时，竟然在决定书中只有出庭检察员的意见，却没有上诉人两位辩护人的任何观点。而事实上，在二审庭前会议上，两辩护人关于精神障碍鉴定的必要性等理由的发表，就长达数小时。

五、在庭前会议上，上诉人辩护人提交了三位国内精神病学专家所作的书面审查意见，对该份证据的意见，在出庭检察员没有发表观点的情况下，二审审判长居然还提示出庭检察员“辩护人提交的书面审查意见，到底是不是鉴定意见？”等内容。

六、在张扣扣一案中，证明张扣扣在作案时是否存在精神障碍，是否属于完全、限制刑事责任能力人，其举证属于出庭检察员的证明责任范围内，在控辩双方产生巨大意见分歧，且客观证据明显可能支持辩方观点时，从刑事证据要排除一切合理怀疑的原则出发，应当启动鉴定程序。

七、辩护人所提交的书面审查意见，旨在说明张扣扣在作案时存在精神障碍的巨大嫌疑，对此已经达到了充分、有效的证明目的。辩护人也一再强调，如果法院启动实施鉴定程序，对鉴定结果辩护人认同并尊重。但如果法院执意不启动，应当认可辩护人提交的书面审查意见。

八、出具书面审查意见的三名精神病学专家，皆具有精神病学鉴定资格，且系该领域的国内顶级的专业人士。

九、据辩护人会见张扣扣时，其详细讲述了，自己在看守所期间曾经有心理专家专门对其进行过问询、交流，如不出意外的话，这些心理专家应当是办案单位主动聘请或邀请的，在此辩护人再次强调调取心理专家对张扣扣进行心理交流的录像、会见登记、记录等材料。

十、二审法院不仅不委托鉴定，还极不负责任地驳回辩护人要求三位专家证人出庭的请求。出庭检察员及二审合议庭，其作法是执意不给张扣扣一次鉴定的机会。

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两次法院管辖异议申请：不支持！

一、汉中中院一审不适宜管辖事宜

关于1996年旧案及国家赔偿申诉虽然在陕西高院正在审查过程中，具体申诉47条事由不再赘述，但通过殷清利律师等代理申诉工作，已经明确确定汉中中院有以下明显违法事宜：

1、关于国家赔偿申请，汉中中院从6月13日现场签收、6月14日邮寄签收，到10月19日作出《不予受理案件决定书》（【2018】陕07委赔6号），历时四个月之久，明显超出了《最高人民法院关于国家赔偿案件立案工作的规定》第9条第3款“经审查不符合立案条件的，人民法院应当在七日内作出不予受理决定”之规定。

2、6月13日汉中中院赔偿办人员对于张福如提交的国家赔偿申请书及材料，拒不接收，也不出具收到材料凭证，严重违反《最高人民法院关于国家赔偿案件立案工作的规定》第3条第1款“赔偿请求人当面递交赔偿申请的，收到申请的人民法院应当依照国家赔偿法第十二条的规定，当场出具加盖本院专用印章并注明收讫日期的书面凭证”之规定。

3、7月31日张福如向汉中中院提交旧案申诉材料后，审监庭办案人员主动与律师沟通并允许律师全面复印卷宗，但待律师9月20日到达汉中中院后又不允许进行复印，此举剥夺了律师阅卷权利的正常行使。

4、经查阅1996年案件诉讼正卷（一）第94页《宣判笔录》（1996年12月16日）载明“？张福如，你上诉否  张福如：我不服，要上诉哩！”对此张福如对1996年案件刑事附带民事判决书（【1996】南刑初字第142号），已经明确表示不服且上诉的请求。南郑法院至今22年未启动刑事附带民事上诉程序，严重剥夺张福如刑事附带民事部分的上诉状，严重违反了《刑事诉讼法》（1979年版）第129条第1、2款“当事人或者他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。法律咨询微信bestfch001.被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。 附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉”之规定。对这一问题，汉中中院未正面进行审查。

5、其他事由不予赘述。

二、鉴于一审管辖不适宜的事由，在二审庭前会议上二审法院既不同意调取相关的八个案卷材料，陕西高院更对两案申诉处理存在利害关系，对两案申诉期间汉中中院明显违法问题不予重视，全部以其他案件与本案无关的简单事由驳回辩护人对二审法院的管辖异议。

三、辩护人为证实另外两案的程序经过及所体现的相关事由，在一审中提供16份证据进行充分证实，具体见质证意见。

四、被告人张扣扣及辩护人提出管辖异议有充分法律依据支持。

辩护人基于以上第二条原因及申诉47条理由，已经充分说明汉中中院、陕西高院对张扣扣案审理有关联的（张福如启动的申诉、赔偿）两案明显存在影响本案公正审理的情形，因此辩护人依据《最高人民法院关于适用,<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第16条“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖，也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖”之规定，请求移送及管辖权异议，理由完全充分。

五、两审合议庭庭前会议驳回管辖异议，极不慎重。

两次庭前会议合议庭均以汉中为犯罪地为由享有管辖权，驳回被告人张扣扣及辩护人整体管辖异议申请，存在认知上的错误。辩护人不反对犯罪地管辖的一般原则性规定，但因为与本案有关的两案处理上存在程序违法事宜，才导致了不适宜管辖审判的情形及理由。合议庭自行决定驳回，很可能直接影响未来死刑复核的程序适用。

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三件关键物证缺失质疑：不补充！

刑事侦查卷宗工作卷第49页《2月16日工作部署情况》载明：“2月16日上午在犯罪嫌疑人张扣扣家坟地及其周边搜查发现：张扣扣母亲坟地有一个疑似张扣扣父亲张福儒（如）案发前背过的背篓，在距其东侧约500米一处废弃养猪场房屋内有疑似张扣扣所穿衣服一件、所持有的黑色塑料仿64式手枪一支。”

