破产程序中债权人保护制度的完善

Original 郝建礼、宋硕轻声细语聊破事

2024-12-12

文章来源：郝建礼、刘涛律师团队

本文荣获“河南省法学会破产法学研究会2020年年会暨第四届中原破产法高峰论坛”征文一等奖

破产程序中债权人保护制度的完善

——以营商环境评价指标为视角

摘要：破产法律制度的根本目的是集体清偿和公平分配，本质上是为了实现债权人利益最大化，而破产法律制度中债权人利益保护机制的完善对债权人利益最大化的实现至关重要。伴随着世界银行对各经济体营商环境的评价、我国供给侧结构性改革深化，对破产法律制度的制度性供给需求越加明显，正是这种趋势使破产法律制度中的债权人利益保护不足问题愈加凸显出来，主要表现在：破产财产保全制度缺位、担保债权人限制与保护失衡、个体债权人保护力度不足等方面。因此，引入破产财产保全措施、确立“充分保护”原则、注重个体债权人保护等从整个破产程序为债权人提供全方面、多角度的保护，从制度供给上提升我国“办理破产”指数。

关键词：破产财产保全制度；“充分保护”原则；个体债权人

一

引言

债权人保护本位作为破产法的内在目标之一，不仅从破产法律制度创立之初赋予债权人极大的权利，并且现代企业破产法的众多制度设计为债权人提供了多方面的保护。随着世界银行对各经济体营商环境“办理破产”指标中破产法律框架指数评价和经济体市场化、法治化、国际化程度不断深化，对债权人的权利保护和延伸也提出了更高的要求，对破产法律制度的制度性供给需求越加明显。近几年，各地破产案件逐渐增加，在破产法的实施及破产司法实践过程中，由于法律的滞后性、配套机制缺位等越来越多的问题凸显出来，从债权人利益保护的角度看，存在着破产财产保全制度缺位、担保债权人限制与保护失衡、个体债权人保护力度不足等机制性问题。本文以世界银行营商环境“办理破产”指标为视角，指出现行破产法律制度中债权人利益保护不足表现，借鉴其他国家经验，提出建设性意见。

二

全球营商环境排名及营商环境评价指标

世界银行营商环境指标体系是世行专家评价全球190个经济体的标准体系，其为各经济体改善顶层设计和制度构建提供了对标参考。我国近五年营商环境全球排名大幅度提升，从2015年的84位跃升2019年的31位，提升了53位，位列全球前50。随着我国全球排名的上升和相关指标的改善，我国逐步成为提升最快的经济体之一。

图1 我国2015-2019全球营商环境排名

其中，“办理破产”，2017年全球排名56位，2018年全球排名61位，2019年全球排名51位。虽然全球排名有所提升，但是近三年来“办理破产”指标排名徘徊不前甚至不升反降。

图2 2017-2019我国“办理破产”全球排名

一级指标	相关指标	2017	2018	2019
办理破产	回收率（百分比）	36.9	36.9	36.9
时间（年）	1.7	1.7	1.7
成本（资产价值百分比）	22	22	22
结果（0为零散销售，1为持续经营)	0	0	0
破产框架力度指数（0-16）	11.5	11.5	13.5
总分	55.82	55.82	61.2
排名	56	61	51

图3 我国“办理破产”分项指标近三年得分情况

“办理破产”作为世界银行营商环境评价体系的重要指标，其项下的二级指标为回收率和破产框架力度指数。回收率包括时间、成本和结果；由上表（图3）可知，时间、成本和回收率近三年的得分没有任何改观。破产框架力度指数包括启动程序指数；债务人资产管理指数；重整程序指数；债权人参与指数。破产框架力度指数满分为16分，我国从2017年的11.5分提升到2019年的13.5分，略有提高。

在破产框架力度指数中，启动程序指数主要考察破产程序启动的便捷度；债务人资产管理指数在于考察债务人或管理人对破产企业的控制权，包括继续或拒绝履行合同、对偏颇性清偿和不公允交易的撤销以及破产程度启动后的融资等；重整程序指数主要考察重整程序的有效构建，由哪些债权人可以对重整计划进行表决、重整计划的异议、债权人能否在重整程序中获得相当于企业清算时的最低保障、重整计划能否划分为不同组表决，能否进行单独表决，能否每组贯彻平等受偿原则等部分组成；债权人参与指数主要考察债权人在破产程序中的权利保障，由债权人是否可以批准或拒绝对管理人的任命、债权人是否有权批准对债务人重大资产的出售、债权人个体是否有权从管理人处获得债务人财务的信息、债权人是否可以反对或者拒绝其他债权人就其他相关债权作出的决定等四个部分组成。

