最高法院：《诚意金担保书》的性质和效力如何认定？

（一）原审判决认定澳亚公司不属于金融机构，进而否定案涉《诚意金担保书》不属于独立保函，存在认定事实和适用法律错误。依据《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》（法释〔2020〕27号，点击标题可以查阅全文）第一条的规定，澳亚公司接受广西金融工作办公室批准和监管，应当属于金融机构，具有开具独立保函的资格。案涉《诚意金担保书》约定澳亚公司、富满地公司出具独立的《诚意金担保书》并承诺无条件、不可撤销的向广西水电工程公司提供诚意金条款的担保，该约定符合独立保函的实质要件。因此《诚意金担保书》属于独立保函，不因案涉《建设工程施工合同》无效而无效。

（二）原审法院认定《诚意金担保书》无效并认为澳亚公司、富满地公司对此不存在过错、不用承担担保责任与事实相悖。澳亚公司有能力也有义务对《建设工程施工合同》是否有效进行审核，经过其专业审查，应当能够发现“没有办理招标手续以及建筑工程施工许可”这一导致合同无效的事实，澳亚公司未尽到其注意审查义务，显然存在严重过错。

裁判理由

最高法院认为，本案审查的重点是：

（一）二审判决认为案涉《诚意金担保书》不属于独立保函是否有误

首先，根据原审查明的事实，《诚意金担保书》由玉海公司、广西水电工程公司、澳亚公司、富满地公司共同签订，其中约定：若澳亚公司在约定的时限内未能向广西水电工程公司清偿，则富满地公司代澳亚公司一次性清偿。该《诚意金担保书》的形式和内容与独立保函的特征并不完全相符，反而更接近于有独立担保意思的保证合同。

其次，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款的规定，独立保函的开立人仅限于银行和非银行金融机构。《中国银保监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》（可查阅《不良资产处置法规汇编》）第二条规定：“本办法所称非银行金融机构包括：经银保监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。”

二审法院根据澳亚公司系由广西金融工作办公室批准和监管而非由银保监会批准设立并监管的事实，结合上述规定，认定澳亚公司不属于非银行金融机构范围、案涉《诚意金担保书》不属于独立保函，并无不当。

（二）二审判决认为案涉《诚意金担保书》无效以及澳亚公司、富满地公司不应承担保证合同无效的过错责任是否有误

首先，关于《诚意金担保书》的效力问题。如前所述，《诚意金担保书》并非独立保函。尽管当事人在《诚意金担保书》中约定担保的效力独立于案涉《建设工程施工合同》，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（点击标题可以查阅全文）第二条第一款“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效”的规定，《诚意金担保书》中有关担保独立性的约定无效。二审判决认定该担保书属于从属性保证，并无不当。

又根据原审查明的事实，案涉《建设工程施工合同》中约定的钦州港鹰岭至石化产业园铁路项目工程系关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施项目，根据我国相关法律规定属于应当进行招投标而未招投标的工程建设项目，且该项目未获得建筑工程施工许可，二审判决依照《民法典》第三百八十八条“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”的规定，认定《建设工程施工合同》因违反我国法律的强制性规定而无效，担保合同《诚意金担保书》亦无效，并无不当。

其次，关于澳亚公司、富满地公司是否应承担保证合同无效的过错责任的问题。《民法典》第三百八十八条规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”二审判决根据当事人的举证情况，认为在没有证据证明澳亚公司、富满地公司明知案涉《建设工程施工合同》无效仍为之提供担保或明知该合同存在无效情形仍促成该合同签订的情况下，澳亚公司、富满地公司不应承担保证合同无效的过错责任，并无不当。