关于这一办案工作部署中提到的三件关键物证，在一审时均没有依法提取、辨认、备案留存，在二审开庭前出庭检察员也未详细查明。

辩护人进一步查询该份情况发现如下内容：2月16日下午16时，省厅副厅长张安新、李谞副市长根据最新工作进展，跟进部署如下内容。这样，辩护人有理由怀疑该份工作部署是否为向领导汇报情况时进行不实汇报的可能。

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四段报警原始录音遗漏：不守信！

刑事侦查卷宗文书卷第1页《110案件信息》最下方的录音列表中，显示与本案有关的四段WAR格式的录音文件，最后一栏还显示下载内容。报案发现场很多人所述，在被告人张扣扣实施相关行为时，有人大喊“有精神病人杀人了！”为全面本案案件事实、案件来源及案发具体时间，该四段录音与本案关系重大，需要依法调取并还原案件当时的情况。

关于110案件信息表中所载明的四段报警录音，在本次庭前会议上，出庭检察员声称已经调取并仔细收听，并坚持认为与本案关系不大，不再向法院提交。辩护人立即表示了质疑，出庭检察员个人对录音听不出来、看不出来的内容，不意味着辩护人发现不了。二审庭前会议以出庭检察员认为不必要提交此录音为由结束。

但二审开庭前，出庭检察员却改变了原来的态度，居然将录音提交法院，本辩护律师确实未收到法院提交阅卷的通知。出庭检察员的前后变化让人有了不诚信的印象。

既然这样，当庭播放的四段录音，没有依法提交相应的收集笔录，不符合最高法院、最高检察院、公安部关于电子数据收集相关文件的规定。

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五条头部骨折线上的孽债：不改判！

一、23年前案件中的异议

另案被告人王正军对于持棒重击被害人头部，虽然没有希望、积极地追求被害人死亡，但也没有阻止、反对，更没有予以施救，而是放任自流，听之任之，任凭、同意被害人死亡结果的发生，另外从使用木棒外在特征、致害被害人（张扣扣母亲汪某萍）头部部位、尸检头部5条骨折线、被告人的情绪等方面综合分析，另案被告人王正军的行为已经明确构成故意杀人罪（间接故意）。南郑法院认定其构成故意伤害（致人死亡）罪，属于适用法律错误。对此汉中中院、陕西高院明显未正确审查。

（1）从王正军所使用的木棒外在特征上分析，正卷（二）第27页《刑事案件破案报告表》显示此木棒2米长短，胳膊粗细。此等工具，不同于一般小棍，其杀伤性巨大、危害性极大。

（2）从致害被害人头部部位分析，头部是人体中最为脆弱的部位之一，也是击打后死亡率最大的部位之一。被告人如持木棒直接正面殴打被害人头部，其致死被害人的可能性极大，对此被告人作为已满16周岁的男子，应当懂得其中的致命性。

（3）、从尸检记录来看，被害人额部、右顶部有5条骨折线，长度从3.5至6.5CM等等。从该内容，可见被告人实施力度之大，力度及其形成的客观伤势，足可以得出故意杀人的犯罪目的。

正卷（二）第22页《汪某萍尸体检验记录》，二、解剖检验载明：常规切开头皮见：头部、额部、顶部、左右颞部皮下、肌层广泛出血，冠状缝分离，额部有5条纵向线形骨折线，其中最长为6.5CM，最短3.5CM。开颅见：右颞顶部有一10X7X1.5CM硬膜外出血肿，脑组织之皮广泛瘀血水肿。

（4）、鉴于以上被害人所受伤势，再加上被告人王正军自己片面认为“被害人吐唾沫给二哥王富军”，又自认为“被害人持扁铁持伤自己两下，并被缝合四针”，可见此时被告人情绪是极为气愤到顶点。

    二、王富军代领证人出庭通知书说明什么？

证实汪某萍向王富军脸上吐唾沫的关键证人李某萍等人，其《出庭通知书》是由王校军（时任乡镇干部）代收的，被告人王正军的家属与关键证人李某萍等人存在代收出庭通知书、共同到庭参加诉讼等利害关系，其出庭作证证言的可靠性、客观性明显应当排除。

通过李某萍出庭作证时其所述“我见到汪给王富军脸上吐唾沫”，并称被告人王正军的父亲王自新是其三爸，王正军把其叫嫂子。李某萍与被告人王正军有极近的利害关系，其出庭作证的证言可靠性、客观性不够。正卷（一）第104页对证人郭某忠、李某萍的《出庭通知书》的送达回证，显示是王校军（代收），时间为1996年11月29日。王校军为被告人王正军大哥，其本身当时是乡镇干部，其为证人代收出庭通知书，而证人最终按时出庭作证，这本身说明被告人王正军家属同证人沟通出庭、串通出证事宜是必然存在的，这样证人出庭作证证言，其真实性、客观性皆不应认定。

三、23年旧案王家、侦查机关及法院，对张扣扣偏执性精神障碍形成带来的影响以及王家、办案机关的过错

1、13周岁目睹母亲被棒击头部，母亲在其怀中喷血而亡（被害人王正军的过错）

时光拉回22年前，出生于1983年1月6日的张扣扣，已满13周岁，这个年龄是典型的未成年人，张扣扣原本马上要上初中了！悲剧却不期而遇。本案的起诉书用一句话简述了那天的情况“1996年8月27日因邻里纠纷被告人张扣扣母亲汪秀萍被王正军（男，时年17岁）伤害致死”。在这起母亲被打死的案件中，南郑法院认定了王正军的行为，王正军作为被害人，此方面的过错应当得到认定。

2、旧案显示王自新参与指挥，致死汪秀萍监护难辞其咎（被害人王自新的过错）

据旧案张福如、张丽波等一方多次强调，当时双方有言语冲突后，王自新大声喊道“给我打，出来我负责”。另外王自新既然也在案发现场，其作为未满18周岁未成年人王正军的父母，法定监护人，其明显有监护、管教的职责。发生如此严重打死人的行为，其责任难以推卸。此方面王自新的指挥或监管失职行为，可以作为被害人过错在张扣扣案件予以考虑。