无论是重整程序指数还是债权人参与指数，作为“办理破产”指标的有机组成部分，其实施状况不仅影响着破产框架力度指数的得分，也影响着我国营商环境整体得分和全球排名。因此，结合我国破产司法实践的现状，从提升破产框架力度制度出发，以提升债权人参与指数为视角，找准问题源头，聚焦解决方案。

三

我国破产司法实践现状及突出问题

我国破产司法实践

营商环境报告排名得到大部分国家的高度重视，其导向性功能越加凸显。对我国而言，国家层面上，从最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》到国务院公布的《优化营商营商条例》等规范性文件；地方层面上，如北京市的《北京市优化营商环境条例》、上海市的《上海市优化营商环境条例》；均是对该制度设计的积极回应与落地实施。

我国在制度层面上的优化为破产法律制度的实施提供了良好的法治环境，但是司法实务过程中问题层出不穷。从债权人利益保护角度出发，明显存在债权人保护制度不完善，主要体现在破产程序启动前，破产财产保全制度缺位，债务人可能存在处分财产等损害全体债权人利益的行为，减少用于可能分配的整体资产；在破产程序过程中，担保债权人限制与保护失衡，在限制担保权人行权的同时未提供替代性保护措施，在一定程序上损害了担保债权人依据非破产法规范所应当获得的财产利益与非财产利益；在破产程序整个运行过程中，存在个体债权人保护力度不足，更多的从集体权利出发对债权人的保护等现象；上述问题不同程度地损害了债权人利益。因此，完善债权人权益保护制度，从制度供给上提升我国“办理指标”指数，力求使破产法律制度成为优化营商环境的增长点。

我国破产司法实践中的突出问题

1.破产财产保全制度缺位

无论是债务人提出（即自愿破产）还是债权人提出（即强制破产），相关主体提出破产申请至破产程序启动之间通常情况下存在一定的间隔期，美国破产法称之为“空档期”。根据我国《企业破产法》第十条规定，在自愿破产案件中，从提出申请至法院受理最长时间为30日；在强制破产案件中，从提出申请至法院受理最长时间长达37日。作为逐利的债务人，在其事实破产境况下，缺乏维持原有财产状态的积极性，且在逐利的驱使下，转移、隐匿财产或放弃期限利益等时有发生。由于破产保全措施的缺位，为债务人进行损害全体债权人利益的行为留有空间。如德国学者所言，标的物在临近程序启动时或在一定条件下从债务人财产中分离，这种情况导致只有从责任法上将标的物对债权人共同体的清偿才能彰显公正。

2.担保债权人限制与保护失衡

法〔2018〕53 号《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条规定了破产清算程序以及和解程序中担保债权人权利的行使。在破产重整中，我国《企业破产法》第七十五条规定了重整期间担保债权人权利行使的原则，即原则上暂停行使，其权利属于冻结状态，以解除冻结恢复行使为例外。该权利限制可能使处于困境中企业维持了其获得营运价值的资产基础，但是管理人或者自主经管的债务人对特定财产使用、处分行为或者资产折旧、摊销均不可避免地使担保财产面临减值贬值风险。从债务人角度看，增加了与投资人谈判的筹码，使企业重生并获得重整溢价成为可能；从担保债权人角度看，其享有的财产利益可能处于减损状态，且重整期间的可能不当限制既剥夺实现担保物权而获得受偿的机会成本，也使其面临着担保财产价值贬损无法全额受偿的机会风险。

担保债权人在担保财产上财产利益受到限制，相应地，从破产政策出发，应当给予相应的救济，即担保债权人在其权利受到限制同时应提供相应的替代性方案或者救济程序。但是，权利在限制行使期间的额外保护，我国立法着墨较少；《企业破产法》第75条规定条件为“担保物有损坏或者价值明显减少的可能……”，但是“价值明显减少”更多的是以主观判断为准，缺乏客观的标准；《企业破产法》第八十七条也略有提及，该条款规定了重整计划强制批准的原则，第一款中“其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害……”对担保债权的补偿作出了规定，但是“损失”的范围如何确定？是利息损失还是包括其他损失？“实质性损害”的具体标准等问题我国破产法均没有具体规定。因此，破产法律制度在对担保债权人权利限制时并没有给以更多的替代保护。

