【致谢】感谢刘顺峰、冉利军、李江峰三位老师对文本所展开的细致而又认真的阅读；感谢林叶、韩宝、胡昌明、王伟臣等老师以及苏海平、徐小芳、徐哲、武宝丽等同学的精彩讨论。本文根据领读人和各位参与讨论人的发言整理而成。
6月25日，“法律人类学云端读书会”第七期在腾讯会议平台顺利举办。此次阅读的是三部“被忽视”的法律人类学著作——《伊富高法》（Ifugao Law）、《波利尼西亚的法律与秩序——一项关于原始法律制度的研究》（Law and Order in Polynesia—A Study of Primitive Legal Institutions）以及《基奥瓦人的法律及其性质》（Law and Status among the Kiowa Indians）。共有来自全国各高校、科研院所的青年教师、博硕研究生近70余人参加。
读书会由上海外国语大学法学院王伟臣老师主持，共分为两个环节：第一环节是由三位领读人领读，第二环节是自由交流与讨论。湖南师范大学法学院的刘顺峰老师从三个方面介绍了《伊富高法》：第一，作者的一些基本情况。罗伊•富兰克林•巴顿（Roy Franklin Barton）于1883年出生于美国伊利诺伊州的医生家庭。自幼喜欢埃德加·李·马斯特斯的诗歌。15岁时，巴顿进入伊利诺伊州立大学就读，据说其在学期间尤为擅长辩论。1906年，23岁的巴顿前往菲律宾担任公务员培训教师（supervisor teacher），一开始住在基督教社群的低地，后来转移至伊富高人的聚居区。1916年，巴顿回到美国，定居旧金山。1930年，巴顿前往苏联，一开始在列宁格勒口腔研究所的诊所工作，不久又入职俄罗斯社会科学院民族学研究所。从1930年至1947年，巴顿辗转于苏联、菲律宾、美国，从事多种不同职业。1947年，逝世于美国。第二，主要内容与基本观点。该书共分五个章节：分别是导论、家庭法、财产法、刑法、程序法。（1）导论。巴顿认为，没有哪个法律比习俗更强大。之所以会有此种看法，很可能是巴顿对伊富高政治组织的认知的“必然结果”。申言之，在巴顿看来，伊富高几乎没有一个体系化的政治组织，但却有一个完善的法律体系。很显然，这种认知，容易遭到实证主义法学家的批判。因为，在巴顿生活的那个时代，传统法学界倾向于认为无政府机构即无法律；（2）家庭法。在此部分，巴顿主要围绕“一夫多妻制”“婚姻成立的两种方式”“非婚生子女”等内容展开了探究。在伊富高社会，一夫多妻制反映的是经济学逻辑，即一个丈夫能否娶更多的妻子，不仅取决于妻子是否同意以及妻子家人的态度，更重要的是丈夫的经济实力。如果丈夫非常富有，那便可以借由金钱来获得女方家属的支持；（3）财产法。巴顿主要区分并探讨了伊富高的两种财产：家庭财产与个人财产。相较于其他学者关于部落社会财产法的描述，巴顿对伊富高财产的研究，主要集中于财产的文化属性方面；（4）刑法。据巴顿的描述，在伊富高部落社会，年龄并未作为承担刑事责任与否的重要标准，取而代之的是“谁的势力更强”谁便需要承担更多的责任；（5）程序法。巴顿从“家庭单元与合作”“中间人/裁判者的义务的性质”“神判”等方面，分析了部落社会“法律程序”的实践过程。巴顿认为，神话之所以在伊富高部落社会有着重要影响，根本原因在于神话可以为当前的现实困难提供可能性解释方案。第三，相关思考。这部作品在语言描述方面略显粗糙，尤其是缺乏对学界同时期其他学术作品的借鉴。可以说，几乎就是自己的观察、检验与思考的记录。因此，它的理论深度明显不够。不过，它的学术意义却是不容否认的。其中最为重要的是，它为人们审视部落社会情境中的法律现象与法律文化的关系提供了“注脚”。紧接着，四川省社会科学院的冉利军老师分享了他对《波利尼西亚的法律与秩序》一书的阅读体会：第一，本书及其作者概要。