“名为投资实为民间借贷”破产债权的认定

文章来源：郝建礼、刘涛律师团队

 摘 要

在企业破产中，不乏投资人主张其与债务人之间“名为投资实为民间借贷”，要求管理人确认借款本息的情况。但实践中，投资交易与民间借贷中资金风险存在巨大差别，当某一投资款项被认定实为民间借贷时，意味着该“投资人”不再与债务人共同承担营业风险，其预期投资收益转化为确定的借款本息。因此，管理人对该类债权的性质认定和处理，不仅仅是对相关债权人的实体权益的审查，更会导致债务人资产负债情况发生变动，引发其他破产债权清偿的连锁反应。因此，为准确甄别实为民间借贷的“投资行为”、维护相关债权人合法权益及破产程序的公平公正，管理人在该类债权审查中不应依据交易行为发生的表面形式草率出具初审结果，而应当结合投资交易与民间借贷法律特征，根据款项交易的具体约定及实际履行情况，对其真实法律性质作出认定，并据此出具相应的处理意见。

关键词：破产债权审查  投资交易  民间借贷  法律性质

一、

提出问题

为缓解资金压力，除股东增资外，企业经营过程中对外融资的形式和渠道多种多样，最常见的形式为金融机构贷款、民间借贷以及外来投资。其中，金融机构贷款和形式单一、纯粹的民间借贷特征明显，在发生纠纷时易于认定和处理。但实务中，为扩大融资渠道、突破民间借贷的利息限制，不乏企业与不愿承担传统投资高风险但又不满足较低固定利息收入的资金投入方一拍即合，以名为投资实为民间借贷的形式发生资金交易，约定固定利率、营业收入分红等各种收益形式的复合型利息收益方式。

在破产债权审查中，因该类交易披着投资交易的外衣，易与真实投资交易的混淆，在企业进入破产程序后，债权人（资金投入方）往往趋利避害、选择有利于己方债权实现的方式向管理人申报债权，以期最大限度实现已投入资金的本金及收益。例如：当债权人和债务人已在破产案件受理前一年就“投资收益”的具体金额和清偿方式达成书面协议，且该收益明显高于以民间借贷行权时，债权人往往选择以“投资人”身份向管理人申报债权，要求依照已达成的“投资收益”协议清偿债权；当债权人尚未就投入资金的本金和收益达成最终结算时，为避免认定为投资行为、与债务人共同承担营业损失，债权人往往以“出借人”身份申报债权，要求管理人依照前期协议约定的固定利率清偿本息。

关于如何区分披着投资交易外衣的民间借贷与真实投资交易，除《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2005）5号】第二十三条约定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”外，暂时缺乏明确的法律规定。因此，在破产实务中，法院、管理人大多只能依据民间借贷、投资交易二行为的法理特征作出认定。本文中，笔者将结合民间借贷与投资交易的基本法律特征、相关司法案例以及实务经验，分析破产债权审查过程中如何区分名为投资的民间借贷与真实投资交易，并阐述名为投资实为民间借贷债权的具体处理方式。

二、

名为投资民间借贷与投资交易的

区分认定

投资是各主体按照约定各自提供资金、实物等生产要素设立经济实体，共同经营、共担风险、共享利益而形成的权利义务关系。^①换言之，所谓投资交易的本质特征为共同经营、共担风险、共享利益，是一方民事主体为了获得收益向债务人投入资金等经济要素的行为，该行为本身伴随着风险，投资收益和本金基于债务人的经营状况存在极大的不确定性。而民间借贷的收益来源于双方约定的利率条款，不论债务人盈利或亏损，出借人均可依照约定要求固定的本金和利息，不存在与债务人共同承担亏损的风险。因此，如何区别借贷和投资，关键在于审查出资人的权利义务是否仅享受一定的利益而不承担风险以及有明确的到期还款等特征。^②基于此，结合相关司法实践，笔者认为，在破产债权审查时管理人可基于以下五个要点区分认定投资交易与民间借贷。