3、侦查人员露天公开解剖，张扣扣遭受二次伤害（侦查办案人员解剖之过错）

张扣扣提到三个一辈子都不能忘记的瞬间。除了母亲被打、母亲在其怀中喷血死亡，还有就是侦查人员公开对母亲进行解剖尸体。特别是现场切开头部、打开头盖后缝合，母亲头部变形、无法识别。更令其不能接受的是，侦查人员未采取任何隔离、遮挡措施，上百人公开围观。侦查人员解剖之过错，本案在认定时绝不能忽视。

4、王校军参与旧案审理，代领关键证人出庭通知（被害人王校军的过错）

王校军当时作为王正军的大哥，同时也是某乡镇干部，此时其违法代领了原本应当由关键证人领取的出庭通知书，对此在法院不详细调查的情况下，应当从有利于保护被告人合法权益的角度，推定王校军实施与证人串通作证的违法过错。

5、剥夺张福如附带民事上诉权， 头部5条骨折线定不了故意杀人（南郑法院的违法裁判过错）

具体内容详见第二部分第二条第4条，南郑法院在刑事诉讼法有明确规定口头可以上诉的情况下，以是否提交书面刑事附带民事诉讼状为标准，剥夺了张福如附带民事诉讼上诉权，这一剥夺就是23年，期间张扣扣认为司法不公，加重了对社会、对三被害人一家的仇恨，只能能法院的裁判归结于王校军的官方任职与活动。对此南郑法院的裁判违法行为之过错，亦应有所考虑。

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六项综合量刑情节归纳：不采信！

一、作案精神障碍成立，不鉴定应采集专家意见

在证明中载明：上诉人自入所以来，能够服从管理，听从指挥，认罪伏法，态度乐观，模范遵守看守所各种管理规定和一日生活制度，积极参加劳动，乐于帮助他人，从未违犯监规。

二、无任何犯罪前科，看守所出具证明

三、被害人过错明显，母亲被殴致死

四、互为邻里有矛盾，民间纠纷是主因

本案的引发有着深层次的农村邻里背景，有它范围的特定性、社会影响的空间性。在这一点上，本案不同于那些悲观厌世报复社会不特定人员的凶杀案。相相对比于本案，报复社会型凶杀案，其犯罪动机更为卑劣，杀人手段更加凶残，犯罪后果更为严重，社会危害性特别巨大，主观恶性更深，人身危险性巨大。

五、两天后主动归案，承认犯罪系自首

张扣扣作为退伍军人，一直保持着运动的习惯，也有一定的反侦查能力。在本案引起社会高度关注后，办案机关决定全局民警立即取消休假、全力投入到该案的抓捕等工作中来。但两天来，据工作部署安排并没有多少进展。在当地特殊的山区地形条件下，张扣扣主动前往派出所归案，不仅代表其投案的态度，而且也节省了当地办案机构的人力、物力。

六、司法裁判确不当，23年上诉已成空

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七人合议选定回避质疑：不重视！

一、一审法院的审判长在第一次庭前会议时存在严重对辩护律师正当理由不予理睬的事由，而且言语表达透露出直接对辩护律师的不满情绪，对此该审判长应当主动进行回避。

2018年11月16日上午，被告人张扣扣涉嫌故意杀人一案，在陕西省汉中市中级人民法院召开第一次庭前会议。在本次庭前会议上，辩护人首先对该法院的管辖提出异议，并请求该院依法呈报陕西省高级人民法院指定其他中级人民法院管辖。对此辩护人理由充分有据（具体理由已在其他部分阐述）。

在辩护人提出法院管辖后，审判长（陕西省汉中市中级人民法院副院长周晓平）开始有失司法礼仪。一、在辩护人发表相关意见时，被害人诉讼代理人手机铃声响起，干预辩护人发言，辩护人停顿后举手向审判长请求对此手机声响行为予以警告制止，审判长只是看看辩护人，拒不发言；辩护人继续请求，审判长带有情绪愤恨地说“你说你的吧！”二、在辩护人就相关事项发表庭前意见时，出庭的两位公诉人交头接耳，而且其声音通过话筒扩展至庭审，再一次影响了辩护人发言，辩护人再次停顿两次举手向审判长请求予以警告制止，审判长仍然拒不发言，只是目光直视辩护人。

第三、更让辩护人难以理解的是，在本案中由于张扣扣入看守所的心电图显示为异常心电图，其分析中还存在心肌损伤的可能性（心肌梗塞），基于这些客观证据，加之案发现场有很多人喊道“有精神病人杀人了”，加之张扣扣对23年案件判决的不满及仇恨，所以辩护人提出对张扣扣作案时精神障碍程度进行鉴定之申请，被害人诉讼代理人坚决不同意，但并未说明理由。之后审判长未与左右的审判员、人民陪审员等其他6人进行任何言语或眼神交流的情况下，就单独以合议庭名义直接当庭驳回该申请，对此辩护人提出异议，并提出审判长与未其他审判员、人民陪审员未作任何交流的意见。法律咨询微信bestfch001.这时审判长又追加“现在由审判员、人民陪审员对精神障碍程度鉴定申请进行表决！”辩护人立即举手提出异议“审判长已经作出决定，再行组织表决已属形式、走过场，没有任何意义！”最终审判长没有表决。

二、辩护人在一审时已经提出对审判长周晓平的回避，但一审法院并未给予任何回复。

因为一审审判长本身系副院长，而且其没有主动予以回避，在当时特殊环境下，辩护人于2019年1月8日通过电子邮件方式向汉中中院官方邮箱（hzzy  [e-mail]）提交了《关于审判长周晓平回避的申请书》，对此有邮件发送截图照片为证，但一审法院并未予以回复，也未予以考虑，即作出一审刑事判决书，显然违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第31条“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次”之规定。

