《刑事审判参考》|受贿犯罪未遂的认定、既遂与未遂并存的处罚原则
一、受贿犯罪未遂的认定
刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”刑法理论通说认为，成立犯罪未遂应同时具备以下条件：
（1）被告人着手实行犯罪。这是犯罪未遂区别于犯罪预备的主要标准。着手标志着犯罪预备阶段的结束，并进入犯罪实行阶段，它是实行行为的起点。着手实行犯罪，是指被告人已经开始实施刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为。
（2）犯罪未得逞。这是区别犯罪未遂与犯罪既遂的主要标准。被告人的行为没有具备刑法分则规定的某种具体犯罪构成的全部要件的，为犯罪未遂；已经具备的，为犯罪既遂。
(3)犯罪未得逞，是由于犯罪分子意志以外的原因。这是犯罪未遂区别于犯罪中止的主要标准。所谓意志以外的原因，是指违背被告人意志的，客观上使犯罪不可能既遂的原因，即对犯罪分子完成犯罪的意志具有抑制作用的原
因。
二、受贿犯罪既遂与未遂并存的处罚原则
在受贿犯罪中，可能存在既遂、未遂或者既有既遂又有未遂三种情况。对于只有既遂或者未遂的定罪处罚，当无疑问。但是对于既遂与未遂并存的定罪处罚，则相对较复杂。司法实务中，对此争议较大。
第一种观点认为，应仅以受贿既遂论处，不再追究未遂的刑事责
任。
第二种观点认为，在以受贿既遂论处的同时，将未遂作为从重量刑情节予以考虑。该观点又具体分为：
（1）应全案以既遂认定，并累计计算既遂和未遂数额后确定所对应的法定刑幅度，再考虑未遂情节酌情从轻处罚；
(2)应根据既遂和未遂的累计数额确定所对应的法定
刑幅度，再考虑既遂和未遂的轻重情况，依法从轻或者减轻处罚。
2010 年 3 月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。”2011 年 4 月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”
笔者认为，上述司法解释为受贿犯罪既有既遂又有未遂的处罚提供了重要参考，实践中，可以借鉴并参照上述规则进行处理。具体言之，首先要分别根据被告人受贿的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度；之后，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重或者既遂、未遂部分所对应的量刑幅度相同的，则以既遂部分对应的量刑幅度为基础，酌情从重处罚；如果未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。
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专注于贪污贿赂类、经济类案件辩护的研究，以精细化的态度参与过数十多起重大刑事案件，包括过多起厅级处级干部的职务案件，多起案件获得不起诉、减轻量刑、二审改判的结果。目前参与团队办理多起“套路贷”犯罪、黑社会性质犯罪案件