首例：禁止被告人在缓刑考验期内从事法律服务活动

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

刑事裁定书

（2020）吉24刑终164号

  原公诉机关吉林省安图县人民检察院。

  上诉人（原审被告人）滕某，原安图县明月法律事务所咨询服务有限公司法人，户籍所在地吉林省安图县，住安图县。

  吉林省安图县人民法院审理安图县人民检察院指控原审被告人滕某犯妨害作证罪一案，于2020年6月30日作出吉（2020）2426刑初49号刑事判决。原审被告人滕某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。

  安图县人民法院认定，2018年11月，安图县人民法院审理姜某1诉张某、明柏澄民间借贷纠纷案过程中，被告人滕某被法院追加为该案第三人。证人韩某在多次替滕某收取张某、明柏澄利息的情况下，2018年12月7日审判人员找韩某作笔录时，按照滕某的指使回答其替张某、明柏澄取的现金都交给明柏澄处理。安图县人民法院于2018年12月26日对该案公开宣判。法定期限内，借款人张某、明柏澄以原审未审查借款人张某、明柏澄通过第三人滕某以及案外人韩某、吕某还款的事实等理由向延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉，影响了国家司法机关正常诉讼活动。

另查明，安图县明月法律事务所咨询服务有限公司注册成立于2012年6月21日，案发时被告人滕某系该公司法人。2020年5月7日该公司法人变更为滕某的妻子陈某，同日滕某将全部股权转让给陈某。

  安图县人民法院认为，被告人滕某在民事诉讼中指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人滕某犯妨害作证罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于被告人滕某有自首情节，对其可从轻处罚。

  关于被告人滕某提出的，我的行为构成犯罪，但犯罪情节显著轻微，没有任何不良后果，没有造成错案，也没有造成任何社会影响，可定罪免处的辩解及其辩护人提出的，被告人的犯罪情节显著轻微，社会危害不大的辩护意见，经查，长期从事法律咨询服务行业的被告人滕某在民事诉讼中指使证人作伪证，造成法院作出错误判决，严重扰乱法院审判秩序，造成的社会危害性较大。被告人的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。

  关于被告人滕某提出的，我有自首情节，系初犯，可从轻处罚的辩解及其辩护人提出的，被告人对妨害作证行为的辩解和否定，是对犯罪情节严重与否的正当辩解，不是翻供行为。滕某有自首情节，系初犯，可从轻或减轻处罚。建议对被告人判处一年以上有期徒刑，并适用缓刑的辩护意见，经查，被告人经侦查机关电话传唤到案后，如实供述了自己的犯罪事实，依法构成自首。庭审中，被告人对自己行为的辩解，不影响自首的成立，且系初犯，可予以从轻处罚。被告人的辩解及辩护人的该项辩护意见成立，予以采纳。

  关于被告人滕某提出的，我在民事案件中被法院依法追加为诉讼第三人。我的法律地位是案件的诉讼当事人，不是代理人。我没有利用职业便利实施犯罪，也没有违背职业要求的特定义务，不应当判处从业禁止令的辩解及其辩护人提出的，被告人以自然人的身份参与到姜某1诉张某、明柏澄民间借贷纠纷案中，因此该行为不存在《刑法修正案九》中“利用职业便利实施犯罪”的行为。被告人非身份犯，不应适用从业禁止的规定。被告人系个人犯罪，非单位犯罪。滕某本人并非安图明月法律事务所咨询服务有限公司的法人，也非该公司的股东。因此本案与安图明月法律事务所咨询服务有限公司毫无关系的辩解，经查，安图明月法律事务所有限公司注册成立于2012年6月21日，法定代表人是滕某。公司经营范围：法律咨询、民商事行政诉讼案件代理、非诉讼事务代理，为企事业、个体工商户担当法律顾问、代书法律事务文书、民商事行政案件执行代理、复印打字。2019年8月7日公司名称变更为安图县明月法律事务所咨询服务有限公司，经营范围：法律咨询服务、复印打字。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）案发后，2020年5月7日该公司法人变更为滕某的妻子陈某，同日滕某将全部股权转让给陈某。被告人滕某利用安图明月法律事务所咨询服务有限公司法人身份，不仅长期从事法律咨询服务行业，还在该公司参与放贷业务。本案中，被告人滕某被法院追加为民间借贷案件的第三人，法院审理该案时，指使证人作伪证，妨害了司法机关的正常司法活动。虽案发后，滕某将公司法人变更为其妻子陈某，将全部股权转让给陈某，但二人系夫妻关系。为维护正常的法律服务秩序，本院依法对被告人滕某宣告缓刑的同时适用禁止令。被告人的辩解及辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。