三、卷宗中对一审合议庭中四位人民陪审员的选定程序，未有任何载明

在一审审判长未征求审判员、四位人民陪审员意见，即对精神障碍鉴定作出决定，而人民陪审员毫无任何表情，更没有对此予以说明，他们的沉默代表着什么？能让人民陪审员法所赋予人民陪审员依法享有参加审判活动、独立发表意见、获得履职保障等权利，正常实现吗？

2018年4月27日公布并实施的最新《中华人民共和国人民陪审员法》第19条第2款规定“中级人民法院、高级人民法院审判案件需要由人民陪审员参加合议庭审判的，在其辖区内的基层人民法院的人民陪审员名单中随机抽取确定”。一审刑事判决书显示的四位人民陪审员的名字分别为宋文富、陆小丽、景莹、李桂生，根据网络搜索查找发现，宋文富、陆小丽两人为南郑区人民法院人民陪审员，景莹、李桂生两人为汉台区人民法院人民陪审员。

四位人民陪审员，其中两位为南郑区人民法院，两位为汉台区人民法院；其中两位来自案件发生地的区，两位来自一审法院所在的区。如此整齐划一的人民陪审员，是如何保障随机抽取确定的呢？

在二审的庭前会议上，辩护人已经提出将一审法院合议庭组成方式涉嫌违法、审判长回避等问题列入审判焦点，但二审法院并未允许，至开庭时对这两项问题也没有进行详细核查。

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八案卷宗材料调取请求：不调取！

张扣扣案件引发社会高度关注，其母亲被杀害一案的办理及处理，是否依法、公正，也是本案审查的关键因素。这起23年前的案件，也是张扣扣实施本案的重要起因，这一点张扣扣在本案的讯问笔录及一审庭审时明确并多次强调提及。

    一、围绕23年前及相关系列案，存在八个案卷卷宗材料

1、1996年12月5日陕西省南郑县人民法院（现汉中市南郑区人民法院）就被告人王正军所作的（1996）南刑初字第142号刑事附带民事判决书，此案案卷为第一个卷宗；

2、2001年，王正军在西安少管所服刑期间，经过西安市中级人民法院减刑，原判决的7年有期徒刑，等于实际服刑5年左右，对此西安市中级人民王正军减刑案卷材料为第二个卷宗；

3、2018年6月13日，张福如针对23年旧案及剥夺张福如刑事附带民事上诉权利分别向汉中市南郑区人民法院启动了刑事申诉、国家赔偿申请，该法院均向张福如出具了收到材料凭证，但未对两案出具相应的处理决定及结果。此为第三、四个卷宗。

4、2018年6月13日，鉴于国家赔偿一案，南郑区法院拒不在两个月出具任何决定文书，张福如向汉中市中级人民法院提交司法赔偿申请书及材料，2018年10月19日汉中市中级人民法院作出《不予受理案件决定书》（【2018】陕07委赔6号）。此为第五个卷宗。

5、2018年7月31日，鉴于南郑区法院拒不出具申诉案件的文书，张福如向汉中市中级人民法院正式提出刑事申诉，汉中中院于2018年10月19日作出《驳回申诉通知书》（【2018】陕07刑申13号）。此为第六个卷宗。

6、2018年11月15日，就23年案件申诉、司法赔偿，张福如向陕西省高级人民法院分别提出申诉，该两案的处理情况如何，事前本院审理张扣扣一案的公正性判决，此为第七、八个卷宗。

二、八个案卷材料的调取，事关上诉人及辩护律师对法院的公正性评判，调取有其必要性

在相应两案的申诉过程中，暂时不去详细考量其实体裁判的事实是否清楚、证据是否充分等诸多事项，仅是从程序上存在的两个问题来看，汉中市中级人民法院作为本案一审的管辖法院极不适宜。一是23年案件判决宣判时张福如明确表示不服并要求提出刑事附带民事上诉权，仅凭这一点，汉中中院、陕西高院不支持张福如的申诉，即说明法院不能公正裁判；二是就国家赔偿申请，汉中中院历时四个月作出了法律程序上要求七日内作出不予受理国家赔偿案件决定，对此陕西高院如果仍然不采纳，那也说明法院不能公正裁判此案。

进一步调取这八个案卷的材料，上诉人及辩护人必将在以上发现问题基础上，全面审查以确定上诉人故意杀人案的两级法院管辖是否存在不适宜的理由，所以必要性理由极为充分。

三、八个案卷材料的调取，直接与需要证明的案件起因、实施犯罪的动机、目的息息相关，不调取以上关键证据，待证事实将无法全面查清

《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第64条明确规了十项应当运用证据证实的案件事实，其中第四项“实施犯罪的动机、目的”，第五项“实施犯罪的案件起因”。

关于刑事诉讼的证明对象，司法实践中讲究证明度，所谓的证明度，即是需要被证明的事实，通过举证和辨论而呈现出来的逼近于真实的程度。进行有罪的最终事实认定所需要的证明度，要求用尽一切可能的认识手段来达到逼近真实的最高程度。该条的这两项，虽然属于主观方面的证明范围，但对其认定，在具备调取、取证的客观条件下，法庭反而极为反对，并在庭前会议上以“均与本案无关”为由不予实施调取，这既不符合我国刑事诉讼法刑事证明标准，更让上诉人及辩护人怀疑法院管辖存在不适宜事由得以印证。

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综述

综上，正义一般有两种表现形式，也就是实体正义和程序正义。一个案件不仅要判的正确、公平，符合实体法的规定和精神，而且还应当使人“以看得见的方式”感受到判决过程的公平性和合理性。通俗意义上讲，人民法院对一个案件的判决，即使非常公正、合理、合法，也还是不够的。要使裁判结果得到人们的认可，裁判者必须确保判决过程符合公平、正义的要求。这里强调的就是法律程序的正义，即程序正义。

