最高检《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件有关问题的解答》
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关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件有关问题的解答
（2023年7月26日发布）
近年来，电信网络诈骗及其关联犯罪持续高发，严重影响人民群众的安全感。检察机关认真落实习近平总书记重要指示精神，按照党中央的决策部署，充分发挥检察职能，坚持依法全链条从严惩治，会同相关部门严密刑事法网，加大联合挂牌督办和公开曝光力度，始终保持对电信网络诈骗及其关联犯罪从严打击的力度，坚决遏制此类犯罪多发高发。与此同时，随着犯罪手段不断更新，犯罪对抗不断升级，电信网络诈骗及其关联犯罪案件办理出现许多新问题，涉及法律适用、证据审查、政策把握等方面，各地认识和把握不尽一致。为进一步统一认识、明确标准，以高质效办案提升打击治理的效果，近日，最高人民检察院第四检察厅组织人员进行研究，就各地重点关注的10个问题形成了如下解答意见，供办案时参考。
一、关于准确把握帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)案件的管辖。
根据《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(法发【2022】23号)第2条第3款之规定，犯罪嫌疑人为信息网络犯罪提供帮助的，其犯罪地、居住地或者被帮助对象(如诈骗犯罪嫌疑人)的犯罪地公安机关均可以立案侦查。也就是说，关于帮信罪案件，常见的管辖连接 点包括帮信犯罪的犯罪地、犯罪嫌疑人居住地以及“上游”犯罪的犯罪地等。
在办理帮信罪案件尤其是涉“两卡”类相关案件时，往往存在犯罪嫌疑人出售、出租的银行卡用于诈骗犯罪后，被不同地区的公安机关立案侦查，由此引起管辖争议。对此，根据《意见》第3条规定，有多个犯罪地的信息网络犯罪案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，协商解决;经协商无法达成一致的，由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。
检察机关在审查逮捕阶段发现犯罪嫌疑人另被异地公安机关立案侦查的(如异地公安机关已针对犯罪嫌疑人出售的部分银行卡立案侦查)，应当建议公安机关自行协商侦查管辖问题。如在审查起诉时发现上述情况，应当按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，与相关检察机关协商解决。经协商无法达成一致的，由共同上级检察机关指定管辖。
二、关于准确认定帮信罪的主观明知。
根据刑法第二百八十七条之二规定，帮信罪在主观上需“明知他人利用信息网络实施犯罪”，“两高一部”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第八条分别规定了可以认定帮信罪“主观明知”的具体情形。《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》进一步明确涉“两卡”类帮信罪案件主观明知认定需要注意审查的内容。
实践中，应按照上述规定要求，围绕案件具体事实，坚持主客观相一致原则，根据提供技术支持或帮助的对象、次数、类型、行为方式、犯罪工具、非法获利等情况，结合行为人的认知能力、职业身份、既往经历、与信息网络犯罪行为人的关系及其供述和辩解等综合认定。根据刑法规定，帮信罪的明知内容并没有限定被帮助行为的类型，行为人认识到他人利用信息网络实施严重危害社会的行为即可，不需要知悉具体行为类型，即使对行为类型认识有误的(如将传销犯罪误认为诈骗犯罪)，也不影响明知的认定。
要注重对行为人供述、辩解的审查，结合行为特征和行为时的具体场景，审查分析其供述的真实性和辩解的合理性，注重发现其中的异常点和矛盾点。如，对于行为人提出的“银行卡被赌客用于结算赌资”的辩解，不宜过于严格区分赌博是违法行为还是犯罪行为，而应将赌博行为作整体评价，既包括开设赌场、聚众赌博等犯罪，也包括一般赌博违法行为。结合在案证据，能够证明行为人明知银行卡用途具有非法性的，依法可以认定行为人具有帮信罪的主观明知。又如，对于行为人提出的“为了申办贷款而将银行卡提供给他人刷流水”的辩解，可结合分析行为人是否具有办理贷款的现实需求、是否具有申请办理的实际行为、是否具有跨地域流动、使用即时通讯工具销毁通讯记录等异常行为 表现、是否为办理贷款支出合理费用等方面，综合认定其是否具有帮信罪的主观明知。