  关于辩护人提出的，被告人签署了《认罪认罚具结书》，依法可酌情从宽处理的辩护意见。经查，庭审中公诉机关未将被告人已签署的书面《认罪认罚具结书》作为证据出示，故本院不予认定该情节。

  根据被告人滕某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，对其适用缓刑不致再危害社会，也不致对所居住的社区产生重大不良影响，且所在社区矫正机关亦同意适用社区矫正，故可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人滕某犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。二、禁止被告人滕某在缓刑考验期限内，从事与法律服务相关活动。

  上诉人滕某的上诉理由：1.上诉人虽然有指使他人在民事案件中说假话的行为，但是该证人在民事案件法官做调查笔录时并没有说假话，上诉人没有妨害证人作证。上诉人妨害作证的行为虽然存在，但是没有造成任何后果，情节显著轻微，证人没有去说假话，没有任何不良后果，没有任何社会危害性，没有造成任何影响。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，对犯罪较轻的，可以免除处罚。2.判决上诉人在缓刑期内，禁止从事与法律服务相关活动，没有法律依据，该判决是错误的，应当依法予以纠正。

  上诉人滕某的辩护人的辩护意见：1.原审法院认定的事实不清，上诉人有依法从宽处理的情节。上诉人在检察机关签署了《认罪认罚具结书》，原审法院以庭审中公诉机关未将上诉人已经签署的《认罪认罚具结书》作为证据出示为由，对该依法从宽处理情节不予认可，这偏离了事实真相，违背了以事实为依据，以法律为准绳的审判规则，请求二审法院依法改判，对上诉人从轻或者减轻处罚。2.原审法院适用法律错误，上诉人不应适用从业禁止。《中华人民共和国刑法修正案（九）》第一条第一款规定，在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”。根据该法条规定，被禁止从业的人员是自“刑罚执行完毕之日”或者“假释之日”起禁止从事相关职业，因此行为人因实施犯罪被判处的“刑罚”，应当是可以被“执行完毕”或者被“假释”的，被告人被判处缓刑的，因为缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，并不存在刑罚执行完毕的问题，所以缓刑与从业禁止不能同时适用。因此，原审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判，取消对上诉人的从业禁止的限制。

  经审理查明，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。

  上述事实，有在一审时举证、质证的下列证据予以证明：

  （一）书证

  1.《微信聊天记录》证明：2017年11月27日，韩某通过微信向张某索要利息的事实。

  2.中国银行、农业银行《取款凭证》证明：2017年11月28日、12月28日，韩某从张某银行账户中各取出10万元，共计20万元。

  3.中国农业银行《个人业务凭证》证明：2017年11月28日、12月28日，韩某给陈某分别汇款5万元、6万元。

  4.安图农商行《个人储蓄凭证、银行流水》证明：2017年11月28日、12月28日，韩某给滕某分别存款3.5万元、2.5万元。

  5.中国农业银行《银行流水》证明：2018年2月3日，滕某给陈某转账5万元。

  6.安图县人民法院《询问笔录》证明：2018年12月7日9时34分，民事法官询问韩某时韩某称：明柏澄和张某刷卡取钱还姜某1的利息，其取现后都交给明柏澄和张某，他俩怎么处理的其不清楚。