（一）

是否约定固定的资金收益方式

一般情况下，为保障借款利息的实现，民间借贷中出借人和债务人会在书面协议中明确约定固定的利率标准以及借款期限，出借人收回借款本息的金额和标准均存在相当的确定性；但不排除出借人与债务人之间约定存在浮动利率的情况。而在真实的投资交易中，投资人投入资金的目的并非取得一定期限内的固定收益，而是参与债务人一定时期内的经营收入分配；投资人和债务人在书面协议中一般不会以投入资金金额为基数、约定固定的收益，而是以债务人一定时期的经营收入为基数，约定相当比例的收益，投资收益本身基于债务人的经营状况存在一定的不确定性。因此，若债权人和债务人之间约定有固定利率的资金收益方式时，应当认定双方之间成立民间借贷法律关系；但约定的资金收益方式存在一定不确定性时，不应草率作出结论，应当结合下述四个判断要点综合作出判断。

（二）

是否约定共享收益、共担风险

共享收益、共担风险是投资交易的一个基本特征；投资人出资后必须在享有利益的同时承担风险，这一特征是区别于以“保底性”为特征的民间借贷。^③在民间借贷中，出借人可在借贷期限届满后依据约定要求债务人还本付息，不依债务人经营盈亏情况发生任何变化。因此，可根据债权人与债务人在书面协议中是否存在共享收益、共担风险的真实意思表示，判断双方之间是否系真实投资交易。在宁波久昌电器有限公司、周志敖与连云港市创联投资发展有限公司、连云港市赣榆区人民政府及浙江珠禄投资集团有限公司合同纠纷一案中，法院认为，珠禄公司存在只享有利润而不承担风险的情形，违背了风险共担、利益共享投资交易原则，创联公司和珠禄公司虽签订了《投资合作协议书》，但实际上是以投资名义签订的企业间借贷关系。^④

（三）

是否实际参与债务人的经营管理

由于投资交易中投资收益与债务人的经营状况息息相关，投资人亦共同承担债务人营业风险，投资人或其指定第三人一般会参与到债务人的实际经营管理之中。虽然民间借贷中为提供增信亦存在债务人以企业证照、印章提供担保，或由出借人/其指定第三人出任债务人高管的情况，但其目的仅是提高借款本息回收的可能性，一般情况下无法实际参与债务人的经营管理。因此，债权人是否实际参与债务人的经营管理，可作为判断债务人和债权人之间是否成立投资关系的重要依据。近年来司法实践中，人民法院在审理过程中亦往往将债权人是否参与债务人的实际经营管理作为一个重要的判断要素。在袁荣花与范彩虹、邯郸市宝威投资有限公司、段贵锋民间借贷纠纷一案^⑤中，人民法院认为，袁荣花与被告宝威公司签订的《委托投资理财协议书》虽然显示系投资，但袁荣化不参与经营管理，每月获得固定收益，应当认为双方之间形成的是名为投资，实为借贷的法律关系。

（四）

是否存在担保关系

担保关系总是与民间借贷同时出现，为出借人回收借款本息提供兜底，而投资交易属于收益不确定的风险行为，除对赌协议等特殊投资行为外，债务人没有提供担保的必要性。因此，根据债务人与债权人之间是存在担保关系，可辅助判断双方的真实交易意图，界定其真实法律关系。

（五）

是否存在投资款转借款的特殊约定

在司法实践中，若交易发生时债务人和债权人之间系真实投资关系，但实际履行过程中双方将协议约定投资款转为借款的，人民法院一般依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称“《民间借贷司法解释》”第十五条第二款“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适应前款规定”，将投资转化借贷的行为视为交易双方的和解行为，进而认定债权人与债务人之间借贷关系成立。例如：罗怀亮与龙珍、罗平、北京中元龙港矿业科技有限公司民间借贷纠纷一案^⑥中，虽然案涉款项原本为投资款，但鉴于罗怀亮已与中元公司另行签订《借款协议》实现了投资退出及转化借款，进而认定双方之间成立民间借贷法律关系。

三、

名为投资民间借贷债权的审查

破产债权审查中，名为投资的民间借贷虽然以双方签订投资协议的形式发生，但从协议内容看，资金投入方式和债务人之间实质上成立民间借贷法律关系。因此，该类债权原则上适用一般民间借贷的审查规则，但鉴于借助“投资外衣”发生的特殊性，管理人在协议效力、本金、利息、债权性质的认定时存在如下特殊注意的事项：