3.个体债权人保护力度不足

债权人会议制度以召开债权人会议的形成集体决策；债权人委员会制度使代表大多数利益的债权人参与到财产处分、监督管理人等具体事务当中。我国企业破产法也不例外，但是，在权利分类上，现行企业破产法赋予债权人更多的是集体性权利，财产变价方案、和解协议、重整计划草案等表决均是采用“双重多数决”。从个体债权人权利保护的视角看，我国现行破产法对个体债权人的保护明显不充分。从权利行使的主体上，更多的是债权人的集体决策；从权利行使的方式上，以债权人会议表决为主；从权利的内容上，涉及个体债权人利益知情权、优先权等条款略显不足。另一方面，虽然说《企业破产法》司法解释三从保护债权人利益的角度，对债权人权利的保护作出了相关规定，但是其是对现行企业破产法适用中问题的理解与适用，在体系上、权利保护的多维上还是存在一定程度上的不全面。

四

破产程序中债权人保护的制度构建

在破产程序启动阶段债权人利益保护-

引入财产保全制度

在破产程序启动后，管理人的职责之一是及时控制债务人财产，通过“膨胀原则”尽可能地把破产企业财产归入破产财产，最大化破产财团的规模。虽说破产撤销权制度及破产无效制度对债务人不当行为予以规制，但是由于相关时间和诉讼成本并不能完全杜绝以上行为的发生。对于破产程序启动阶段，债务人企业处于事实破产时对债务人行为及财产规制措施，许多国家破产立法在规定破产撤销权制度和破产无效制度同时，规定了临时性财产保全制度。《日本破产法》第28条对破产财产保全予以规定，为防止债务人在此间隔期清偿到期或者未到期债务，规定了禁止清偿制度，若债权人不存在知道清偿禁止保全处分存在的可能性，则债务人的清偿行为有效；相反，若债权人存在知道清偿禁止保全处分存在的可能性，则债务人的清偿行为无效。德国支付不能法则规定在此间隔期债务人违反处分禁令的相关财产处分行为无效。美国破产法为阻止债务人在“空档期”对财产的可能处分行为，规定在强制破产中请求人通过申请禁令并交纳保证金的方式进行。《美国破产法》&303、《联邦破产程序规则》&2001做出了规定，一方面允许破产法院在利害关系人提出请求时在空档期内作出限制债务人自由处分财产的禁令；另一方面，请求人还必须交纳法院酌定数额的保证金，因为如果案件被驳回，根据法典&303（i）的规定，请求人可能需要相关债务人作出金钱损害赔偿。日本、德国、美国等国家的破产法律制度基于不同的立法目的规定了不同内容的临时性保护措施，但不同的制度均有其正当性基础。

在债务人企业出现破产原因可能进入破产程序前，虽然对其所有财产享有自由处分权，但是其处分行为却产生了不公正的结果：行为产生的利益主要由股东或管理层享有，而行为的风险则全部由无财产担保的一般债权人承担。因此，在借鉴其他国家制度的基础上，结合我国的破产司法实践，引入破产财产保全制度，防止债务人利用“空档期”进行私利安排减少可供债权人用于清偿的财产，保护债权人利益。

首先，禁止债务人实施财产处分行为，若债务人违反禁止性规定，实施以上行为，则在满足条件时相关处分行为无效，并不发生债务清偿或者所有权转移等权利设置的法律效果。

其次，原则上由申请人提出保全申请并提供相应担保，例外情况下法院依职权启动。对于破产保全措施的启动是当事人依申请启动还是依职权启动，德国采取的是依职权启动，日本则是兼依申请启动与依职权启动。由于破产案件特殊性，其不仅仅是概括的执行程序，更是关涉到债权人利益的整体清偿程序，结合我国破产司法实践，为了防止权利寻租，原则上以利害关系人申请为原则，例外情况下根据严格的适用条件由法院依职权启动。由于对债务人财产采取保全措施可能会限制债务人处分财产的权利，申请人是否应当提供相应担保，提供担保的目的是为了防止相关债权人滥用权利。若破产申请法院未受理可能限制了债务人的正当财产流转行为，另一方面，也可能增加了申请人的负担，不利于权利的行使。因此为了相关主体之间的利益，在有证据证明情况紧急的或在涉及较大利益关系时，法院应当要求请求人在规定的时间内进行担保。

