侯学宾：民间法实践的制度逻辑 | 跨学科视野下的民间法
大家好，首先感谢顺峰兄、伟臣兄，还有中礼老师组织的这次会议，刚才谢老师激情澎湃的致词非常具有感染力。其实对民间法的研究并不是我的专长，但是最近确实很关注民间习俗，因为去年我们吉大的几位老师一起成立了一个家事司法研究中心，旨在研究婚姻家事领域中的问题，自然不能忽略我们家庭领域当中的一些习惯性规则。这个就是我们通常所讲的民间法。根据一开始我给顺峰老师的题目：民间法实践的制度逻辑，显然这是一个非常大的帽子，我觉得当时自己太武断了，过高地估计了自己的能力，所以今天我就把这个题目具体化一点。
我就谈一谈最近比较关注的彩礼问题。彩礼问题是我们家事领域中一个很重要的制度。彩礼制度也是一种具有很强文化意义的制度。在我们国家，彩礼经历了一个从有法律规制到习惯又到法律规制的过程。在中国传统法律中，关于彩礼，有着非常具体的法律规定。新中国成立后，我们把彩礼问题作为一种糟粕，从而将它从法律中驱逐了出去。但后来实践证明，它并没有消失，它依然在支配着我们中国人很多家庭领域内的一些行为。后来国家又把它纳入法律调控的范围，就是我们所说的司法解释中关于彩礼的三条规则。
那么，我想讲的问题是，对于民间法，如果我们要进行界定的话，刚才谢老师也说了，其实它是一个争议非常大的概念。但是，在这儿我不想去讲什么是民间法，盖因无论从哪个角度去界定民间法或者习惯法，我觉得有一点均是不可忽略的，即它一定是个比较性概念，而比较性的参考点就是国家法。如果国家法当中已经有规定了，其实就意味着民间法已经被吸收进去了。
关于彩礼以及彩礼处理的问题。在我看来，众所周知，在我们国家有一个很有意思的现象。在国家法上，第一，我们承认了彩礼制度；第二，我们对彩礼当中出现纠纷的一些处理规则作了明文规定，但这个规定，是一种一刀切的处理方式，以结婚为分界点。只要是没有结婚的，彩礼是一律要返还的。但是如果结婚但没有同居的，没有一起生活的，也是一律返还，当然这需要以离婚为前提。但是在我们民间当中，对于彩礼的返还问题，它并没有呈现这种一刀切的形式。
我发现，在民间法规则上面，对于彩礼的处置问题，其实是丰富多样的。比如，在我老家河北，对于彩礼的返还，它采取了一个过错原则：如果男方给女方彩礼，男方反悔的话，是不能要求返还彩礼的，但是如果是女方反悔的话，那么女方必须要把彩礼退还。所以，它并没有以所谓的“是否结婚”来进行一刀切，而是强调了一种是不是有过错。当然，这只是河北地区，或者是我所看到地区的一种民间法规则，还有没有其它的呢？我相信，应该还是有的。那么，这种规则是不是完全失效？其实不是。在我查询的一些关于彩礼纠纷的案例中，我们会发现，第一，这些规则实在地影响着法官裁判。法官在遇到彩礼纠纷的时候，并不是完全按照国家法进行一刀切。很多时候法官是通过自由裁量的方式，将我们民间法的一些规则融入了彩礼纠纷的司法裁判中，由此，这些民间法其实一直在发挥着作用；第二，在实践生活中，人们其实已经认可了这条规则。我在调查中发现，大家并没有说国家法律规定了什么，司法实践中就按照国家法律去处理彩礼问题，人们其实还是按照原来那种处理方式解决彩礼纠纷问题。
所以，我想回答的一个问题是，当我们国家法已经有规定的时候，为什么民间法的实践依然在产生这种约束力，对我们个人而言，它依然会成为我们行动的一个约束条件。刚才谢老师提到了跨学科，包括顺峰给我提的时候也说，能不能从跨学科的角度去看这个问题，其实这个是很难的。我觉得跨学科本身就是一个很痛苦的事情，你要走出自己的“舒适区”，在当下这个分工越来越细的社会中是很难的。由此，我也想尝试着去做一下，就是看能不能去分析一下，不是从我们所讲的法律本身，或者从我们法教义学分析本身，而是跳出法律领域，从一种组织社会学的角度去思考这个问题。
