提取手机微信记录，未制作电子数据提取笔录，不得作为定案依据

洪某灵虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪  一审刑事判决书

福建省福州市马尾区人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）闽0105刑初122号

检方指控

2015年4月至2015年10月间，被告人洪某灵以非法牟利为目的，在没有真实货物购销的情况下，伙同苏某阳、何某1、蔡某平、吴某川、“啊三”、黄某康等人（上述人员均另案处理）违反国家税收管理法规，通过中某达（福建）实业有限公司（以下简称中某达公司）、福建省沃某威贸易有限公司（以下简称沃某威公司）、福州桃某满天贸易有限公司、福州亿某万贸易有限公司等公司向云南、上海、常州、广东等地多家公司虚开增值税专用发票1891份，票面金额人民币共计399395705.2元，税额共计67897269.31元，已实际抵扣税款67897269.31元。

具体事实如下：（一）……（二）……（三）……（四）……（五）……

辩护意见

其辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，但对指控的数量上同意洪某灵的辩解，即只应认定指控的第一起第（二）项的犯罪事实，其余的指控事实不清、证据不足，理由如下：……3.中介环节。介绍开票人蔡某平、吴某川、黄某康、啊三等人均未到案，无法证实他们本人有使用手机与洪某灵或假冒洪某灵名义的人进行微信沟通的事实，亦不能排除他们双方手机微信均被他人盗用的可能性，且根据2016年10月1日开始施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子证据若干问题的规定》（下称《两高一部规定》），公安机关未采取扣押、封存电子数据原始存储介质的保护性措施，故公安机关从手机的微信上提取的电子证据不能作为定案的依据；……

法院观点

……起诉书指控的第二至第五起的犯罪事实，均是依据公安机关从洪某灵的手机上提取的微信联系记录，并作为电子数据的形式予以印证才作出的指控。

庭审中，被告人洪某灵及其辩护人均提出公安机关从手机的微信上提取的电子证据不能作为定案的依据。经查，首先从程序上看，公安机关虽然从扣押的洪某灵一部手机上提取了微信联系记录，但没有制作笔录，没有全程录像，没有提供见证人的身份信息，其收集提取的程序没有严格按照《两高一部规定》第五条“对作为证据使用的电子数据，应当采取以下一种或者几种方法保护电子数据的完整性：（一）扣押、封存电子数据原始存储介质；（二）计算电子数据完整性校验值；（三）制作、封存电子数据备份；（四）冻结电子数据；（五）对收集、提取电子数据的相关活动进行录像；（六）其他保护电子数据完整性的方法。”

第十四条“收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。”

第十五条“收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像…”的规定采取相应的保护性措施，且也没有对收集、提取电子数据的瑕疵作出补正或合理解释。

其次，从已生效的同案犯判决书上看，本院作出的（2017）闽0105刑初101号对何某1犯虚开增值税专用发票罪作出的刑事判决书中，认定“公诉机关提交的‘蓝天白云’与‘简单就好’微信聊天记录的证据，因未提供相应的原始存储介质，收集程序、方式均不符合电子证据的法定程序，本院不予采用。”后在何某1上诉过程中，福州市中级人民法院作出（2018）闽01刑终309号刑事判决书，明确“本院对一审判决书所列证据和事实予以确认。”足以说明公安机关从扣押洪某灵的一部手机上提取的微信联系记录这一电子证据，程序不合法，不能作为定案的依据。

第三，从证据的形式上看，福州市中级人民法院对同案犯白某虚开增值税专用发票一案作出的（2018）闽01刑初23号刑事判决书，明确福建省公安厅物证鉴定中心出具的“闽公鉴〔2016〕1359号检验报告，检验结果：经鉴定，在送检的六部手机等检材中提取到短信、微信以及ＱＱ等电子数据，导出手机取证报告6份，文件的哈希值等信息保存至‘文件列表.ｈｔｍｌ’。提取的数据封盘刻录于相关光盘中。”该检验报告系鉴定意见，非本案公诉机关所采用的电子数据，二者表现形式是不同的。

因此，公诉机关指控的第二至第五起的犯罪事实不清，依据不足，无法予以认定，被告人洪某灵及其辩护人的该项辩解、辩护意见，理由成立，予以采纳。

裁判结果

一、被告人洪某灵犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

【二审结果】洪某甲虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票二审刑事裁定书福建省福州市中级人民法院（2018）闽01刑终1343号

本院认为，原判认定事实不清，证据不足。……裁定如下：

一、撤销福州市马尾区人民法院（2017）闽0105刑初122号刑事判决；

二、发回福州市马尾区人民法院重新审判。

【重审结果】

 洪某灵虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一审刑事判决书福建省福州市马尾区人民法院（2019）闽0105刑初4号

……

（一）关于被告人洪某灵手机微信对话记录采用的问题

庭审中，洪某灵提出其没有使用“简单就好”微信号，被公安机关扣押的那部使用微信的iphone5手机于2015年3、4月就被朋友陈东借走使用，直至2015年11月案发后才返还给他的辩解。经查，

第一，从洪某灵手机与其妻吴某的微信对话记录中，显示2014年12月16日-2015年5月19日期间夫妻俩经常使用上述手机微信进行日常生活间的对话交流。

第二，洪某灵在侦查阶段和庭审中均承认其通过中某达公司向何某亮介绍的浩某公司虚开增值税专用发票17份，票面金额1699384.68元，税额共计288895.32元，已实际抵扣税额288895.32元的这起事实，据洪某灵与何某亮的微信对话记录显示，何某亮于2015年7月22日通过手机给洪某灵发送“浩某公司：200万，钢材，规格8”的微信，被告人洪某灵的供述与微信对话记录能相互印证，可以确定被告人洪某灵确有使用上述手机微信。

第三，福州市中级人民法院、福建省高级人民法院在审理同案犯白植宁犯虚开增值税专用发票案中均采纳了福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴〔2016〕1359号检验报告，对送检的六部手机（含洪某灵的二部iphone手机）检材中提取短信、微信及QQ等电子数据的合法性予以确认。

综上，被告人洪某灵的iphone5手机微信对话记录予以采用，可以作为本案定案依据。被告人洪某灵提出其没有使用过“简单就好”这个微信以及iphone5手机被朋友陈某借走使用直至2015年11月才返还给他的辩解与事实不符，不予采纳。

……判决如下：

一、被告人洪某灵犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。

来源：刑事正义

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