在破产程序进行阶段的债权人利益保护-

充分保护担保债权人

各国破产法实践对担保债权人权利限制与保护问题上作出了合理的制度性安排。美国破产法规定了“充分保护”原则，《美国破产法》&362、&363是解除冻结条件的规定，具体来说，“充分保护”要求担保债权人在担保财产上所享有的利益不因冻结而减少，其目标是找到为担保债权人提供“在价值上相当于其期待利益”的替代方案。在代替方案上，《美国破产法》第361条规定了现金赔偿、设立额外担保、提供与执行担保物权效果“绝对等同”的非特定性救济；同时规定了解除冻结的两项条件：其一为债权人必须证明：债务人在该财产上已不存在剩余权益；第二为债务人确实需要讼争担保担保并且重整成功确实具有可行性。《德国破产法》第172条规定了对使用破产财产时因价值减损对担保债权人补偿的制度。

现行法律制度对权利限制与保护失衡的修正，既要实现债务人企业重整成功的目标，又要兼顾“不应剥夺担保债权人基于合意而取得的期待利益”的非破产法制度的政策考量。因此，在担保债权人财产利益保护上，确立“充分保护”的原则，为担保债权人提供担保财产之外的替代性救济措施。充分保护原则就其实施方面，管理人或自行经管的债务人存在以下情形时，应当认定为担保债权人提供了充分保护，一是现金赔偿或定期支付，即对于担保财产价值减损的损失进行现金赔偿或定期支付；二是设立担保，即提供与抵押财产价值相当的其他财产为其进行担保；其三提供除上述方式之外“无可质疑的等价财产”，且价值可以原有标的折旧造成的损失。因此，当存在上述情形时，担保债权人不得申请法院恢复执行担保财产。

担保债权人利益的实现上，明确恢复行使权利的条件。强调担保财产是否为债务人企业重整所必需，主要从两个方面进行考察，一是担保财产对重整是否必不可少；二是重整在合理期限内是否有成功的合理可能性；这两方面均是为了论证限制担保债权人变价担保财产是否有助于破产法目标的实现。在担保债权人向人民法院申请恢复行使担保权时，管理人或自行经管的债务人就以上两方面进行证明，若债务人证明了担保财产为重整所必须且重整具有在合理期限内成功的合理可能性，则担保债权人不能恢复行使；反之，则其可就该担保财产变价并行使优先受偿权。

整个阶段债权人利益保护-

加大个体债权人保护力度

在整个破产程序中，从本质上说，债权人处于弱势地位，债权人与债务人之间基于“信用经济”进行交易，在交易的过程中，债权人可能要承担债务人无法偿还全部或者部分债务、无法全部或者部分履行合同的风险的预期，这种预期在债务人破产的情形下，使债权人失去了依据非破产法规范（比如合同法、担保法）应当享有或者主张的权利。基于债权人弱势境况，破产法律制度在从整体角度出发对其集体权利作出制度设计的同时，还要从权益可能受到影响的单个债权人的个体利益出发进行制度设计，保证每个债权人对破产程序充分参与度。在营商环境“办理破产”项下“债权人参与”指标下的第三项，对单个债权人权利保护提出了要求。因此，《企业破产法》是否规定单个债权人对破产程序中信息获取度是评价我国营商环境的重要内容。

个体债权人保护要在集体债权人利益保护与个体债权人利益保护中取得平衡又不损及破产程序的效率。第一，扩大个体债权人的参与度，程序顺利推进离不开全体债权人的充分参与，明确规定债权人在程序启动后根据破产程序规则获取与有关债务人企业的全部信息，而不仅仅限于现行《企业破产法》的规定，使其不仅知悉破产工作的进度，同时在对债务人信息知悉的基础上合理判断债务人的价值，为企业重生或出清作出理性选择。第二，明确个体债权人行权时间。债权人行权时间不确定带来了法律适用中的冲突，如债权人行使债权异议权的期限是除斥期间还是诉讼时效引起了适用上的争议。明确规定债权人行使知情权、异议权等权利的行权时间给予债权人确定性同时间接提高破产程序的效率。

五

结语

债权人不仅作为破产程序的主要参与者，且破产法的核心概念是破产债权和破产财产，其根本目的是集体清偿和公平分配，本质上都是为了实现债权人利益的最大化，因此应充分、全面、客观地保护债权人的利益。债权人利益保护贯穿整个破产程序，为应对破产保全措施缺位、担保债权人权利限制与保护失衡、个体债权人利益保护不足等问题，构建完善的债权人利益保护机制，引入破产财产保全制度，进而增加债权人的可期待度；确立“充分保护”原则，兼顾担保债权人限制与保护；加大个体债权人保护力度，使其充分参与到破产程序当中，提升债权人参与指数；从而完善破产法律制度，提升破产框架力度指数，为营造公平、可预期的营商环境提供制度供给。

参考文献：

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编辑：宋硕

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