民间法依然在我们的生活当中发挥着它的约束力，影响着我们个人的行动。组织社会学当中的制度逻辑，就是由社会建构的一种关于文化象征和物质实践的历史模式。它首先强调，关于社会学家经常所讲的个人和社会之间的关系，它认为，社会会给予我们个人一种约束力，这种约束力是社会长期所建构起来的，它通过所谓的“物质实践”，也就是我们的行为体现出来，这是可以调研且可观察的。另外一种就是通过文化象征，比如，通过一种社会化和心理认知来约束我们，比如，我们经常所讲的，要对女士优先，其实我们并没有真地反思过“为什么要女士优先”，但是它会让我们觉得应该那么做。这就是一种文化所赋予我们的并对我们所产生的一种约束力。但是这种制度逻辑，它有历史的演变性，也就是说，它并不是说从古到今都是如此，它会受到很强的社会环境变化的影响，所以说它是一种历史模式。通过这种制度逻辑，我们个人会为我们的日常生活寻找意义，从而愿意接受这种逻辑对我们的影响，继而再现我们的生活，积累我们的经验。但是这种制度逻辑，并不是只有一种，它其实是多种的，它是有很多层级放到一起形成的一种多重的制度逻辑。我们个人在面对这些逻辑的时候，其实并不是一种单纯的“反射”，其实我们还是有能动性，会去选择哪一种制度逻辑对我们有用。
所以，在彩礼这个问题上，我们个人在行动的时候会受到不同制度逻辑的影响。第一，从家庭层面来说，家庭作为一个社会组织，对我们的影响是非常大的；第二，从地域层面来说，有的人也把它称之为所谓的社区，当然这个社区不是我们住的某一个小区，它其实强调的是一个有边界的社群，或者说是一个地域性的概念；第三，从市场层面来说。理性人会主张机会成本，或者说成本收益的权衡；第四，从国家层面来说，国家会支持一定的文化意识。这几个不同层面的制度逻辑，都会给我们施加影响。接下来，我将具体来谈一谈，可能某些表述会有点武断。因为没有去做实地调查，有些论证无法深入展开，所以请大家多多批评。
首先，我要说的是，对于个人而言，在面对社会不同的制度逻辑给我们影响的时候，我们每个人其实都是一个理性人。这个理性人不一定是经济学上意义上的理性人，它可能更多的是一种实用主义意义上的理性人。就像我们每个人，都有自己的角色，都有自己的目标。我们为了自己的角色和目标，会去争取或者寻求一些东西，在婚姻问题上其实也是如此。当每个人要去结婚，要去支付彩礼的时候，一定会有一个目标，即追求什么样的生活。即便在个人层面，其实也有区别，那就是男女之间的差异。这种差异并不是生理上的不同，而是我们所讲的家庭、地域、市场和国家所赋予它的文化影响的差异。所以，这是一种个人性的设定，因为，如果我们把个人不设定为一种实用主义的理性人的话，我们就可能会成为一个傀儡，那显然不符合我们对实践的观察。
在家庭层面，家庭在中国的变化是有目共睹的。中国的家庭从传统社会到现代社会有一个非常大的变化，最典型的是家庭规模的变化。我们从大家庭走向小家庭。甚至更极端一点说，我们走向了一种所谓的三人家庭，甚至是丁克家庭。传统式的大家庭，亦即那种兄弟姐妹很多，包括亲戚朋友的大家庭模式，正在慢慢消失。这种消失会对我们的婚姻家庭，甚至对我们有关彩礼的认识产生影响。有些影响又会改变我们对彩礼的认识，但是，有些影响却会强化我们对彩礼的观念认知和坚持。