大数据杀熟与反杀熟：法律之外，也要靠良心｜巨潮
文 | 夏天
编辑 | 杨旭然
时间进入到2022年，大数据杀熟仍然是一个问题。
大数据杀熟可以看作是在新的技术条件和手段下、效率更高的价格歧视。而价格歧视本身就有着悠久的历史和传统，甚至可以被视为是经济和商业经营过程中必然会出现的问题。
英国经济学家庇古（Pigou）早在1920年就给价格歧视提出了三级定义。在互联网和大数据时代，大数据杀熟这种价格歧视更加符合其第三级歧视。根据百度百科收录的信息：
第三级价格歧视是指垄断厂商对不同市场的不同消费者实行不同的价格，在实行高价格的市场上获得超额利润......有时企业拥有关于顾客的信息，特别是关于顾客愿意支付的价格的信息。如果购买者的特性是可以观察到的，那么销售者就可以制定不同的价格。
大数据获取和应用手段的成熟，为这种古老的价格歧视手段提供了新的动力。例如有人会发现同一天同一班飞往某地的飞机票，自己花了1000+购买，别人同时购买却只花了几百。原因只是因为根据大数据的测算，你经常购买这班机票，或者是因为用了苹果最新款的手机。
价格歧视的另一面，是总会有人发现并投诉。企业所下注的，就是很少人或者只有一小部分人会发现这种不同的定价。对于企业来说，这部分人的忽视和宽容就足够形成超额利润了。
虽然监管政策对此颇为重视，尤其是在2021年国家还出台了相关政策，但考虑到价格歧视本身悠久的历史，和杀熟对于互联网公司的重要意义——唾手可得的更高利润，想要完全靠法律解决大数据杀熟的问题并不容易。
法规就像光，所照之处总有阴影，而阴影就是大数据杀熟所滋生的土壤。大数据时代，没有人能幸免被监控和提取信息的命运，而保护自己的权益又是一件耗时耗力的艰难事情。互联网公司不仅需要来自法律法规的监控，更重要的其实是形成一种经营道德上的自律。
01
从诞生起，就是不道德
通过大数据制定差异化定价，从诞生的那一天开始就是有违商业伦理的。
算法成为了人们移动互联网生活的逻辑支撑，并且是在大多数人不经意间完成的。
对于大多数人来说，算法是个“黑箱子”，人们无从得知算法运行的原理——不清楚，也没兴趣。
但有一点可以肯定的是，算法运行的基础是互联网企业掌握有用户足够多的数据，而这些关于消费者的行为数据来源是否有那么“光明正大”，就不一定了。
作为一定意义上的底层支撑，算法推荐给人们带来了在网络上更便捷的体验，特别是通过对用户喜好的判断，来推动相应的内容和产品。在短视频、图文和一部分消费市场中，这催生出了规模庞大的市场。
但与此同时，算法也被用来对消费者进行分门别类，进而歧视、杀熟。这些问题存在已久，算不上是新闻，但至今仍然对消费者的生活和利益产生着影响。
有据可考的、最早与“大数据杀熟”有关的著名案例，是2000年亚马逊的DVD事件：亚马逊根据潜在用户的人口统计资料、购物历史、上网行为等对这些光盘进行差别定价。
一张名为《泰特斯》的DVD光盘，对新用户的报价为22.74美元，而对老用户的报价则为26.24美元。然而这个秘密很快就被亚马逊的顾客发现了，老顾客在论坛上交换价格信息时才发现自己买贵了。最后亚马逊首席执行官贝佐斯不得不站出来道歉。
此后，学术界就开始讨论什么是真正的“大数据杀熟，但值得注意的一点是，贝佐斯因此道歉，就意味着通过大数据制定差异化定价，从诞生的那一天开始就是有违商业伦理的。
亚马逊的小动作在中国互联网市场里得到了传承。据不完全统计，在中国，搜狐视频、百度、腾讯视频、美团点评、优酷、爱奇艺、去哪儿、天猫、猫眼电影、淘票票、当当网、饿了么等多家平台均被曝出过对消费者有过大数据杀熟的现象。
02
时至今日，仍然有乱象
为了更好的界定大数据杀熟事件，关于大数据杀熟的法律定义也在逐渐完善。
虽然早早就被明确为商业伦理上的不道德，但具体到了各家经营的时候，仍有部分平台在利益面前恋恋不舍。
本质上看，大数据杀熟的技术原理就是对大数据的搜集和特地目的使用，即平台所收集的海量用户信息及数据，这其中包含了用户注册及个人信息、地理位置、消费记录、搜索习惯等等，每个人大概有多个关键词，生成独特的用户画像。
这些信息数据的汇总可以称得上是清晰的“个人产权”。部分互联网公司利用用户画像（而且是免费利用），并以这些信息为基础开展针对性的推送和定价。至今，大数据杀熟的规模仍非常庞大。
