【德恒实务】执行不能的和解协议能否变更
文章来源：郝建礼、刘涛律师团队
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案情：
和解协议执行期间，由于债务人甲公司不能按照和解协议清偿债务，和解债权人乙公司向法院申请宣告甲公司破产。对乙公司的上述申请，甲公司认为自身还具备继续经营的能力，只要假以时日，其能够清偿和解协议约定的债务。且大部分和解债权人都不同意甲公司破产清算，并表示愿意延迟受偿。管理人认为，按照甲公司和大部分和解债权人的意见，若延迟清偿债务，属于对和解协议内容的变更，但目前，我国立法并未就和解协议变更做出相应规定，既缺乏立法依据。所以，就本案而言，法院应当依据《企业破产法》第一百零四条第一款的规定宣告甲公司破产。
那么，和解协议到底能不能变更呢？如能变更，应当如何操作呢？
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立法规定：和解协议变更缺乏立法依
据
关于和解制度，《企业破产法》规定的内容本身就很有限，第九章“和解”仅仅有十二个条款，其中第一百零五条还是庭外和解的内容。同样为债务人经营主体资格继续存续的破产制度，相比较重整，和解制度在整个破产程序中所占的比重非常可怜，而有关和解协议执行的规定更为笼统。若债务人不能执行和解协议，仅只有《企业破产法》第一百零四条第一款做了相应规定，“债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。”
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学者观点：没有支持和解协议变更的
学术观点
为进一步探析债务人不能或不执行和解协议的法律后果，笔者也查阅了相关的学术著作以及文章，但除了《企业破产法》第一百零四条第一款规定的“宣告破产”外，国内学者对债务人不能执行的和解协议是否能够变更并无着墨。齐明认为，《企业破产法》第一百零四条的规定除了没有管理人监督的内容外，其他与《企业破产》的第九十三条①相关制度设计类似。②王欣新对此也明确指出，不执行和解协议的行为客观上存在着情节轻重的不同，但作为终止和解协议执行的原因，法律并没有做区分情节的规定。所以，原则上只要有不执行和解协议的行为，便可终止债务人的和解协议执行，宣告其破产。③陈夏红认为，法院对债务人不能或不执行和解协议的状况作出审查，这可能有两种结果，或者驳回和解债权人的申请，或者支持和解债权人的申请。④从陈夏红的观点来看，他并不认为“当债务人不能或者不执行和解协议的，经和解债权人请求”，人民法院必然会裁定宣告债务人破产，但对于“驳回”后是否可以变更和解协议也没有再做进一步阐述。
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司法政策：在特殊背景下，可以有条
件变更和解协议
同样具备企业拯救功能的破产重整制度，其中关于重整计划的变更内容在《企业破产法》中也没有相应规定，但基于实务的需要，2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称“《破产审判纪要》”）第19、20条专门就重整计划的变更条件及程序做了规定，⑤但并未涉及和解协议的变更。不过，由于新冠疫情暴发，最高院于2020年5月发布《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（以下简称“《指导意见（二）》”），其中第20条第2款规定，“对于重整计划或者和解协议已经进入执行阶段，但债务人因疫情或者疫情防控措施影响而难以执行的，人民法院要积极引导当事人充分协商予以变更。协商变更重整计划或者和解协议的，按照《全国法院破产审判工作会议纪要》第19条、第20条的规定进行表决并提交法院批准。但是，仅涉及执行期限变更的，人民法院可以依债务人或债权人的申请直接作出裁定，延长的期限一般不得超过六个月。”《指导意见（二）》是国内目前唯一一项规定有和解协议变更的法律文件。但由于《指导意见（二）》基于新冠疫情的时代背景，其第20条第2款是否具有普遍适用的法律指导效力尚具有争议。
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笔者观点：可有条件允许对和解协议
做出变更
按照目前我国立法规定，当债务人不能或不执行和解协议时，一旦和解债权人申请，人民法院就应当裁定宣告债务人破产。虽然《指导意见（二）》也规定了和解协议的变更内容，但这项法律文件是基于“新冠疫情”这一不可抗力出台，而非具有普遍适用性，且该项文件仅为司法指导性文件，不能作为法院司法审判的直接立法依据。那么，是不是和解协议变更的大门就此锁死了呢？
根据王卫国的观点，“不能执行和解协议”属于债务人客观的执行不能，即债务人本身缺乏执行和解协议的能力。造成执行不能的原因，可以是债务人自身的经济状况，如营业额达不到预期目标，或者原材料涨价造成成本增加，或者因产品责任而承担巨额赔偿；也可以是客观的障碍，如债务人因自然灾害或者政府管制而无法正常营业。“不执行和解协议”属于债务人主观的执行不能，即债务人拒不执行或者拖延执行。对此，债务人或者直接责任人员将承担相应的法律责任。⑥
笔者认为，当债务人主观上不执行和解协议时，和解协议已经失去了继续执行的动力基础，对此，当和解债权人申请时，人民法院应当裁定债务人破产。但当债务人主观上还具备执行和解协议的意愿，仅因为遇到客观情形导致和解协议执行受阻，人民法院应当进一步审查这种客观阻碍是否构成债务人根本性的执行不能。如果债务人对消除客观阻碍没有明确具体的可行方案，人民法院也应当裁定债务人破产。但若债务人能够就消除客观阻碍提供证据予以支持，并能就下一步债务清偿提供切实可行偿债方案的，从保障大部分和解债权人的债权实现最大化以及挽救债务人企业角度出发，基于“债权人意思自治”原则，人民法院可以考虑参照《破产审判纪要》第19、20条规定对和解协议做出相应变更。若变更的和解协议能够在债权人会议上表决通过，人民法院可依法驳回和解债权人对债务人提起的“宣告破产”申请。
编辑：李孟雪
注释：
● 团队介绍 ●
北京德恒（郑州）律师事务所企业拯救与破产专业委员会是从事企业重整、庭外债务重组及破产清算等业务的专业团队，实务经验丰富，理论功底夯实。团队负责人郝建礼和刘涛律师，从事破产业务已达二十余年，在该业务领域具有扎实的理论基础和丰富的实践经验。目前，郝建礼、刘涛律师团队专职成员20人，其中14人拥有硕士学位，12人为中共党员，整体专业性、组织性、纪律性和凝聚力突出。
截止目前，德恒郑州律所已承接破产类案件五十起（包含三起合并破产案件，其中一起为圣光集团二十三家企业合并重整；十二起重大复杂房地产企业案件），目前已办结案件四十四起。案件类型涵盖清算、重整、和解、预重整。声明：
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