无施工资质的个人，不能向付款方开发票？
转：中国税务报
开具发票是收款方的法定义务，索取发票是付款方的法定权利，税收征管法、发票管理办法对此均有明确规定。如果对相关的税收法律法规缺乏深入了解，法院在审理涉税、涉票案件时，容易忽视税收法律法规规定，以其他法律法规为依据作出判决，很可能导致适用法律错误，损害当事人的合法权益。笔者最近就接触到了这样一个案例。
民事案件
付款方拿不到发票起诉收款人
案件还要从几年前说起。
2013年9月6日，河北省某公司（以下简称甲公司）与自然人叶某签订了《施工劳务承包合同》。合同约定，由叶某承建甲公司的办公楼，叶某要根据设计院的图纸施工，承包价格按图纸施工面积计算，每平方米375元。
一个月后，叶某带领施工队进入工地开始施工。一年多后，工程竣工。经过监理单位检查，该办公楼交付甲公司使用。按照约定，甲公司向叶某支付了承建款。
付款后，甲公司要求叶某就收到的承建款开具正规发票。然而，这一要求迟迟未得到叶某的满足。甲公司多次催促，每次叶某都敷衍了事，后来干脆不接甲公司的电话了。就这样，3年多过去了，甲公司支付出去的办公楼承建款仍然没有取得发票。无奈之下，甲公司于2016年12月底将叶某告到了某县人民法院，请求让叶某就收到的承建款向甲公司开具正规发票。
一审判决
驳回原告索取发票的诉讼请求
法院受理案件后，经过调查取证，认定本案原告也就是甲公司所述情况属实，另外查明本案被告即叶某不具有建设涉案工程项目的资质。
经过审理，某县人民法院作出如下判决：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，即“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案被告叶某未取得建筑施工企业的资质，故原告与其签订的《施工劳务承包合同》应认定为无效。因被告无建筑施工企业资质，故其不具备开具正规发票的资质及能力。原告明知被告无建筑施工企业资质，仍与其签订建设工程施工合同，致使其要求被告提供正规发票的目的在现实中不可能实现。因此，原告提出要求被告开具正规发票的诉求，因不具备现实实现的可能性，法院不予支持。
收到此判决后，甲公司以一审查明事实不清、判决歪曲理解法律、适用法律错误为由，向某市中级人民法院提起了上诉。
案件思考
从税法视角看判决适用法律错误
作为税务系统的一名法律工作者，笔者研读本案的一审判决书后，认为法官对税法有关开具发票的规定了解得不够，导致判决依据明显存在问题。
本案中，核心问题为，被告是否具有开具正规发票的义务及能力，以及被告开具正规发票是否具有现实可能性。回答这些问题，需要围绕有关税收法律、法规展开分析。
●作为建筑工程施工方的叶某，负有营业税纳税义务。
营业税暂行条例第一条规定，在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。营业税暂行条例实施细则第二条规定，条例第一条所称条例规定的劳务是指属于交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务。根据上述规定，叶某虽然没有建筑工程施工企业资质，但其作为承包人承建了甲公司办公楼的施工工程，发生了营业税应税劳务即建筑业劳务，应确定为营业税纳税人。这里，叶某具有营业税纳税义务，与其是否具有建筑工程施工资质无关。
值得注意的是，自2016年5月1日起，我国已全面推行营业税改征增值税，建筑业由缴纳营业税改为缴纳增值税。而本案建筑业应税劳务发生在2013年——2014年，根据《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税〔2016〕36号）附件二《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条第十三项有关“试点前发生的业务”之规定，即试点纳税人纳入营改增试点之日前发生的应税行为，因税收检查等原因需要补缴税款的，应按照营业税政策规定补缴营业税，叶某应补缴营业税。
●作为收款方的叶某，有向付款方开具发票的义务。
税收征管法第二十一条规定，单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。发票管理办法第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。发票管理办法第二十条规定，所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时，应当向收款方取得发票。根据上述税收法律、法规规定，本案中，叶某作为向甲公司提供了建筑业劳务的营业税纳税人，在收取甲公司支付的建筑业劳务收入时，应当向甲公司开具发票，这是叶某的法定义务。相应的，向叶某索取发票，也是甲公司的法定权利。
●叶某有开具正规发票的能力，开具正规发票具有现实实现可能性。
正常情况下，已经办理税务登记的单位和个人需要开具发票的，应当按照发票管理办法第十五条规定，持税务登记证件、经办人身份证明、按照国务院税务主管部门规定式样制作的发票专用章的印模，到主管税务机关办理发票领用手续，然后按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章，交给付款方。
叶某作为未办理营业执照也未办理税务登记的自然人，不符合领取发票的法定条件，无法按照正常程序领用并自行开具发票，但其可以向税务机关申请代开发票。
发票管理办法第十六条规定，需要临时使用发票的单位和个人，可以凭购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动的书面证明、经办人身份证明，直接向经营地税务机关申请代开发票。依照税收法律、行政法规规定应当缴纳税款的，税务机关应当先征收税款，再开具发票。据此，叶某临时从事建筑劳务项目，应当依照有关税收法律、法规规定缴纳营业税等税费，然后按照上述规定向税务机关提供资料申请代开发票。税务机关征收税款后，会按照代开程序为叶某开具发票，由叶某将代开发票交给甲公司。
对照本案来看，叶某是否具有建筑施工资质，与其是否具备开具正规发票的能力没有法律上的因果关系，其开具正规发票具有现实实现的可能性。
综上所述可以得出结论，叶某依法应当到税务机关为甲公司代开发票。
前不久，某市中级人民法院经过合议庭审理，对本案作出裁定：原审判决认定事实不清，撤销该民事判决，本案发回原审法院重审。
作者：卢艳文，国家税务总局邯郸经济技术开发区税务局公职律师
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