这个变化其实也说明了，我们即使到了如此发达的现代社会，彩礼也依然成为一个社会问题。那我想在此简单扩展一下：第一，关于家庭规模的变化。一个最典型的表现是兄弟姐妹的“消失”，也就是亲生兄弟姐妹关系的“消失”，这会给理解彩礼问题带来很大的挑战。那么，这个挑战究竟是什么呢？彩礼大多是男方给女方，而在传统家庭的兄弟姐妹关系中，从策略上来讲，不管是以过错为前提的处理规则，还是一刀切的以是否结婚为前提的原则，其实质结果在整个社会并无太大区别。但在现代独生子女家庭中，一刀切的处理规则却不利于女方家庭，因为它无法拥有同样的无条件的要回彩礼的机会。因此，小家庭形式反倒会更加抵触一刀切的处理方式；第二，关于父母子女关系的变化。原来我们讲彩礼，更多的是强调将它留下来给其他子女，现在却变成了“彩礼要留给子女未来的生活”，这也会影响到具体的选择策略；第三，关于家族名誉问题。如果说你没有任何理由，只是说我们俩不合适，然后你就要求彩礼返还，这对另一方来讲，其实是一种羞辱。因为没有任何过错，这对很多人来讲是很难接受的，尤其在尊严和名誉层面，所以这也会容易产生对国家法规定不满的情形。
从家庭财产制度角度来讲，如果我们允许民间法，诸如河北式规则存在的话，它其实也可以避免个人在婚姻家庭领域内的投机行为。假如我们默认就是男对女的话，你只要给了彩礼，当你不同意的时候，你可以把彩礼要回来，这意味着你有无限大的选择空间，且不需要支付成本。这对家庭而言，可能对某一个家庭是好的，但对另一个家庭则不利。所以说，我们讲到的这种过错式的规则，其实是在拒绝或者压制投机性。
其次，我要说的是，在地理层面上，我觉得就是我们所讲的地理差异，比如，沿海和内陆，它会影响到人们的认知。另外是农村和城镇的差异，这更多是一种生活方式。当我们思考有关彩礼认知的时候，其实要考虑到这种制度逻辑的影响。在熟人社会和陌生人社会，人们的投资行为是不同的，比如，在农村熟人社会，结婚的“随份子”具有银行替代性的集资功能。在城市陌生人社会，其实就无所谓看到不看到，这是不一样的，二者之间有着明显的对比和差异。
再次，我要说的是，在市场层面上，有两个问题值得关注。一是在性别资源上，男女是不平衡的，所以我们看到有些地方彩礼特别多，其原因是女性数量比较少，男性因此要不断地去增加彩礼。而当男性拒绝婚姻的时候，他又可以把它要回来，这对女性明显是不公平的；二是在女性待婚时间上，这个时间也是可以转化成财产资源的。换言之，女性的青春和待婚的期待利益，如果不给出补偿的话，其对个人而言，不管是男是女，它其实都是一种损失，其对市场层面所谓的追求效率和自利行为是不利的。
最后，我要说的是，在国家层面上，国家也会选择不同的文化观念或逻辑。国家在面对彩礼问题上，其实一直是在摇摆当中。这个摇摆，体现了典型的个人主义和家庭主义的交互出现，这种交互出现，其实给予了我们在选择自己行为的时候一种有利的资源获取形式——我可以选择对自己有利的。比如，我们国家在对待离婚或对待彩礼问题上，有时候会强调个体自由，有时候会强调家庭稳定，其背后的相应文化则是一直在交互进行，凡此文化实践投射到我们个人身上，会让我们更愿意去接受对我们有利的，当然，这也是一种正确的理性人策略。综上所述，整体而言，我其实想表达的是，民间法的很多规则，之所以能够坚强地存在下去，它不是没有理由的，这种理由可从多个角度去考虑。今天我们跨学科来探讨民间法，其实正好就是在试图做这件事情。好的，我就说这么多，谢谢彭老师。
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