将程序正义视为“看得见的正义”，其实一直是英美法系的一种法律传统，在我国也越来越被立法者所重视，并纳入到法律的原则之中。

结合张扣扣案件的二审，张扣扣实施杀人的行为定为法律所禁止，也会受到法律的惩罚。张扣扣对死亡已经表现为如此的淡定，在一审刑事判决宣告其死刑后，他没有表现出惊恐、忧虑，相反还在看守所努力跑步、锻炼身体，还看一些名著、书籍，张扣扣的表现已经出乎常人。

法律有可能宣判死刑的权利，张扣扣可能也愿意接受，但是张扣扣也有通过法律程序死得明白的权利。张扣扣的入室心电图显示心脏有异常，曾经办案机关也派心理专家进入看守所问询过他，与其交流。国内的三位精神法医学专家出具意见认为张扣扣作案时有精神障碍（辨认能力存在、控制能力削弱），为何不给张扣扣一个精神障碍鉴定的机会，难道这种法律程序所赋予的正义不准备让人看得见吗？

我国法治进程中，向来存在明显的重实体、轻程序的现象，而在本案中二审法院对于张扣扣及辩护人提及的关于管辖权不适宜的异议理由、调取案发前因的八个案卷材料的申请、需补充提交的物证、报警录音、专家证人出庭作证、一审审判长回避、辩护人提出回避未予答复、一审4名人民陪审员选定非随机方式、一审对同意的郭辉证人出庭而未安排等等重大程序问题，几乎全部使用“不”字予以拒绝。如果这样，二审法院是否存在故意牺牲程序来保证某种预期结果的嫌疑或可能，不得而知。

程序是法治和恣意而治的分水岭。没有程序的正义就没有实体的正义。在本案以上程序问题无法全面解决的情况下，二审法院在张扣扣这一案件上很难能实现程序与实体的结合。

此致

陕西省高级人民法院

上诉人张扣扣的二审辩护人

2019年4月11日

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三、张扣扣案出庭检察员意见书全文公布！

来源：陕西检察等，感谢。

陕西省人民检察院

张扣扣故意杀人、故意毁坏财物一案

出庭检察员意见书

审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第235条之规定，我们受陕西省人民检察院指派，代表本院，出席法庭，依法履行职务。

张扣扣故意杀人、故意毁坏财物一案案发以来，引起社会广泛关注。负有法律监督职责的检察机关，有责任用确实、充分的证据还原事实真相，确保法律在本案中的准确适用，也有义务回应社会关切，让人民群众从中感受到公平正义。这是我们秉承的原则。庭前，检察员认真审阅了案卷材料，核实并补正了本案证据，审查了“96年张扣扣母亲被伤害致死案”三级法院相关法律文书，提审了上诉人，出席了庭前会议，在今天的法庭调查中，我们又认真听取了上诉人及其辩护人的意见，并围绕上诉人对部分事实的辩解、辩护人对证据提出的异议和法庭审理的焦点问题进行了举证和质证。

下面，检察员将依照法律规定，紧紧围绕本案的证据，对案件的事实、定性和适用法律，以及上诉理由、辩护观点和舆论热点等焦点问题发表出庭意见。

一、一审判决认定上诉人张扣扣犯故意杀人罪、故意毁坏财物罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确

一审庭审、二审庭前会议以及今天的法庭调查中，张扣扣对其杀害三名被害人并毁坏财物的行为均供认不讳，张扣扣及其辩护人对印证该事实的证据亦不持异议。

检察员认为：张扣扣对犯罪事实的供述前后均保持稳定，与在卷二十余名目击证人的证言、物证、现场勘查笔录、辨认笔录、鉴定意见等证据相互印证，张扣扣犯故意杀人罪、故意毁坏财物罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。

二、一审判决认定上诉人张扣扣犯罪动机卑劣符合客观事实，“报仇”是其宣泄对个人现状不满情绪的借口

本案发生后，张扣扣声称是“为母报仇”，是96年其母被伤害致死案“判决不公”，并列举了本案被害人一家所谓的“罪状”，22年保持沉默的其父亲和姐姐也随后在媒体发声附和。张扣扣及家人的悲情描述、网络媒体上的众说纷纭，一时间使得普通大众陷入了重重迷雾——事实真相究竟是什么？

检察员认为，厘清23年前张扣扣母亲被伤害致死案对本案尤为重要，这不仅涉及到对张扣扣犯罪主观恶性的评价，还涉及到刑法和刑事政策在本案中的准确适用，更涉及到法治社会舆论监督与司法独立的关系，以及司法公信力的提升。因此，在这里我们有必要按照“重证据，不轻信口供”的原则，用证据的标尺来衡量23年前原案件判决是否公正，以及张扣扣所谓王正军家人的“罪状”是真还是假。

1、96年张扣扣母亲被伤害致死案判决认定的事实，是六名目击证人与其他证据相互印证的结果。

2018年本案发生后，张扣扣父亲才就96年案件刑事附带民事部分，先后向汉中市和陕西省两级法院提出申诉。两级法院经调查核实后，均依法予以驳回，并就其对原判刑事部分提出的诸多质疑，在驳回申诉通知书中予以了答复。法律咨询微信bestfch001.答复内容表明，首先，96年案件发生时，现场包括张扣扣父亲、姐姐在内的六名目击证人和被告人王正军共七人在场，六名证人的证言和王正军的供述均能相互印证，判决认定的事实清楚，证据确实充分；其次，96年案件庭审时，有一名证人出庭作证，作为附带民事诉讼原告出庭的张扣扣父亲，对该证人的当庭证言并没有提出异议；再次，本案发生前的22年间，申诉人及家人并未以任何方式对原判提出过任何异议，且至今申诉人不能拿出足以推翻包括其本人和女儿证言在内的七份定案证据的有效新证据。由此可见，96年张扣扣母亲被伤害致死案原判认定事实无误，定案证据确实充分，且定性准确。本案一审审查起诉期间，一审公诉人也查阅了96年原案卷，得出的结论与两级法院相同。