  7.安图县人民法院《庭审笔录》、延边朝鲜族自治州中级人民法院《听证笔录》证明：姜某1诉明柏澄、张某民间借贷纠纷一案的审理过程。

  8.安图县人民法院《民事判决书》、《民事上诉状》、延边朝鲜族自治州中级人民法院《民事裁定书》证明：因被告人滕某指使韩某作伪证，在法定期限内借款人张某、明柏澄以原审未审查借款人张某、明柏澄通过第三人滕某以及案外人韩某、吕某还款的事实等理由向延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。延边朝鲜族自治州中级人民法院经审理查明，2017年5月26日，姜某1与明柏澄、张某签订借款合同，双方约定：明柏澄、张某向姜某1借款250万元，借款期限2个月，月利率3%。张金平、李照艳为连带保证人。另查明，姜某1出借给明柏澄借款中的200万元，系犯罪嫌疑人陈某伙同姜某1在邮政储蓄银行的贷款。姜某1因涉嫌高利转贷罪被安图县公安局刑事拘留。延边朝鲜族自治州中级人民法院于2019年4月15日以姜某1出借给明柏澄的200万元涉案借款系贷款，姜某1的行为涉嫌高利转贷罪为由裁定撤销原判，驳回姜某1的起诉。

  9.《安图明月法律事务所咨询服务有限公司工商登记信息、准予变更登记通知书》证明：安图县明月法律事务所咨询服务有限公司的登记情况及股东变更情况。

  10.《搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、返还清单》证明：2019年11月1日，侦查机关搜查安图明月法律事务所有限公司并扣押一台电脑机箱，已返还被扣押人。

  11.《户籍信息》证明：被告人滕某系完全刑事责任能力人。

  12.《破案经过及到案经过》证明：被告人滕某经电话传唤到案后，如实供述了自己的犯罪事实，依法构成自首。

  13.《无犯罪证明》证明：被告人滕某无前科劣迹。

  （二）证人证言

  1.证人韩某的证言证明：我在安图明月律师事务所工作期间，参与过办理借款和催收借款事项。安图明月法律事务所法人是滕某，曲炳新负责接待案件，刘洋负责给法院送材料，吕某是会计，负责财务工作。我是内勤，负责写起诉状、上访材料和打字复印、草拟跟滕某放高利贷有关的借款合同，向借贷人收取利息、刷POS机，给滕某到银行存钱、到银行向借贷人汇款。简单的起诉状由我撰写后给滕某过目，复杂的由他亲自撰写。有人到事务所找滕某借款，都由滕某直接对接借款事项。然后滕某让我草拟借款合同。出借人和滕某审核、评估借款人情况后，由借款人、出借人、担保人当面签订借款合同，多数情况都是滕某作为出借人向借款人放款，但如何发放借款我不清楚。2017年5、6月份，明柏澄找滕某借250万元。滕某找陈某说有人要借钱。明柏澄和陈某双方达成协议后，滕某草拟一份借款合同，陈某把自己的女婿姜某1叫到现场，由明柏澄、姜某1和担保人签订借款合同，我在证明人上面签字。具体担保人是谁想不起来了。借款期限2个月，月利率3%，合同有效期为2年。但2个月后明柏澄没还款，姜某1也没有起诉明柏澄。借款期间，明柏澄支付的利息由滕某代收，有时由我代收后给滕某或姜某1。2018年冬天，姜某1起诉明柏澄，法院工作人员找我作证时，我作了伪证。法院找我做笔录时我说：我没有收过明柏澄任何利息，我替明柏澄和张某取的钱都给了明柏澄的证言不属实。实际是快到还息日期，滕某让我通过微信或打电话通知明柏澄偿还利息。大概有4次，张某或明柏澄联系我，让我拿他们的银行卡去银行取现。我把这些钱都存入滕某或姜某1的账户了。2017年11月28日，我用张某的银行卡取现10万元，给滕某的账户存了3.5万元。2017年12月28日，我用张某的银行卡取现10万元，给滕某的账户存了2.5万元。滕某借给明柏澄的钱，利息上涨到月利息4分，我从张某银行卡里取10万元，滕某得到2.5万元，姜某21.5万元，姜某16万元。作伪证是因为受到了滕某的指使和威胁，滕某找过我很多次，又给我打了很多电话，滕某说如果他在法庭上不承认我把现金给了滕某，那么这些钱的去向不清晰，几十万就有可能由我承担，对我的家庭和现在的工作都没有好处。所以我就照滕某告诉我的话，在法院工作人员找我的时候说了谎话。我向公安机关提供2018年11月22日的我和滕某的通话录音。

