【检察日报】未约定保证方式，该承担何种保证责任

郭花郭东波法者心声 2022-12-05

生活中，为朋友担保借款是常有的事，但有人因为对法律规定不了解或者疏忽大意未仔细琢磨，通常对担保的方式没有作出约定或者约定不明确，导致债权人与担保人之间就担保的借款如何承担责任发生纠纷。民法典修改了担保法之前的规定，让我们结合案例，一起看看民法典怎么说。

案例：2021年1月9日，王某找钱某借钱，钱某担心王某到期不能还钱，要求王某找人担保。王某找来郭某担保，郭某在借条落款“担保人”上签了字，双方没有约定保证方式是一般保证还是连带保证。到期后，王某果然不能还钱。钱某找郭某承担保证责任，郭某说自己是一般保证，让钱某先找王某还，王某还不了才能找他。但是钱某不同意，认为双方没有约定保证方式，应该是连带担保，自己有权找王某或郭某要。双方争执不下，钱某将王某与郭某均诉至法院，请求王某和郭某承担连带还款责任。

民法典第六百八十六条：保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

民法典第六百八十七条：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

民法典第六百八十八条：当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在保证范围内承担保证责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十六条：一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

检察官解析：根据民法典的规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。一般保证和连带保证的区别在于，一般保证债权人要先找债务人，债务人无力偿还之后才能找保证人。故债权人向法院仅起诉一般保证人的，法院应当驳回起诉。此时债权人可以只起诉债务人，待债权人与债务人之间的主债务合同纠纷经过审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，再找一般保证人。或者债权人一并起诉债务人和保证人，但法院在作出判决时，会在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。而连带保证无须先找债务人，可以直接找保证人。而根据之前的担保法第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，如果按照旧担保法第十九条的规定，是连带保证，但是按照民法典规定是一般保证，这是旧担保法和民法典的最大区别。

【检察官小贴士】

实践中，担保人作出保证的形式多样，有的是担保人与债权人、债务人签订三方的借款担保协议，有的是担保人与债权人签订单独的保证合同，还有的是担保人单方以承诺函或保证书等书面形式向债权人作出保证，甚至有的是担保人在借据上以保证人身份签字。但无论采取何种形式，为避免将来债权人和担保人就如何承担保证责任产生争议，担保人要明确提供的保证方式是一般保证还是连带保证以及保证的金额和范围，最后要签字或盖章。

　　（作者单位：湖南省检、岳阳市检）

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