民间资本投资教育产业的主要法律问题及应对模式

随着《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称“《民促法》”）于2016年11月的大修，民办教育产业迎来了空前的发展机遇。

本次《民促法》大修改变了以往“学校一律不得为营利机构”的规定，允许民办学校的举办者自主选择设立非营利性或者营利性民办学校，从而极大地鼓励了民间社会资本投入教育产业的热情。

一、民办学校的设立

（一）主体

根据《民促法》的规定，举办民办学校的组织应当具有法人资格；个人应当具有政治权利和完全民事行为能力；而民办学校自身应当具备法人条件[1]。

换而言之，对于民间资本，通常需设立有限责任公司作为民办学校的主体，其股东应为法人及具有政治权利和完全民事行为能力的自然人。

（二）审批

根据《民促法》的规定，举办实施学历教育等教育的民办学校，由教育行政部门按照权限审批；举办实施职业资格培训、职业技能培训的民办学校，由人力资源社会保障行政部门按照权限审批[2]。

根据上述规定，目前我国对民办学校实施“两元化”分类，实施教育的民办学校由教育行政部门负责；而实施职业资格、职业技能培训的“民办学校”（俗称的“技校”）则由人力资源社会保障行政部门负责审批。其中教育行政部门负责审批的民办学校所实施的教育包括以下几类：

1、  学历教育（包括小学、初中、高中、大学等各级学历教育）；

2、  学前教育（主要指幼儿园阶段对学龄前儿童的教育）；

3、  自学考试助学（主要指成人高考自学考试）；

4、  其他文化教育

审批通过后，审批机关会发给办学许可证，办学许可证代表该民办学校开展办学教育的相关资质[3]。

二、非营利性民办学校与营利性民办学校的区别

（一）法律规定

在16年大修前，《民促法》未允许举办营利性民办学校，但允许“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报”。但由于“合理回报”的定义和标准不明确，使得这方面的政策一直不够清晰明朗。投资者往往通过“取得合理回报”的途径获取实质性投资收益，但相关方式处于法律的“灰色地带”，合规性存在隐患。

本次《民促法》大修之后，取消了“合理回报”的表述，改为明确分为“非营利性民办学校”和“营利性民办学校”两类。

其中，非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学；而营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。但举办者不得设立实施义务教育的营利性民办学校[4]。

根据以上规定，实施义务教育（小学、初中阶段）的民办学校只能设立为非营利性民办学校。对于此类学校的举办者，其无法取得办学收益，而只能通过在退出时一次性获得相关投资收益（对学校进行清算获得剩余财产分配；将股权转让给受让方获得股权转让价款）

（二）规避方式

由于K12（幼儿园至12年级（相当于我国的高三））基础教育是最为广泛的教育阶段，其中蕴含的商机也最多，为了不失去其中义务教育阶段的“巨大蛋糕”，市场上也出现了相关结构来规避“不得设立实施义务教育的营利性民办学校”的相关规定。其中比较常见的一个模式即“教学管理服务提供商模式”。

该模式需要投资设立两个主体，其中一个主体为非营利性民办学校，占有相关土地、房屋、教学设备等教学资产和申请获得《办学许可证》；另一个主体为教学管理服务提供商，可以设立为公司法人，通过向民办学校提供教学管理服务的方式，介入民办学校的教学管理，并获得相应服务报酬，从而使得义务教育阶段民办学校的利润能够通过“支付教学管理服务报酬”的方式转移到其他营利性组织上。

“教学管理服务提供商模式”结构图如下：

三、教育地产

在目前社会，由于优质教学资源的稀缺性，以及义务教育阶段“就近入学”的学位分配原则，导致学校周边的房地产价格有显著溢价，即俗称的“学区房”。

由于举办学校具有一定的社会公益性质，所以《民促法》规定，对于新建、扩建的非营利性民办学校，人民政府应当按照国家规定供给土地，并应当按照与公办学校同等原则，以划拨等方式给予用地优惠[5]。