  2.证人姜某2的证言证明：2017年5月份，滕某让我以姜某1的名义借给明柏澄50万元，月利率3%。我共收到滕某和韩某给我转的8个月利息共12.5万元。

  3.证人陈某的证言证明：2017年5月份，我通过滕某以姜某1的名义借给明柏澄200万元。我从银行贷款200万元，银行利息是1.4万元左右，我把这200万元放贷给明柏澄，月利率3%，每月利息6万元。明柏澄夫妻把利息给滕某，滕某给我打电话，我或者姑爷姜某1去滕某的律师事务所取现金。共收了14个月的利息共计84万元。2018年11月，明柏澄不能支付利息，我们起诉明柏澄了。韩某是滕某法律事务所的工作人员，2017年11月28日，12月28日分别给我存了5万元和6万元利息。

  4.证人姜某1的证言证明：2017年5月，陈某通过滕某以我的名义借给明柏澄200万元，月利率3%。从2017年5月26日到2018年7月26日，按每月利息6万元，共收取利息84万元。收取利息时，滕某给我打电话，我或者陈某去取现金。因明柏澄没有再支付利息，2018年11月我起诉明柏澄了。

  5.证人张某的证言证明：2017年5月26日，我和明柏澄一起到安图县明月法律事务所通过滕某向姜某1贷了250万元，实际使用了235万元，月利率3%，期限为2个月。借款人是我们夫妻，担保人是我的父母。后来滕某说我们违约，按合同约定上调原利息的50%。2017年8月30日，韩某拿明柏澄的银行卡取过8万元利息。

  （三）原审被告人的供述和辩解

  原审被告人滕某的供述和辩解证明：2017年5月26日，明柏澄和张某通过我从姜某1处借了200万元。明柏澄每个月都通过我给姜某16万元利息，明柏澄把钱交给我，我再告诉姜某1取钱。因为我和陈某是好朋友，陈某委托我代收利息，我还安排韩某收过明柏澄和张某的利息。利息有一部分是现金，一部分是转账。因明柏澄和张某无法还款，姜某1起诉明柏澄和张某。在民事审判活动中，我让韩某作伪证了，通话录音的内容属实。

  （四）电子数据

  被告人滕某与韩某的《通话录音光盘》1张证明：被告人滕某指使韩某作伪证的方法及经过。

  本院认为，原审被告人滕某在民事诉讼中指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪。原审被告人滕某有自首情节，可以从轻处罚。

  关于上诉人滕某提出的上诉人虽然有指使他人在民事案件中说假话的行为，但是该证人在民事案件法官做调查笔录时并没有说假话，上诉人没有妨害证人作证，没有造成任何后果，没有任何社会危害性，情节显著轻微，对其可以免除处罚的上诉理由，经查，原审被告人滕某作为长期从事法律咨询服务行业的法律服务工作者在民事诉讼中指使证人作伪证，严重扰乱法院审判秩序，造成的社会危害性较大，其行为已构成妨害作证罪。原审判决对此意见亦已经释明，该上诉理由不成立，本院不予采纳。

  关于上诉人滕某及辩护人提出的原审法院适用法律错误，对上诉人不应适用从业禁止的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人滕某利用安图明月法律事务所咨询服务有限公司法人身份，不仅长期从事法律咨询服务行业，还在该公司参与放贷业务。在被法院追加为民间借贷案件的第三人，法院审理该案时，指使证人作伪证妨害了司法机关的正常司法活动，原审法院对滕某适用《中华人民共和国刑法》第七十二条中：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动”，对其宣告缓刑的同时适用禁止令并无不当，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。

  关于上诉人滕某的辩护人提出的上诉人在检察机关签署了《认罪认罚具结书》，原审法院以庭审中公诉机关未将上诉人已经签署的《认罪认罚具结书》作为证据出示为由，对该依法从宽处理情节不予认可，偏离了事实真相，违背了以事实为依据，请求二审法院依法改判，对上诉人从轻或者减轻处罚的辩护意见，经查，原审法院开庭时滕某对本案的事实及证据均提出异议，公诉机关以违反了认罪、认罚具结书内容为由撤回认罪认罚具结书，不作为证据出示，原审法院以未出示证据为由不采纳该情节并无不当。该辩护意见不成立，本院不予采纳。

  综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

  驳回上诉，维持原判。

  本裁定为终审裁定。

审判长　　曹立红

审判员　　金尚杰

审判员　　朴龙俊

二〇二〇年八月二十八日

书记员　　郑翔铭

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