（一）

协议效力

民法的基本精神是私法自治和自愿、平等，在没有足够充分及且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。^⑦因此，只要名为投资的民间借贷协议不具备《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）、《民间借贷司法解释》第十四条规定的无效情形，原则上认定其有效。但在破产债权审查过程中，仍需注意如下特殊情形：若债权人和债务人于人民法院受理破产申请前一年之内，以协议形式将真实投资款转化为借款、成立民间借贷法律关系的，事实上消弭了投资人的投资风险、在债务人破产原因已初步显现情况下将其极可能已无法实现的预期投资收益转化为了确定的借贷债权，不合理增加了债务人的债务，根据《中华人民共和国企业破产法》（下称“《企业破产法》”）第三十一条之规定，管理人应依法行使撤销权，认定债权人与债务人所达成的投资款转借款的约定无效，以原有的投资关系处理。

根据《民法典》第一百五十七条第一款，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为因该行为取得的财产应当返还”。因此，若名为投资的民间借贷协议被认定为无效时，债务人仅负有不当得利返还的义务。管理人只需审查债务人基于该协议取得实际借款扣除返还本息差额即可，不再依据协议约定计算利息。

（二）

本金

根据《民间借贷司法解释》第二十七条，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金；但预先在本金中扣除利息的，人民法院应当以实际出借的金额为准。由此可见，管理人在民间借贷债权审查中一般应当将借据、借款协议、收据等债权凭证载明的金额认定为本金，但存在其他证据证明债权凭证上记载的金额与实际出借金额（债务人实际收到的金额）不一致的，应当以实际出借金额为准。

而一般实为民间借贷的“投资协议”中所载明的“投资金额”及“投资收益的计算基数”难以真实反映债权人的实际出借金额，管理人在借款本金认定过程中很难以此作为依据，但可以结合债权人申报债权时提供的收据、转账流水以及债务人财务账册中记载的实际“投资金额”的借款实际履行材料认定借款本金。若借款行为发生前存在预付投资收益、投资（收益）保证金等情况的，应当将其作为预付利息在借款本金中予以扣除。

此外，在真实投资转化的民间借贷中，民间借贷关系及具体内容来源于债务人、债权人的另行约定。在此期间，双方一般会明确约定借款资金的来源与金额。在双方约定将实际投资款的全部或部分转化为借款时，管理人应当对此予以认可，列为本金。在双方约定的借款本金大于实际投资款金额时，若双方约定超出部分为结算投资收益时，管理人原则上将其认定为本金；但若投资收益系双方协商产生，非基于投资协议约定、法律规定客观据实结算的，此情况下投资收益虽名义上来源于债务人的投资行为，但有违“共担风险、共享收益”的投资交易基本特性，本质上属于债权人和债务人双方结算的转化前资金占用利息，根据《民间借贷司法解释》第二十八条第一款，该投资收益超过法定最高保护利息的部分不应列入本金范围；另，若当事人对超出部分约定不明时，不应列入本金范围之内。

（三）

利息

在名为投资的民间借贷中一般不会如借款协议、借款等一样明确约定利率及利息支付方式，而是以固定金额收益、定期回购、定期分红等单一或者复合的形式约定“收益方式”，用于代替利率及利息支付方式约定。因此，破产债权审查中，名为投资民间借贷的利率应当依据“投资协议”中的“投资收益”约定进行判断。不论是何种收益方式，只要不存在法定的无效情形，均可作为利息的计算依据，但计算所得利息金额超过以法定最高保护利率计算的利息金额时，超出部分不应计入最终的债权金额。此外，若破产受理前债务人存在依据“投资协议”向债权人支付款项行为的，不论何种支付形式及用途，均应视为债务人的还本付息行为，在计算欠付利息应当依法扣减；超出欠付利息的偿还金额用于核减本金。

此外，在审查由真实投资转化民间借贷的利息时，应视不同的情况确定不同的利息计算方式：（1）在转化后借款本金为实际投资金额时，若双方之间未约定具体的借款期限（如：借款期限自转化协议签订之日起算），应视为双方协议后对法律关系的整体转化、自始转化，以约定的利率、投资发生之日至人民法院受理破产申请之日计算利息。（2）在约定借款本金为实际投资本金+结算投资收益时，原则上视为投资关系延续性转化为借贷关系，借贷关系产生于转化之日，利息计算期间为转化之日至人民法院受理破产申请之日；若投资收益系双方协商产生，非基于投资协议约定、法律规定客观据实结算的，此情况应当以投资本金+未超过法定最高保护利息的部分的投资收益为本金、依照约定利率计算利息，但债权人合计应当支付的利息金额（含列入本金的投资收益）超过以最初投资金额为本金计算的法定最高保护利息金额时，根据《民间借贷司法解释》第二十八条第二款之规定，超出部分应当不予确认。