2、张扣扣及其家人所谓王正军家人的“罪状”与事实不符，本案被害人王自新、王校军纯属无辜。

张扣扣在本案发生后声称，王家父子四人对其母的死亡和案件处理不公都负有责任，其杀害王家父子三人没有伤及无辜，并列举了王家人的种种所谓“罪状”。检察员经审查发现，这些只是张扣扣及其家人的一面之词，并无任何证据能够佐证。相反，这些所谓“罪状”随着本案诉讼过程的进行已经被证明是虚假的：

一是96年案件发生时张扣扣是否在场无证据支持。96年案卷中既没有张扣扣作为现场目击证人的证言在案，也没人证实其当时就在现场。其关于在现场目睹母亲被杀的说法无证据佐证；二是张扣扣描述案发时王正军父亲王自新喊“往死里打，打死我负责”，以及王正军二哥王富军将其母按倒在地进行殴打的情节，原判的七份证据均不能予以证实，至今也没有新的证据能够佐证；三是张扣扣及其家人关于王家霸凌一方、当年仅23岁刚参加工作的王正军大哥王校军利用干部身份干扰司法办案，以及原审审判人员徇私舞弊、枉法裁判的推断，均属主观臆断，没有任何证据支持；四是张扣扣及其家人提出的王正军年龄可能造假、王正军替其二哥王富军“顶包”的说法亦不能成立。张扣扣如今供述当年伤害其母的就是老三王正军。另外其姐在本案中的证言“王正军和我当年都是17岁；我说王正军替王富军“顶包”没什么理由”，同样也否认了上述说法。

以上充分证明，张扣扣及其家人对王正军家人所谓“罪状”的描述与证据证明的事实有悖，其对事实“添油加醋”的意图在于增加王正军家人的可责性，为张扣扣杀戮行为和指责“原判不公”寻找牵强的理由。

3、96年张扣扣母亲被伤害致死案判决对王正军行为的定性准确，判处有期徒刑七年的量刑并无不当。

张扣扣及其家人之所以声称“原判不公”，还有一个理由就是定罪量刑也存在问题，认为定性应为故意杀人罪，而量刑仅仅才七年明显畸轻。网络媒体也有同样的质疑声。

检察员认为，法院量刑时需要考虑犯罪事实、性质、情节、起因、责任能力以及法定、酌定量刑情节等等因素，但张扣扣及其家人在对当年案件描述时，却刻意回避了有利于被告人王正军的五个关键量刑事实和情节：一是张扣扣母亲先向王富军脚边吐口水，后又朝其脸上吐口水，系该案事端的挑起者；二是张扣扣母亲接过其女递过来的扁铁击打王正军，是首先持械的伤人者；三是王正军是在头面部被张母持扁铁打伤流血后，才从现场捡拾木柴棒击打张母头部，属于突发事件中的临时起意；四是王正军击打张母仅是一棒，之后再无继续实施加害行为；五是王正军当时年仅十七岁，属未成年人，依法应当从轻或减轻处罚。上述事实和情节，既是原判认定王正军构成故意伤害罪而不是故意杀人罪的事实依据，也是依法对王正军从轻处罚的主要理由。根据我国法律规定，认定犯罪必须遵循主客观相一致的原则，王正军主观上不具有剥夺他人生命的故意，客观上仅实施了击打 一棒的伤害行为，原判认定王正军构成故意伤害罪定性准确。结合被害人存在一定过错、王正军又属于未成年人等事实和情节，根据1979年《刑法》的规定，判处王正军七年有期徒刑的量刑并无不当。张扣扣及其家人声称原判定罪量刑不公的理由不能成立。

4、张扣扣及其家人歪曲事实无端指责“原判不公”，是在极力为其滥杀无辜、减轻罪责寻找“挡箭牌”。

张扣扣及家人既在96年案件庭审中不对事实和证据提出异议，又在之后漫长的22年间不提出申诉，但却在张扣扣疯狂杀戮王家三人后，即将面临法律严厉制裁时，才提出完全背离客观事实的所谓“原判不公”，其意图不言自明：虚构事实刻意夸大对方罪责，颠倒是非有意忽略己方过错，营造“司法不公”、“救济无门”假象，打着“为母报仇”的“孝子”旗号，企图通过媒体混淆视听、欺世惑众，从感情上博取民众对所谓“悲情英雄”的同情，以达到鼓动大众情绪裹挟司法，掩盖罪恶减轻处罚的目的。

检察员认为，在现代法治社会中，任何试图通过歪曲事实来博得大众同情，继而通过舆情来影响司法审判和裁决的丑恶目的，最终都将无法得逞，原因就在于其忽视了证据裁判原则在当代司法中的重要作用。在我国全面依法治国，以审判为中心的诉讼制度改革和司法责任制改革的大背景下，大家应该相信，作为代表国家行使权力的司法者，面对民众的呼声、舆论的监督，必然会更加全面倾听、依法甄别各种信息和观点，必然会更加审慎对待案件中每一个事实和情节，必然会更加严格遵循诉讼规则和证据裁判原则，以公开透明的审理过程和公平公正的裁决结果来回应社会关切。

5、张扣扣在工作、生活长期不如意的巨大压力下心理逐渐失衡，才是其产生杀人动机的根本原因。

如前所述，张扣扣母亲被伤害致死案当初就有了司法机关公正的裁判，之后张王两家再无其他矛盾和纠纷，两家也都进入到了各自正常的生活。如今，张扣扣及其家人却将本案的发生完全归咎于96年案件，显然不符合情理，也不符合事物发展的规律。

检察员认为，不可否认，童年丧母的确会给张扣扣心理造成不小的影响，但这种影响随着时间的推移，已不足以成为导致其22年后杀人动机产生的主要原因。人格的形成，心态的变化绝非一朝一夕，张扣扣主观世界是随着其二十多年的个人生活、经历而逐步发展变化的。

