《刑事审判参考》：以“套路加盟”视角把握合同诈骗罪的认定
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来源：《刑事审判参考》，总第138、139集，第1583号。
基本案情
被告人叶某林，男，1982年xx月xx日出生。2021年10月20日被逮捕。
被告人谭某竑，女，1982年xx月xx日出生。2023年1月16日被逮捕。
被告人石某，女，1978年xx月xx日出生。2021年11月12日被逮捕。
被告人乔某坤，男，1992年xx月xx日出生。2021年11月25日被逮捕。
江苏省南京市秦淮区人民检察院指控被告人叶某林、谭某竑、石某、乔某坤犯合同诈骗罪，向江苏省南京市秦淮区人民法院提起公诉。
被告人叶某林辩称其不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。其辩护人提出，叶某林未实施虚假宣传，合同签订后提供了服务，没有在合同履行过程中骗取加盟费，其行为不构成合同诈骗罪；南京迪某某丝公司是正规公司，具有履行能力且实施了履约行为，经营失败是多种因素叠加导致，叶某林没有非法占有的故意；叶某林系从犯。
被告人谭某竑辩称其具有履约能力，没有消极履约，不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。其辩护人提出，南京迪某某丝公司架构完备，“蜜桃里”商标真实合法，谭某竑在品牌运营中做了大量工作，具有履约能力；虚构事实的欺诈环节主要发生在合同签订前，谭某竑未参与夸大宣传；南京迪某某丝公司已基本履约，完成了对加盟商后续服务过程，不存在消极履约，经营失败是多种因素导致的；谭某竑没有非法占有目的，违法所得已投入公司经营，没有用于挥霍；谭某竑系从犯。
被告人石某未提出异议。其辩护人提出，本案系单位犯罪，石某没有非法占有目的，系从犯，退缴违法所得，有立功情节。
被告人乔某坤未提出异议。其辩护人提出，乔某坤有自首情节，系从犯，退缴违法所得。
江苏省南京市秦淮区人民法院经审理查明：
2020年8月起，被告人叶某林、谭某竑实际控制并经营南京迪某某丝公司，指使他人担任法定代表人、股东，购买“蜜桃里”商标转让注册至南京迪某某丝公司名下。2021年2月至5月，叶某林、谭某竑在明知南京迪某某丝公司不具备特许经营资质、没有特许经营资源及成熟经营模式的情况下，委托李某（另案处理）实际控制的河北维某公司提供短期快速招商加盟服务，以“蜜桃里”品牌对外招商加盟，所得加盟费由南京迪某某丝公司、河北维某公司按照22：78的比例分成，并由南京迪某某丝公司承担河北维某公司派驻的线下商务人员及其他派出人员的工资、提成、食宿等费用。
在招商过程中，河北维某公司招商人员采取虚构“蜜桃里”饮品品牌与其他知名品牌属同一集团或有合作关系等方式，诱骗被害人至南京市秦淮区蜜桃里直营店考察商谈，由河北维某公司派驻的被告人石某、乔某坤及其商务团队在直营店内继续采取贴靠知名品牌、虚增经营业绩、购买知名品牌产品冒充自有产品等方式，诱骗被害人签订加盟合同，骗取加盟费。之后，被告人一方消极履约，未能提供实质性的加盟经营指导、技术支持和业务培训等服务，放任被害人经营失败。截至案发，被告人以上述手段骗取300余名被害人加盟费共计5400余万元。叶某林、谭某竑后被抓获，石某、乔某坤主动投案。
江苏省南京市秦淮区人民法院认为，被告人叶某林、谭某竑、石某、乔某坤以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。叶某林、谭某竑在共同犯罪中起主要作用，系主犯。石某、乔某坤在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。石某、乔某坤系自首，依法可以从轻处罚。依照刑法第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人叶某林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三百万元；
二、被告人谭某竑犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二百万元；
三、被告人石某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；
四、被告人乔某坤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；
五、责令被告人叶某林、谭某竑、石某、乔某坤退赔各被害人经济损失。查封、扣押、冻结的财产依法处置后按比例返还各被害人（以执行时的实际价值计入已退赔数额）。
宣判后，被告人叶某林、谭某竑提出上诉。叶某林及其辩护人提出，南京迪某某丝公司系正规公司，收取的22％加盟费主要用于经营，未从中营利，且合同签订时具有履约能力，一直积极履约，未达到加盟商预期主要是由于河北维某公司虚假宣传，多种因素叠加，事后公司积极处理客户投诉，叶某林并未与河北维某公司合谋骗取加盟费，不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪；即使构成犯罪，叶某林只构成虚假广告罪或合同诈骗罪的从犯。谭某竑及其辩护人主要提出，南京迪某某丝公司收取加盟费用于研发投入，公司有办公地点、工作人员且物料供应稳定，谭某竑没有非法占有目的。
江苏省南京市中级人民法院经审理认为，一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
主要问题
特许经营合同中的合同纠纷与合同诈骗如何区分？
裁判理由
加盟合同是一种商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下简称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下简称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。在特许经营中被特许人亏损的情形是属于正常的经营失败、民事欺诈还是合同诈骗，是实践中加盟类案件最大的争议点。