《波利尼西亚的法律与秩序》是霍格宾（H. Ian Hogbin）的博士学位论文，于1934年出版。这是一本被西方法律人类学忽视的作品。霍格宾1904年生于英国，1914年随家人迁往澳大利亚。1926年，获得悉尼大学艺术学士学位。不久，他在新成立的人类学系参加了拉德克里夫-布朗的两期社会人类学课程，并在其鼓励下于1927年到翁通爪哇（ontong-java）做了为期9个月的田野调查。翁通爪哇是一个环珊瑚礁，属于所罗门群岛（国），位于圣伊莎贝拉岛以北257公里处。1928年时，这里只生活着不到700人。基于在翁通爪哇的田野工作，霍格宾于1929年获得人类学硕士学位。同年，他前往伦敦政治经济学院，在马林诺夫斯基的指导下写作博士论文并于1934年出版，此即我们分享的这本书。第二，作者与两位人类学巨擘的关系。拿到这本书，印象最深的是，马林诺夫斯基为这本书写了长篇序言，长达66页。但有趣的是，作者却把这本书献给了另一位人类学大家拉德克里夫-布朗。这是当时两位著名的人类学家，在人类学史上具有相当重要的地位。两人在学术上可说是一种“既生瑜何生亮”的关系，学术观点也有所不同。作者霍格宾能在同一本书中最显耀的位置彰显其与两人不一般的关系，可见作者本人也并不简单，这也是耐人寻味之处。值得一提的是，在霍格宾1934年写给友人的一封信中谈及此事。他表示，自己对拉德克里夫-布朗理论观点并不认可，但很尊敬他，毕竟布朗是自己的启蒙老师。霍格宾也很想把这本书献给马林诺夫斯基，作者曾写信给马林诺夫斯基表达了不能将他的名字与拉德克里夫-布朗写在一起的歉意，马林诺夫斯基很大度地回复到：“相信下一本书会献给我，而且下本书一定比这本好。”第三，本书的理论脉络与主要内容。作者在导论部分批判性地回顾了进化论视角下的法律发展观，梳理了功能主义的法律观及其相关研究，比如，涂尔干、马林诺夫斯基和拉德克里夫-布朗等人的研究。功能主义法律观认为，原始社会找不到西方现代形式的法，但我们处处能找到相互合作和对权力的尊重。作者在第二部分用五章分别描述了翁通爪哇的社会组群与亲属体系、社会组织、精神信仰、部落仪式以及法律体系。在第三部分，作者简要介绍了其他波利尼西亚社会的社会组织、宗教信仰、仪式、惩罚等内容之后，作者在第四部分结论中，认为法律并非仅仅是惩罚，初民社会也有自己的秩序。婚姻、家庭、宗教仪式、政府管理等方面均体现着法律与秩序（功能主义），而家庭、组群、社会组织的互助义务的履行，是维持社会秩序的重要保障。宗教仪式、社会关系断裂，对不履行互助义务的惩罚也是一个重要威慑。最后，中山大学法学院的李江峰老师从三个方面介绍了《基奥瓦人的法律及其性质》：第一，作者其人。本书的作者简·理查德森（Jane Richardson），1908年8月2日出生于美国的一个学者家庭。她的父亲里昂·约西亚·理查德森（Leon Josiah Richardson）是加州大学伯克利分校的荣誉教授，主要讲授拉丁语课程。简·理查德森1930年在加州大学伯克利分校获得学士学位。之后，她拜入美国著名人类学家阿尔弗雷德·克虏伯（Alfred Kroeber）门下攻读硕士学位。其后，简·理查德森又成为其研究助理，并在其支持下逐渐开展对基奥瓦人的田野调查。在此之后，简·理查德森进入哥伦比亚大学，师从著名人类学家露丝·本尼迪克特（Ruth Benedict）攻读博士学位，并继续对基奥瓦人开展调查。在一次田野调查中，简·理查德森结识了吕西安·汉克斯（Lucien Hanks），二人于1938年结婚，婚后开始使用夫姓，更名为简·汉克斯（Jane Hanks）。1943年，获得哥伦比亚大学博士学位，其后主要从事泰国部落和阿卡人（Yani）的研究，并在本宁顿学院（BenningtonCollege）、佛蒙特大学（Universityof Vermont）等高校任教。