由于学校用地获取价格的低廉性，因此如将相关土地挪作他用，用于商业开发将产生巨大的套利空间，影响正常的社会经济秩序，《民促法》明确规定“教育用地不得用于其他用途”，禁止学校的教育用地挪为他用。

在实践中，为配套便利之需，学校可尝试出租小区内部分房屋给相关经营者，以提供相关生活便利服务，如小卖部、便利店、理发店、洗衣店、小餐馆等；但整套开发房屋转为商业或住宅用途则是被法律所严格禁止的。

基于上述，目前教育地产的发起者多为大型房地产开发商。开发商在筹建大型房地产项目（尤其是住宅类项目）时，往往会考虑同时向相关部门申请在项目用地中划拨出相关教育用地，用于兴建幼儿园、中小学校作为房地产项目的配套教育设施，从而达到提高房地产项目出售价格的目的。

教育用地本身不能用作其他用途，确需变更的，需要遵循土地用途变更相关程序，进行申请并补缴地价（国务院出台的相关意见[6]、多地出台的相关实施意见均有所提及——如上海[7]、河南[8]等）。

四、外资准入

根据《外商投资产业指导目录》（2017年修订）以及其附件“外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）”，目前教育类机构属于外资准入限制及禁止类行业。

其中，“学前、普通高中和高等教育机构”属于限制类行业，仅限于中外合作办学、中方主导[9]；而“义务教育机构”则属于禁止类行业。因此外商拟投资境内教育行业或者境内教育机构拟在海外上市的，往往需要VIE架构来规避这一外商投资准入政策限制。

教育类机构VIE架构图：

君泽君律师事务所

沈炜、郑佳敏、余红征

20180327

于上海陆家嘴

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[1]《民促法》第十条：举办民办学校的社会组织，应当具有法人资格。

举办民办学校的个人，应当具有政治权利和完全民事行为能力。

民办学校应当具备法人条件。

[2]《民促法》第十二条：举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批；举办实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门按照国家规定的权限审批，并抄送同级教育行政部门备案。

[3]《民促法》第十八条：审批机关对批准正式设立的民办学校发给办学许可证。

审批机关对不批准正式设立的，应当说明理由。

[4]第十九条　民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。

非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。

营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。

民办学校取得办学许可证后，进行法人登记，登记机关应当依法予以办理。

[5]《民促法》第五十一条：新建、扩建非营利性民办学校，人民政府应当按照与公办学校同等原则，以划拨等方式给予用地优惠。新建、扩建营利性民办学校，人民政府应当按照国家规定供给土地。

教育用地不得用于其他用途。

[6]国务院出台的《关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》提出实行差别化用地政策：“民办学校建设用地按科教用地管理。非营利性民办学校享受公办学校同等政策，按划拨等方式供应土地。营利性民办学校按国家相应的政策供给土地。只有一个意向用地者的，可按协议方式供地。土地使用权人申请改变全部或者部分土地用途的，政府应当将申请改变用途的土地收回，按时价定价，重新依法供应。”

[7]上海市政府出台的《关于促进民办教育健康发展的实施意见》提出实行差别化用地政策：“民办学校建设用地按照科教用地管理。非营利性民办学校享受公办学校同等政策，可以按照划拨等方式供应土地。营利性民办学校按照国家相应的政策供给土地，只有一个意向用地者的，可按照协议方式供地。土地使用权人申请改变全部或者部分土地用途的，政府应当将申请改变用途的土地收回，按时价定价，重新依法供应。”

[8]河南省政府出台的《关于鼓励社会力量兴办教育进一步促进民办教育健康发展的实施意见》提出实行差别化用地政策：“各级政府和有关部门要把民办学校建设纳入城乡规划，并适当安排一定数量的民办学校用地。民办学校建设用地按科教用地管理。非营利性民办学校享受公办学校同等政策，以划拨等方式供应土地。营利性民办学校按国家相应的政策供给土地。只有一个意向用地者的，可按协议方式供地。土地使用权人申请改变全部或者部分土地用途的，政府要将申请改变用途的土地收回，按时价定价，重新依法供应。”

[9]中方主导是指校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，中外合作办学机构的理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2。

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