为了更好的界定大数据杀熟事件，关于大数据杀熟的法律定义也在逐渐完善。2021年7月2日，国家市场监督管理总局公布的《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》对大数据杀熟给出定义：
“电子商务平台经营者利用大数据分析、算法等技术手段，根据消费者或者其他经营者的偏好、交易习惯等特征，基于成本或正当营销策略之外的因素，对同一商品或服务在同等交易条件下设置不同价格的行为。”
“大数据杀熟”的重要特征也被更加清晰地明确为：
第一，经营者利用大数据技术收集、分析非必要的用户隐私信息；
第二，利用客户信息不对称，依据分析结果将同一商品或服务以不同的价格卖给不同的用户，该价格差异不反映成本差异且无正当理由；
第三，“杀熟”的对方主要是老客户。
国家的监管法律条文随之在2021年快速完善。2021年11月1日，《个人信息保护法》正式实施，这是一部保护公民个人信息的专门法律，也被网友亲切的称为“专杀大数据杀熟”。这部法律与《民法典》《网络安全法》《数据安全法》《电子商务法》《消费者权益保护法》等一起，共同编织成一张消费者个人信息“保护网”。
相关法律、监管政策开始通畅地实行，更多杀熟事件也因此曝光。例如仅在2021年山东省法院就审结“网络爬虫”“大数据杀熟”等案件7471件；2021年北京市消协也曾经发布互联网消费大数据“杀熟”问题调查结果，数据显示，86.91%的受访者有过被大数据“杀熟”的经历，而82.37%的受访者认为大数据“杀熟”问题普遍存在。
03
法律之外，良心也重要
法律不能解决一切事无巨细的问题，提升平台的经营道德也同样重要，即便这很难。
根据《个人信息保护法》的规定，个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。
在今年两会，大数据杀熟也备受关注。全国人大代表、中联律师事务所重庆办公室执行合伙人韩德云今年向大会提交的一份建议就是：加大对“大数据杀熟”市场监管执法力度，严禁以“大数据杀熟”模式肆意损害消费者利益，探索建立互联网平台经营者定价政策公开机制。
虽然尚未非常完善，但可以看到我国已经搭建起了对大数据杀熟进行监管、执法的体系框架。那么问题来了，这些框架是否能够杜绝大数据的滥用呢？
答案基本上是否定的——大数据作为一项技术，其本身有一定的中立性，就像是菜刀的存在，我们无法将其界定为凶器，关键是要看它握在歹徒的手里还是厨师的手里。并且，指望世界上永远没有歹徒是不现实的。
虽然在2000年贝佐斯本人就亲自道歉过，但面对大数据中实实在在存在着的“金矿”，亚马逊仍然管不住自己的手。2020年前后，欧盟就曾经调查亚马逊是如何利用卖家数据，对8000万笔交易作采样分析，经过调查后欧盟指控了亚马逊破坏市场公平竞争；
就在今年年初，也有在美华人在社交媒体上分享，作为经常使用Uber的会员，他发现自己去同样的、8.4英里外目的地，使用Uber会员被要求支付50美元，但用另一个平台Lyft则只需要35美元，而一部全新手机注册的Uber新会员只需要40美元——忠诚的会员用户需要花掉最多的钱，背后显然是算法在搞鬼。
另外，也有全美第三大保险公司个人险种保险公司好事达(Allstate)，被调查设置了一个“冤大头”参保列表，并从他们身上榨取更多的利润。
欧美国家历时多年间发生的案例证实了，想要彻底杜绝大数据杀熟几乎不可能。海外平台如此，国内企业的道德情操，在唾手可得的超额利润面前又怎肯放弃呢？事实证明，各类限制性法律法规的完善之外，规避大数据杀熟，同样也需要企业“讲良心”。
在这方面，国内监管和企业也进行了博弈，有了相关的探索。去年，唯品会、京东、饿了么、每日优鲜、盒马鲜生、携程、去哪儿网、如祺出行等共10家互联网平台企业签署《平台企业维护公平竞争市场秩序承诺书》，向社会承诺，不非法收集、使用消费者个人信息，不利用数据优势“杀熟”。
法律不能解决一切事无巨细的问题，提升平台的经营道德也同样重要，即便这很难。
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