简·理查德森于2014年去世，享年106岁。第二，写作背景。本书其实是作者简·理查德森的博士论文。根据作者的计划，这本来应该是一个针对基奥瓦部落的一般性研究，但是由于考试等原因，一直无法完成。本书是作者从其团队在对基奥瓦部落进行的一般研究中，选取与法律相关的案例进行分析而成书的。作者在书中，采用了案例分析的方法，全书共计引用了92个案例，针对每一个案例，作者都给出了具体分析，并在每个章节末对本章中的案例进行总体分析，最后得出相关结论。第三，主要观点。简·理查德森认为，由于非洲的法律更接近于当时美国的法律，更容易被人们所接受，所以当时的人类学学者往往将更多注意力集中在非洲，而忽视了对北美部落的研究。与此同时，简·理查德森还指出，基奥瓦人的经济和社会组织主要依靠家族维系。“Topadoga”是基奥瓦社会的政治组织，“Topadoga’i”是这个组织的负责人，每个“Topadoga”大约1600人，范围覆盖20至50顶帐篷不等。“Topadoga”的核心成员，往往由负责人的家族成员构成，其姻亲从所属的“Topadoga”消失的时候，也会加入其中。游牧和战争，特别是战争时，基奥瓦人可以通过战争获得“勇士”或“伟大的勇士”的荣誉头衔。在战争时期，整个部落的每个人或组织都会被动员起来，由专门的战争组织和战争领袖统一管理和领导。任何人在此期间不可以发生任何纠纷。关于基奥瓦人的刑事案件，简·理查德森强调，它主要包括扰乱治安、谋杀、侮辱诽谤、被判罪、违反对烟斗的誓言重新争吵、亵渎药包、禁忌关系婚姻等类型。基奥瓦人认为，如果一般的纠纷上升到危害整个部落公共利益的情况，则需要通过刑事的方式来处理。针对这些案件，基奥瓦人通过世俗刑罚和宗教刑罚两种模式进行处罚。最后，简·理查德森总结并提出他的核心观点，即不应该用现代的法律部门来简单套用基奥瓦法，在基奥瓦部落中，很多案例往往涉及多个法律部门。大家主要围绕着两个方面而展开：第一，为什么这三部作品被忽视被遗忘了？第二，有关这三部作品核心内容与观点的讨论。针对《伊富高法》：现如今，我们倾向于认为马林诺夫斯基的《原始社会的犯罪与习俗》是现代法律人类学的开端。但其实在法国人类学家莫斯的名著《礼物》中，有大量的篇幅都在讨论法律问题。且《礼物》的发表时间也早于《原始社会的犯罪与习俗》，那么为什么不认为《礼物》是现代法律人类学的开端呢？这可能是因为《礼物》中的资料都是二手的，莫斯没有专门做过田野调查。由此可以看出，所谓“现代法律人类学的开端”一定需要田野调查。那么问题又出现了。《伊富高法》就是一本基于实地观察的著作。作者在当地生活了8年，且体系更加完整，且时间还早，这三方面都超过了马林诺夫斯基的《原始社会的犯罪与习俗》，那么为什么主流的学术史叙述都认为现代法律人类学起源于马林，而不是伊富高法？针对《波利尼西亚的法律与秩序》：这本书也有体系，且有马林诺夫斯基作序，且把马氏的这种人类学对法律关注从特罗布里恩德扩展到波利尼西亚的其它地区，那么为什么这本书的命运比《伊富高法》更加糟糕，鲜有人提及？究竟是哪里写的不好吗？关于《基奥瓦人的法律及其性质》：此书也是案例研究（case），也以印第安人习惯法为研究对象，又比《夏延人的方式》早一年出版，但是在学术史上完全被霍贝尔卢埃林的《夏延人方式》压下去，为什么？刘顺峰首先作出回应，他认为原因有三：一是巴顿的身份不是学者，因此缺乏与同行间的学术交流。在那样一个学术传播相对较为缓慢的时代，人们对他的作品，难以给予应有的关注；二是巴顿在写作过程中，不是按照学术专著或者论文的逻辑来展开写作，而是根据一般理性人的观察与记录来呈现自己的观点，因此，整部作品中核心观点及基本理论的提炼都明显不够。第三点原因是，没有学术传承。