根据张扣扣本人的供述和亲戚、朋友、战友、工友、同学等多人的证言可证实，张扣扣对生活曾有过梦想，也曾有过追求，但事与愿违，其有钱有车能够自驾游的梦想始终不能实现，心中的不如意体现在方方面面：虽四处打工，却积蓄甚少，且多次被骗——个人生活艰难；人近中年却未成婚，又与家人少沟通，且与其父言语不合——家庭生活不如意；经历虽多却交友甚少，情感抒发缺少渠道，信钱不信人——社会融入感缺失。现实生活的种种负累使得张扣扣有些绝望，正如其所说的“对未来看不到希望”。案发前与其父的争吵更增加了其烦恼，其心中日渐滋生的不满、不服、不平无处宣泄。恰在此时，张扣扣正好看到了回家过年的王正军，心中的郁闷终于找到了发泄点，一切的不如意都归咎于其母的早亡、归咎于王正军当年的所为，于是王家人便成为了其迁怒的对象。正如张扣扣供述的“看不到王正军我也不会想过去的事”、“我要是娶妻生子了，也不会干这事儿”。

由此可见，96年案件对本案的发生来讲，只是一个“导火索”，96年案件确与本案有一定关联，但绝非是张扣扣杀人动机产生的主要和唯一原因，更不能成为滥杀无辜的理由，长期以来工作、生活的巨大压力造成其心理失衡才是根本原因。王家人只是其冲破法律和道德约束而肆意宣泄不满情绪的发泄对象，所谓“为母报仇”也只不过是其掩饰承受不住生活压力而走向极端的一个借口。

三、上诉人张扣扣主观恶性极深，犯罪手段特别残忍，犯罪后果和罪行极其严重，一审判决量刑适当

上诉人张扣扣辩称，其杀人行为只是针对王家男人，因为他们都对其母亲的死亡和判决不公负有责任，其并没有对王家女人和王家以外的其他人施暴，所以其没有滥杀无辜。但是，事实胜于雄辩。正如我们前述，96年张扣扣母亲被伤害致死案并不存在判决不公问题，而导致张母死亡的直接责任人只是王正军一人，虽然王自新、王富军两人在现场，但是他们与张母死亡结果的发生并无因果关系，更何况王校军当时根本就不在现场。张扣扣残忍杀害无辜的王自新、王校军，事后又编造王家父子所谓的“罪状”，企图嫁祸于人，于情不合、于理不通、于法不容。

检察员认为，在现代法治社会中，“血亲复仇”作为民间陋习早已被摒弃，国家救济渠道畅通，不允许私力救济，除非如正当防卫等紧急情况，这是维护社会公共秩序的必然，也是公诉案件排除私力救济的根本原因。当然，法律也是有温度的，对事出有因的案件，根据我国刑事司法政策，在量刑时可以作为酌定从轻情节予以考量。本案张扣扣因其母被伤害致死，确实给其幼小的心理蒙上了阴影，这也是22年后其选择王家人而不是其他人作为宣泄对象的“导火索”，在对其量刑时可以按照酌定从轻情节予以对待。法律咨询微信bestfch001.可是，张扣扣将杀人对象的选择不仅仅指向当年的直接责任人王正军，而是肆意扩大了其泄愤的对象，直指王家另外三个无辜之人，事实上王富军只是因事未能回家而幸免于难。这样卑劣的行径，已经不仅仅是简单的“报仇”，而是超出了普通大众情感承受力的“灭门”，足见其人性泯灭的真实一面，对张扣扣这种滥杀无辜的行为理应依法严惩。

本案一审检察机关的公诉意见，已经就上诉人张扣扣主观恶性极深，犯罪手段特别残忍，犯罪后果和罪行极其严重，以及虽有自首情节但不足以对其从轻处罚的理由，进行了充分的阐述，检察员完全同意。刚才，检察员就认定上诉人张扣扣犯罪动机卑劣，以及其滥杀无辜又进行了详细的阐述。综合考量本案的事实、性质、情节、后果及主观恶性后，检察员认为，一审判决对张扣扣判处死刑的量刑并无不当，罚当其罪。

四、对上诉人张扣扣上诉理由及其辩护人辩护观点的综合答辩意见

（一）关于张扣扣提出其未二次返回捅刺王正军的上诉理由

该上诉理由明显与证据和客观事实不符，不能成立。王一安证明“从窗户上看见那个凶手又返回到王正军跟前，用刀戳了王正军几刀”；王宝证明“那个拿刀的男的从沟里爬上来之后，就骑到在路边的那个人身上用刀乱戳”；王亚军证明“这个戴口罩的人从渠沟爬上来，又返回到王正军的身上乱戳，戳了很多刀”；张著证明“那人爬上来以后，窜到路上，来到躺着的那个男人的身边，弯着腰用刀朝在地上的那个男人身上乱戳”。

上述四名目击证人的证言能相互印证，清晰的证实了张扣扣二次返回捅刺王正军的犯罪事实。

（二）关于辩护人提出张扣扣在作案时有精神障碍的可能，应对其做司法精神病鉴定的意见

判定被告人的刑事责任能力是对其定罪量刑的前提和基础。刑事责任能力由辨认能力和控制能力组成。辨认能力是指行为人对自己的行为在刑法上的意义、性质、作用、后果的分辨认识能力。控制能力是指行为人具备决定自己是否以行为触犯刑法的能力。对辨认能力和控制能力的评定，根据司法部《精神障碍者刑事责任能力评定指南》2016版总则第4.5条的规定，主要从作案动机、作案时间、地点、对象选择、对作案后果的估计等方面进行。结合本案：

1、张扣扣母系、父系亲属均能够证实张扣扣身体健康，无家族精神病史。

2、张扣扣的入伍体检单、战友、工友、朋友、邻居证言等证据，均能证实张扣扣在案发前身体素质良好，工作、生活正常，与人交往正常，生活能够自理，无异常行为表现。

3、作案前，张扣扣进行了周密策划。在作案时间和对象的选择上，专门挑选大年三十王家人齐聚之时，实施“灭门式”杀害；在地点选择上，专门挑选王家众人祭祖归来之时，趁人不备实施杀害行为；在作案工具选择上，精心准备用于杀人的单刃刀、用于恐吓的玩具枪以及防止被害人驾车逃跑的汽油燃烧瓶等。

