建设工程施工合同与承揽合同有何区别?

 【核心提示】

         建设工程施工合同在性质上属于特殊的承揽合同，但二者仍然存在明显的区别。

      【法理分析】

    一、主体要求不同

    建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格。施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。

      承揽合同的标的小，对定作人一般没有发包要求，承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。

        二、受行政制约不同

        建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约。

        承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。 

        三、合同要式不同

        建设工程施合同应当采取书面形式。

        承揽合同既可以是书面形式，也可以是口头形式。

        四、部分工作交由第三人完成的程序不同

        建设工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，须取得发包人同意；承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。

        承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责；建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。

      （原文见最高人民法院民一庭主办的《民事审判指导与参考》2018年第4期，总第76期，第233-234页，撰稿人：王毓莹  林文婷）

        【延伸阅读】

          1.如果建设设备安装工程、装饰装修工程是在建筑活动范围之内，或与建筑活动关系较为紧密的，由此发生的纠纷一般确定为建设工程施工合同纠纷，适用建筑法的规定处理；如果与建筑活动没有关联，由此发生的纠纷则确定为承揽合同纠纷，适用承揽的法律规定处理。

        2.关于家庭居室装饰装修，根据建设部《家庭居室装饰装修管理试行办法》的规定，对资质并无严格的要求，亦不在建设工程合同的调整范围。

        3.关于农村民房承建属工程建设还是定作承揽问题，根据《建筑法》第八十三条“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”之规定，农村民房为农民自住房屋，虽具有实用性和经济性的特点，仍以基本建设工程为标的，原则上应属于建设工程施工范畴，但农村单层建筑工艺相对简单，技术含量较低，可排除在建筑活动之外，适用承揽合同的相关规定处理。

        （原文见林一主编的《民事审判实务技能》第191页，人民法院出版社出版）

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