马林诺夫斯基当年写的《原始社会的犯罪与习俗》发表在权威期刊《自然》上，这让他的作品的“受关注度”显然超过了其他同类作品。另外，马林诺夫斯基的这部著作在本质是较为学术化的。他较为清晰地交代了或呈现了对特罗布里恩德群岛部落族群法律现象的研究方法。这种方法论，恰恰让他的作品具有鲜活的特质。因为，其他学者也可以运用马林诺夫斯基的这种方法去研究任何一个他们所关注的部落，并获得一系列有价值的知识信息。冉利军认为导致《波利尼西亚的法律与秩序》被忽视的原因是：这部法律民族志在理论上并未作出新的贡献，在主题上并未集中讨论法律问题，而且作者以后也并未专门关注法律研究。在某种程度上，该书可能仅仅仅只是马林诺夫斯基特所提出的互惠义务理论的一个注脚。全书的主体内容又被马林诺夫斯基的长篇导论所遮蔽。当然，不可否认的是，这篇导论非常值得一读，有助于我们加深对马林诺夫斯基功能主义和法律观的认识。李江峰认为，之所以《基奥瓦人的法律及其性质》没有得到更大的重视，可能有以下两个原因：一方面，本书的内容充斥着大量的案例，但作者并未对这些案例进行体系化的归类和分析，往往仅仅就事论事，各章小结和最终结论，也更接近于各个案例分析内容的罗列，缺少深入分析。另一方面，在对本书进行背景研究时发现，很多文章在提及作者简·理查德森时，都会强调其作为美国第一代女性人类学家的身份，这不仅使人联想到当时美国的人类学学术圈子，可能存在男性主导的情况，这种情况很可能也对本书获得学术界更大关注产生了消极影响。甘肃政法大学的韩宝老师提供了一条重要的线索：朱晓阳老师在北大开设的“法律人类学”课程中曾讲过，巴顿的这本书对于今天讲的比较多的延伸个案法是有贡献的。进而，韩宝提出：基于这种思路，我们究竟要以怎样的关于法律的标准来研究（观察）如今天三位老师所分享的这些原始人的或者部落的法律？此外，我们研究这些原始部落的法究竟是为了什么？只是单纯去看这些地方的法律吗？还是要经由这些部落的法律的探究，追查我们现代法律的“童年”？对于今天分享的三本书，作为一个普通的读者是可以跳过的，可以直接读1954年霍贝尔的教科书《原始人的法》。这不仅是因为《原始人的法》吸收引用了今天分享的伊富高人的法、基奥瓦人的法，还包括了其他原始人的法。同时，霍贝尔《原始人的法》的写作更为醇熟、规范，而且还有之前与卢埃林合作《夏延人之道》的成功经验做基础。中国社会科学院社会学研究所的林叶老师补充认为：《伊富高法》中部落法官monkalun的断案法这一部分被霍贝尔、博汉南等人的讨论所收编。比如在博汉南编的《法律与战争》（Law and Warfare）一书里，monkalun成为了法人类学纠纷研究中的一种典型形象。这也是monkalun后来与格拉克曼的延伸个案法相关联的原因。此外，关于为什么《礼物》不能是法律人类学第一本书？马林诺夫斯基的《原始社会的犯罪与习俗》其实是《西太平洋的航海者》的一个分支或者说是“甩出”的一个部分，因为《原始社会的犯罪与习俗》关心的不是法，还是互惠的问题，依然是《西太平洋的航海者》的主题。在这个意义上，也说明为什么《礼物》不能是法律人类学第一本书：第一，莫斯没有把它“甩出”单独成书；第二，莫斯讨论的其实不是法的问题，而是互惠和义务问题。中国社会科学院法学研究所的胡昌明老师比较了其正在着手翻译的《夏延人的方式》与《基奥瓦人的法律及其性质》的区别：主要是案例的撰写方式有显著的不同。《夏延人的方式》主要分为三个部分，第一部分是基础理论，第二部分分别从不同的法律类别阐述了夏延人的法律方式，例如，议事会、军事会社、婚姻和性、杀人罪等等，第三部分围绕“法律职业与法律手段”总结了夏延人的法律方式。在三部分中，案例出现也不太相同。第一部分的第一章主要描述的就是五个案例，十分详尽；第二部分是主体，其对案例的描述一般是穿插在正文中，用来说明夏延人总结的一些法律特点和规律。