4、作案时，张扣扣为防止被认出，使用深色帽子、口罩、围巾精心伪装。杀人时其准确锁定被害人，对被害人头、颈、胸、腹等要害部位连续捅刺，致当场死亡。烧被害人车时，为避免朋友张良刚车受损，还提醒“小心你的车”。

5、作案后，张扣扣迅速逃离现场，为防止暴露行踪，特意不带手机。夜间到姨夫家索要钱财、购买食物藏匿、中途回家观望后再次逃逸、将杀人所用单刃刀丢至水塘当中。

6、归案后，回答问题思路清晰、逻辑正常。故意虚假供述抛刀地点，后经思想工作才如实交代。

检察员认为，上述事实足以判定张扣扣能清楚认知杀人的性质和应受刑罚处罚的后果，却依然按照自己的意志实施犯罪行为，足见其辨认能力和控制能力完整，不需要也不应当对其进行精神病鉴定。

正因为如此，一审判决和二审庭前会议合议庭对辩护人启动精神病鉴定的申请予以驳回。今天当庭，辩护人又申请启动精神病鉴定，并向法庭提交了三名论证专家出具的书证审查意见。但检察员认为，一是从形式上，该书证审查意见书不属于《刑事诉讼法》规定的证据种类，不能作为证据使用。二是从依据上，该书证审查意见依据的《精神障碍者刑事责任能力评定指南》2011版已于2016年被司法部废止。三是从审查对象上，其审查的讯问笔录、律师与张扣扣谈话记录及证人证言均属言词证据，不属于书证。对言词性证据的审查不属于书证审查。四是从审查范围上，书证审查是对书证形式和内容的审查，而对张扣扣精神状态和刑事责任能力进行评估属司法鉴定的委托内容，明显超出了书证审查的范围。五是从程序上，三名论证专家对张扣扣没有做任何精神检查，仅凭言词证据就得出了精神疾病的医学诊断，不符合精神医学诊断程序规范，也不符合普通大众关于医学判断需要医生亲历性，需要“望闻问切”的一般认知。综上，该书证审查意见得出的结论不具有科学性，不能作为辩护人申请启动精神病鉴定的依据。

对于辩护人所提其他辩护观点，检察员在其他部分已经进行了说明，在此不再赘述。

综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护观点均不能成立。本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议法庭驳回上诉，维持原判。

五、本案的启示

本案引发社会广泛关注，检察员在审查案件事实，研究法律适用的过程中，注意到本案反映的诸多问题，值得我们深思。

（一）尊重事实与崇尚法治

法律是维护社会秩序和公众利益的保护神，证据是回溯案件事实、追寻案件真相的利器。96年案件的真相，最终就是通过全案的证据予以还原的。人们对张扣扣的同情和声援，并不是支持其凶残的杀人行为，而是基于张扣扣所称的“原判不公、为母报仇”，才对其宽宥和同情。但回溯案件事实，“原判不公”并不存在，张扣扣理应为其杀戮行为承担罪责。通过本案，我们希望倡导全民树立崇尚法治的意识。

崇尚法治，需要倡导证据意识。时代飞速发展，眼见、耳听也许依旧无法辨别真伪，因为存在许多“背后”的故事、无处安放的情绪、被刻意裁剪的“真相”、极端自私的“个人正义观”……所以在泥沙俱下的信息洪流中，拿什么确保我们的评判趋近事实和真相？唯有让证据说话。

崇尚法治，需要坚决摒弃“同态复仇”“以牙还牙”“以暴制暴”的陈旧陋习。民间私斗，冤冤相报，相互杀戮，破坏的不仅是我们共有的社会秩序，更大的危害是任何人都将根据自己内心的“公正”成为纠纷的裁决者。如果人人都可以冲破法律的约束，践踏司法的权威，肆意生杀予夺以实现自己内心的正义，那么法律将形同虚设，司法将毫无意义，社会秩序也将无法保障。依靠法律，理性解决矛盾纠纷是文明社会的法治根基。

崇尚法治，需要维护司法权威。在现代文明的法治社会里，尊重法院的判决是每一个公民应尽的责任和义务，也是法律信仰的基础，是法治建设的基石。司法应当得到绝对的尊重，尊重生效判决就是尊重法律。面对纷繁复杂的海量信息，要做到不信谣不传谣。面对矛盾和纠纷，要选择合法途径解决。

（二）司法裁判与舆论监督

张扣扣幼年丧母的境况我们不难想象，曾是被害者家属的张扣扣，曾被他人犯罪行为所伤害的张扣扣，值得同情。然而，当悲情的张扣扣亲手为自己戴上杀戮的面具使三个家庭支离破碎，无辜的孩子永失父爱，他们的伤痛需要更多的关爱和同情。

面对一起社会民众普遍关切的热点案件，把案件置于媒体监督的聚光灯下是确保司法透明、司法公正的有效方式。依据法律，依靠证据认定事实，独立的做出专业判断是司法机关做出公正裁决的基础。媒体应当尊重司法所具有的独立性、公正性、权威性，引导公众从激昂的感性认识转向理性从容的思考，从“全民陪审”到尊重司法的专业裁判。

在探寻真相，捍卫正义，追寻法治梦想的共同目标上，司法机关与媒体是一致的。公平正义是司法机关永恒的追求。在实现公平正义的道路上我们不遗余力。

我们真诚接受媒体的监督、虚心倾听民众的呼声，共同努力，形成良性互动，使犯罪者罚当其罪，使无辜者不致蒙冤，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。

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《杨得志女儿被调戏过程（附1983年“严打”到底处决了多少人）！》（点击可阅读）

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