（四）

债权性质

在破产债权审查中，民间借贷债权一般应当认定为普通债权，但债权人对债务人的特定财产享有担保权时，应当认定为财产担保债权。而名为投资的民间借贷中，债务人在“投资协议”中一般不会明确约定以特定财产为债权人的“投资收益”提供担保措施，但可能存在变相的担保约定，例如：债权人在协议中约定债权人以实为出借款的“投资款”受让债务人的部分财产，收益方式为债务人在一定期限届满或条件达成后以一定的对价回购的，“名投资”协议仅仅是约定了一定期限内、一定条件下的占有转移，所有权并未转移给债权人，是设在“未来物”上的一抵押权，债权人对该物只拥有一种期待权，^⑧应当视为债务人为债权人的出借款提供的非典型担保（让与担保），认定其债权为财产担保债权。因此，管理人在名为投资民间借贷债权的性质认定时，不应当仅对“投资协议”的内容作形式审查，应当对其协议内容作深层次的分析，以判断双方之间是否存在以债务人特定财产提供担保的真实意思表示，维护债权人的合法权益。

四、

结语

民间借贷和投资交易的风险等级、收益方式存在巨大的区别。对债权人而言，管理人所做出的法律性质认定将对其债权实现产生十分重大的影响。因此，管理人在认定某一资金投入行为是否系名为投资的民间借贷时，一定要慎之又慎。虽然笔者在本文中根据相关司法案例、实务经验列举了部分区分认定要点，并阐述了名为投资实为民间借贷债权的审查要点，但案件事实往往是复杂而多变的，管理人在该类债权审查时不应形成固化思维，应当以维护债务人、债权人合法权益为中心思想，以寻求债务人、债权人真实意思表示为方向，剖析某一资金交易行为的具体表征及真实意图后，审慎出具审查意见。

编辑：李孟雪

参考文献：

①韦英洪，《名为投资实为借贷民事行为效力的认定》，载于《法律园地》，2010年第8期。②李慧敏，《名为投资实为借贷合同效力分析》，载于《法制博览》，2015年第2期。③何庆，《正确区分参建与联建、借贷、投资的法律关系》，载于《法律与仲裁》，2004年第10期。④参见最高人民法院（2019）最高法民终1521号，《宁波久昌电器有限公司、周志敖与连云港市创联投资发展有限公司、连云港市赣榆区人民政府及浙江珠禄投资集团有限公司合同纠纷一案民事二审判决书》，载于中国裁判文书网。⑤参见河北省邯郸市中级人民法院（2021）冀04民终1705号，《袁荣花与范彩虹、邯郸市宝威投资有限公司、段贵锋民间借贷纠纷一案民事二审判决书》，载于中国裁判文书网。⑥参见北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初5138号，《 罗怀亮与龙珍、罗平、北京中元龙港矿业科技有限公司民间借贷纠纷一案民事一审判决书》，载于中国裁判文书网。⑦王轶，《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载于《中国社会科学》，2004 年第 6 期。 ⑧付禄，《“名为投资实为借款”式民间借贷合同的让与担保效能》，载于《集宁师范学院学报》，2017年第5期。

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北京德恒（郑州）律师事务所企业拯救与破产专业委员会是从事企业重整、庭外债务重组及破产清算等业务的专业团队，实务经验丰富，理论功底夯实。团队负责人郝建礼和刘涛律师，从事破产业务已达二十余年，在该业务领域具有扎实的理论基础和丰富的实践经验。目前，郝建礼、刘涛律师团队专职成员19人，其中15人拥有硕士学位，13人为中共党员，整体专业性、组织性、纪律性和凝聚力突出。

截止目前，德恒郑州律所已承接破产类案件四十八起（包含三起合并破产案件，其中一起为圣光集团二十三家企业合并重整；十二起重大复杂房地产企业案件），目前已办结案件三十四起。案件类型涵盖清算、重整、和解、预重整。
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