第三部分作为理论的梳理和总结，霍贝尔就很少用案例分析了。第二，有关这三部作品核心内容与观点的讨论。具体又包括四个问题。山东大学硕士生武宝丽同学提出：如何看待《中国法律与中国社会》与《伊富高法》在家庭法律制裁方面呈现出来的“内”与“外”的差异？刘顺峰对此做出回应：中国家族内部的矛盾处理方式，体现的是家族内部亲属远近与刑罚轻重“配比”的逻辑，但伊富高部落族群在总体上呈现的却是家族内的刑罚“配比”逻辑。伊富高人呈现出来的“家庭内外”有别的惩罚模式，主要因为伊富高人以家庭为单位，注重家庭内部的合作与团结。对家庭外部成员，他们是防御大于合作。而中国古代一直践行的是“家天下”，每个家庭是个家，不同的家庭虽然存在诸多差异，但它们都是大家庭的组成部分。所以，这种对“家”的不同定位，注定了伊富高部落法与中国传统法有关此问题的不同理解进路。武宝丽还提出：基奥瓦印第安人为什么选择烟斗及请对方吸烟作为解决纠纷的媒介和手段？李江峰做出回应：烟斗作为和平的象征，是北美印第安部落中普遍存在的现象，并不是基奥瓦人的特殊习惯。而很多部落的烟斗其实兼具斧头和烟斗的双重作用，这也不由得让人想起正义女神的长剑和天平的形象。海南大学博士研究生苏海平同学补充认为，烟草有麻醉作用，有助于治疗恢复，方便迅速投入战斗。韩宝提出：法史的传统法研究和法律人类学研究，在方法或旨趣上有何差异？湖南师范大学法学院硕士研究生徐小芳同学做出回应：法律人类学是主张就已有事件而论事件，主张以当时社会、部落之思维去思考法律。而历史法学的研究方法是以历史为依据进行考证。换言之，法人类学对部落法之研究是以田野调查之方式进行，通过搜集当时当地人的口述和对法律真正的运行方式进行考证，而历史法学传统的研究方式是针对考察对象的制度、法律运行规则等以历史为脉络进行梳理。同样来自湖南师范大学的徐哲同学认为，法律人类学家的研究还有一个关于真实性的问题。比如，马林诺夫斯基和当地人的合影都是摆拍的，同理，他所观察到的可能也是一种“表演”。王伟臣提出：此次阅读的三部作品，所关注的族群分别是山地、岛屿（甚至不是岛，而是珊瑚礁）、平原，这些自然条件对他们的法律是否造成了影响？苏海平做出回应：伊富高法因为处于山脉，生活艰苦但总体容易形成跟低地（政府）的联系沟通，而且更趋同于现有认知中的法，包括总论、婚姻家庭、物权、刑事法、程序这种“很法律”的写法，中间穿插部分巫术，但篇幅不多，也是作为刑法部分。“波法”因为地处环形珊瑚礁，受自然环境（风雨雷电）更大，人们生活更加充满恐惧感，所以中间巫术、仪式、超自然等神秘色彩浓厚。最后的“基法”地处平原，生活相对来说受外界环境影响较“波法”少的多，反而是内部矛盾更突出，所以战争占许多比重，从而呈现出各种形式的竞赛——“决斗”等，包括演化出男子气概。个人猜想，地理气候等环境对于各自部落法形成，乃至于作者写作布局都有所影响。研讨会的最后，主持人王伟臣对本期读书会作了简要总结：此次读书会所分享的是三部“被忽视”的作品，但是通过三位领读人的细致领读，我们不仅了解了这三部作品的主要内容，而且也对“被忽视”的原因作了一番探讨。尽管我们暂时很难完全参透其中的原因，但本次读书会的意义在于，这三部作品告诉我们，法律人类学的学术史其本身是非常精彩、丰富和多元的。下期读书会要读的是霍贝尔的《原始人的法》，此书比较了5个地方的民族的法律。而这些民族除了马林诺夫斯基和霍贝尔调研的民族以外，其它几个民族的材料都来自于今天的这三本书。所以，我们今天的活动也算是为读《原始人的法》做准备。就阅读《原始人的法》而言，我们可能是史上“最认真”的读书会。大费周章，用了7次读书活动为读《原始人的法》做准备。所以，让我们一起期待，能从霍贝尔的这部作品中重新“发现”原始法的理论与实践。
相关推荐