【案例】 刘某与黄某夫妻，四人系同一大学同学，毕业后，分别在两个相距不远的城市工作，两家关系非常密切，几乎每个月两家能相聚一二次。2018年8月份一个周六，刘某夫妻驾车前往黄某夫妻家做客，席计都喝了少许红酒，稍有酒意，两对夫妻分别劝酒聊天，其中黄某一句不经意的话引得四人面红耳赤，于是刘黄两人与两名妻子心照不宣地当场相互实发生性关系。本案例由真实案件改编，笔者对原案件经过改造，隐去地名及相关情节，但仍尊重了原案件的基本事实，对行为定性不会产生影响。以下笔者结合案件，根据刑法相关规定，展开讨论，如有不当，敬请指正。刘某与黄某不构成强奸罪
《刑法》第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
强奸罪是指采取暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为，本罪侵犯的法益是妇女性的自己决定权，即妇女与谁、何时、何地、以何种方式发生性关系，完全由妇女自已决定。本案中，两名女性与不同的对象，在此地此时发生性关系完全处于自愿，一方面，两名女性稍有酒意，并未醉酒，因此，不符合强奸罪手段行为中的其他行为；另一方面，四人心照不宣，两名男性也没有对两名女性采取强奸罪，因此，不符合强奸罪中的暴力、胁迫的手段行为。强奸罪的手段行为，如暴力、胁迫或其他行为与违背妇女意志为表面关系，当客观上看来是强奸行为，但行为人并未采取暴力、胁迫或其他行为等手段行为是时，意味着该奸淫行为并没有违背妇女意志，不可能构成强奸罪。因此，本案中，两名女性虽然被以不同的对象为性行为，不构成强奸罪。
《刑法》第三百零一条【聚众淫乱罪】聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
聚众淫乱罪是指公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为。本罪规定在妨害社会管理秩序一章中，因此，本罪侵犯的法益是社会秩序中的公共秩序。三人为众，本案中，符合本罪的人数要求，且四人确实有相互淫乱的行为，表面上看似乎符合本罪的违法构成要件，但对于特定的犯罪，时间、地点等是违法构成要件的内容，欠缺时间或地点要素，否认行为的违法性，即该行为不具有法益侵犯性，不是客观的违法行为，当然不可能是犯罪行为。如非法捕捞海产品罪，只有在禁渔期内，行为人捕捞海产品的行为，才可能涉嫌该罪，否则，捕捞海产品的行为属于正常的生产经营行为，不可能评价为犯罪行为。聚众淫乱罪的违法构成要件中并没有地点的要求，但地点往往决定该行为是否具有法益侵犯性，众所周知，聚众淫乱罪规定在妨害社会管理秩序一章中，本罪侵犯的法益为公共场所秩序，只有符合这一特征的聚众淫乱行为才可能评价聚众淫乱罪。本案中，两对夫妻相约于家中实施淫乱行为，首先家中根本不是公共场所，谈何公共秩序；其次，家中为个人私密空间，并没有第三者在场，也不具有当众的性质。因此，本案中，四个人的行为并没有侵犯刑法保护的法益，即公共场所秩序。综上，刘某与黄某夫妻四人不构成聚众淫乱罪。本案中，如果地点在酒店包房内实施也可以得出同样的结论。结语：犯罪的本质是法益侵犯，刑法的目的是保护法益，没有法益侵犯性的行为根本不可能是犯罪行为。因此，认定犯罪时，首先要从违法（客观）构成要件着手，不符合违法构成要件的行为，就否认其法益侵犯性，无需再讨论责任要件。本案中，刘某与黄某夫妻四人在家中的淫乱行为，不符合聚众淫乱罪的违法要成要件，没有侵犯刑法保护的法益，即公共场所秩序，因此，四人的行为不是犯罪行为。（以上来源：身边的刑法）不构成刑罚，不代表这种行为不构成治安处罚，也不代表不会衍生出其他违法犯罪行为，更不用说一旦曝光，面临的排山倒海的道德谴责。南京副教授组织换妻案
2010年5月20日上午，南京秦淮区法院对此案进行了公开宣判。法院以“聚众淫乱罪”对涉案的22人追究刑事责任。其中，南京某工业大学原副教授、换妻游戏组织者马尧海，被列为被告人之首，获实刑3年6个月，其他人由于认罪态度较好，被从轻处罚。沸沸扬扬的“南京换妻案”至此落下帷幕。
2009年8月17日，秦淮公安分局白鹭洲派出所的警员发动了一次突袭，闯入了网友的隐秘“性聚会”。在一家连锁酒店的120房间，5名网民被当场抓获。警察没有透露是怎么获取这个信息的。取保候审的女网友“月明”说，同行的一个女网友，可能在QQ群里公布了电话和聚会地点，被监控的警察掌握了行踪。43岁的“月明”说，那天中午一个陌生男子走进房间，坐了一会就走了，“谁和谁发生了性关系，我记不清了。以前这种情况也有，一些人来了又走了。互相只知道网名。”在陌生男子走后，中午1点刚过，警察破门而入。这一“性聚会”案引发了多米诺骨牌效应。被带至白鹭洲派出所后，被捕网民交代了此前各自参加的性聚会。
“月明”说，是网友“誓言”把她带入这个圈子。而“誓言”又供出了他人。网友“海狼”则供出了后来阴差阳错成为这场“聚众淫乱”案主角的“阳火旺”——南京一所大学的副教授马晓海。2009年8月21日晚上11点多，两名便衣警察敲开了马教授的家门，称马卷入了“聚众淫乱”案件，将他从家中带至白鹭洲派出所。抓捕行动还在继续。随着交叉人群的几何递增，被牵扯进去的网民名单越来越长。马晓海向警察承认，参与过网友间的“性游戏”。他是一个建立于2007年名为“夫妻旅游交友”的QQ群主。2009年五六月份，因为生理上的原因，马晓海发公告宣布解散了QQ群。他说自己不打算继续玩了。“这是我第一次听说‘聚众淫乱’这个词。我一直认为，大家都是成人，没有谁强迫谁，都是自愿的。”马晓海说。1997年修订《刑法》，流氓罪被删除，聚众淫乱罪被分解保留了下来。它的定义：三人以上从事的违反道德规范的性交行为。对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
在学生眼中，马晓海是业务娴熟的计算机教授、研究生导师，去年率学生获得全国比赛一等奖。他还是一个关心两岸局势的博客写手，经常激扬文字指点江山。现在他被打上了新的标签：“聚众淫乱者”。2009年9月18日，《金陵晚报》报道了“大学教授建换妻游戏群”一事；在检察院起诉阶段，今年3月10日和25日，《现代快报》和《江苏法制报》，又分别以《南京一教授组织“换妻”活动》、《被起诉教授为何成了换妻“教父”》为题报道此案。
报道出来不久的9月底，系主任告诉马：上面通知，学校把马晓海的课停了。没人告诉马为什么。马教授也没问。大家心照不宣。接着，学校停发了马晓海的工资。马晓海只好办理了辞职。（以上节选自南方新闻网）1、夫妻一方违反忠诚义务向婚外异性大额转款，配偶可主张全额返还
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