合同诈骗罪需要行为人在主观上具有非法占有的目的，客观上实施了刑法第二百二十四条规定的诈骗行为。刑法第二百二十四条规定了合同诈骗罪的四种类型，其中列举的四类行为如以虚假名义签订合同、虚假担保等均是实践中合同诈骗较为常见和典型的行为类型，而基于合同的复杂性、多样性，该条还规定了兜底条款。兜底条款在我国刑法中大量存在，其存在的合理性、必要性不言而喻，但也不容否认，其高度的抽象性、概括性和司法适用不确定性易引起较大争议。兜底条款的准确理解和精准适用，对实现刑法条文的合理扩张与严守罪刑法定原则的融合至关重要。兜底条款内涵和外延的把握应当遵守同类解释的原理。因此，判断实践中实施刑法第二百二十四条规定的四种类型以外的欺诈行为是否构成犯罪，仍然应遵从主客观相一致的原则，客观评判行为手段和损失结果，并结合案件具体情况准确区分被告人是否具有非法占有目的。以下为认定本案被告人借用特许经营加盟外壳实施合同诈骗行为，构成合同诈骗罪的理由。
（一）被告人没有履行合同能力
市场经济活动中，合同签订的目的是通过履行合同实现经济利益，如行为人在签订合同时没有履约能力，无法对合同义务的履行提供充分保障，合同目的将无法实现。没有合同履约能力通常表现为虚构具有履行合同能力和隐瞒没有合同履行能力。必须指出的是，没有合同履行能力只是认定无意履行合同的判断因素，二者并不能完全等同。在经济活动中，不排除合同当事人在签订合同中虚构或夸大自己的合同履行能力，但在签订合同后积极履行合同甚至完成合同；当然也有合同当事人具有履行合同能力而完全无意履行合同并实施合同诈骗。
根据《商业特许经营管理条例》第七条规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力；特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，且经营时间超过一年。要求特许人有具有市场竞争优势的商标使用权、高质量的产品和成熟的经营管理经验，其本质上是要求特许经营的品牌必须已经受市场考验并形成竞争优势，这样加盟商才可以避免商标注册风险与缩短商誉培育过程，依托成熟的商业模式快速获得市场竞争优势。因此，特许经营加盟资质、提供产品和技术指导等服务能力以及经受市场考验的盈利能力等是保证特许经营资源能够全面完整复制到加盟商，并产生预期盈利的保障，从而成为判断合同履行能力的重要因素。
本案中，“蜜桃里”品牌仅有一家线下直营店且经营时间未超过一年，该线下直营店未进行过正常开店活动，其开设目的仅为营造盈利假象欺骗线下考察的加盟商，不具有有市场竞争力的核心产品、服务及经受市场考验的盈利模式，没有成熟的经营和管理经验，无法为加盟商提供充分的技术支持和服务保障，运营能力不存在让加盟商盈利的可能性，没有履行合同的能力。
（二）被告人实施欺诈，诱骗对方签订合同
合同诈骗中的欺诈既有可能发生在签订合同前，也有可能发生在签订合同后履行合同的过程中。在没有实际履行能力的情况下，行为人既有可能虚构自己能力诱骗对方签订合同，也有可能通过“钓鱼”的方式，以履行小额合同或者部分履行合同为诱饵骗取更多的财物。
本案中，被告人虚构“蜜桃里”饮品品牌与其他知名品牌属同一集团或有合作关系，诱骗被害人至南京市秦淮区蜜桃里直营店考察商谈，再由河北维某公司派驻的商务团队在直营店内继续采取贴靠知名品牌、虚增经营业绩、购买知名品牌产品冒充自有产品等方式诱骗被害人签订加盟合同，属于典型的通过欺诈方式诱骗对方签订合同。
（三）签订合同后被告人未实际履行合同
不履行合同既包括消极不作为，也包括不按照合同约定履行。行为人以先履行小额合同或部分履行合同，诱骗对方当事人继续签订、履行合同的，也属于不实际履行合同。
特许加盟中，特许人要为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务，使加盟商获得一系列支持，减少市场经营风险。而本案中，被告人在合同签订后象征性地发放了产品制作手册、进行课程培训等，而合同约定的实质内容如全面系统的市场评估、选址装修、开业指导、业务培训、广告宣传等服务均未履行，加盟商因此直接置身于市场风险之中，大量亏损、倒闭。而且，绝大部分加盟费未用于后续产品开发、品牌推广、技术指导等公司运营，无提高合同履行能力的资金筹集、产品研发等行为。南京迪某某丝公司、河北维某公司按照22：78的比例对所得加盟费分成，并由南京迪某某丝公司承担河北维某公司派驻的线下商务人员及其他派出人员的工资、提成、食宿等费用。此种模式下，78％的收入用于骗取加盟，只留22％的收入用于公司运营，再扣除基本的场地、人员等费用，能够用于产品开发、品牌推广、技术指导的资金已寥寥无几，无法为后续合同履行进行必要的资金投入，合同实际上已无法得到履行。
（四）被告人转移、隐匿骗取的财物
具有合同履行诚意的行为人，在因为自身行为造成对方损失、产生争议后，通常会采取一定的措施积极弥补合同相对方的损失，按照约定承担违约或赔偿责任，而具有非法占有目的的行为人，通常会转移、隐匿骗取的财物，采取各种手段逃避承担赔偿责任。
本案中，被告人不仅在收到加盟费后将绝大部分资金按照分成比例转给线上招商公司，用于公司运营的资金已所剩无几，加盟商在遭受损失后无法通过民事途径获得救济，而且被告人在收到大量客户投诉后仅留下几名售后人员稳定客户情绪，之后迅速更换品牌和公司，切断与之前公司品牌的联系，将大量员工带至新公司，用新品牌以类似的方式继续从事特许经营招商加盟活动，无任何损失弥补的能力和行为，具有非法占有加盟费的主观目的。
综上所述，被告人采取一系列欺诈行为，借用特许经营加盟外壳，诱骗被害人签订加盟合同，骗取300余名被害人加盟费共计5400余万元，可以认定其行为构成合同诈骗罪。人民法院根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，按照各被告人在犯罪中的地位、作用，以合同诈骗罪对各被告人分别定罪处罚，是正确的。
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