需要注意的是，对于行为人提出的合理辩解，如，行为人辩解因家庭、亲属等信赖关系偶尔出借银行卡，且没有获取或获取少量费用的，应结合在案其他证据，慎重认定主观明知。
三、关于准确认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下简称“掩隐罪”)的主观明知。
根据掩隐罪的犯罪构成，行为人主观上必须明知系犯罪所得及其产生的收益，才构成本罪。在办理掩隐罪案件时，判断行为人的主观明知，应当结合其认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的场景，犯罪所得及其收益的种类、数额、转换、转移方式，以及本人的供述等综合认定。
以涉“两卡”类掩隐罪案件为例，可重点从几个方面审查行为人及其行为的异常性，进而判断行为人主观是否明知。(1)既往经历的异常性，包括曾经因此类行为受过行政处罚、刑事处罚等。(2)聊天记录的异常性，包括聊天记录里显示有“跑分”“冻结”“洗钱”等内容及相关“暗语黑话”，以及专门传授如何躲避侦查、避免账户被冻结手段等内容。(3)资金的异常性，包括短时间内大量资金快进快出、分散转入集中转出、集中转入分散转出、大额资金取现返存或转存、利用卡内资金短期频繁购买重金属、交易虚拟货币等。(4)行为的异常性，包括跨省赶赴窝点、在宾馆房间或移动车辆、偏僻郊区转账、删除聊天软件或使用即时通讯工具销毁通讯记录、作案过程中账户被限制交易或冻结、收到支付结算机构的风险警示后仍然解冻或办理新卡等。(5)获利的异常性，包括按照转账流水金额比例或是按照天数付款、获利金额明显偏高、通过虚构交易等方式收取报酬、由上家承担交通费、住宿费、餐饮费用等。行为人及其行为明显异常，不能作出合理解释的，依法可以认定其具有掩隐罪的主观明知。
四、关于准确区分帮信罪与掩隐罪。
帮信罪与掩隐罪不论在主观方面还是客观方面都存在不同。关于两罪的主观方面，可参照上述“问题二”和“问题三”解答要点予以判断。需要指出的是，如前文所述，帮信罪明知是一种概括的明知，主观上并不要求知道所帮助的违法犯罪行为的具体类型。掩隐罪虽然在主观上要求明知掩饰、隐瞒的资金系犯罪所得及其收益，但是这种明知也是一种概括的明知，即只要知道掩饰、隐瞒资金系犯罪行为所得即可，不要求确切知道是何种犯罪所得。
关于两罪的客观方面,根据刑法第二百八十七条之二的规定，帮信罪帮助的是“他人利用信息网络实施的犯罪”，在电信网络诈骗案件中，其所帮助的既可能是诈骗罪，也可能是关联犯罪如掩隐罪等。但不论帮助的是诈骗罪还是掩隐罪等，其帮助行为均系在所帮助犯罪实施终了之前，即所帮助犯罪既遂前实施。而掩隐罪中的掩饰、隐瞒行为，则只能是在“上游”犯罪既遂后予以实施。如，行为人为诈骗犯罪仅提供银行卡的，其提供银行卡行为发生在诈骗既遂之前，即被害人按照犯罪分子的指令将钱款打入该银行卡之前的，应按照帮信罪认定。又如，行为人仅提供银 行卡且该行为发生在诈骗既遂之后，银行卡作为二级、三级卡被用来层层转账的，这一行为实际为后续的掩饰、隐瞒犯罪提供帮助，此时虽然“上游”诈骗犯罪已经既遂，由于其所帮助的掩饰、隐瞒行为未实施完毕，仍应按照帮信罪认定。
五、关于对出售、出租银行卡后又提供转账“刷脸”等行为的认定。
当前，随着打击工作的逐步深入和金融机构风控的不断加强，为了规避金融机构风控措施、降低犯罪成本和减少风险，行为人在出售、出租本人银行卡时，多被犯罪分子要求到场配合转账或者提供“刷脸”等验证服务，这已逐步成为当前涉“两卡”类犯罪案件的主要形态。
在这类案件中，行为人多是被犯罪分子带到指定地点(实践中多为宾馆房间、移动车辆、偏僻郊区等)进行“跑分”洗钱，或是被要求利用自己银行卡频繁转账、在多个银行账户之间频繁划账、将巨额资金散存于多个账户、利用“POS”机刷卡套现、将汇入银行卡内的资金取现等，对于行为人通过上述非法途径或者异常方式协助转账，如没有其他正当理由，依法可以认定其明知系犯罪所得及产生的收益。
当前，金融机构反洗钱措施逐步加强，当银行账户出现资金频繁划转、流水数额激增等可疑交易特征时，往往需要通过“刷脸”等方式对实际持卡人是否系卡主本人进行二次验证。对于行为人所提供的“刷脸”等验证行为(实践中还包括手机验证码验证、接听银行核验电话等)，有的是作为支付密码输入方式之一，属于典型的转账行为;有的是作为转账之前登录银行卡账户的验证方式之一，这一行为与随即发生的转账行为密切关联。实践中应将上述行为作为一个整体，统一评价为掩饰、隐瞒行为，依法以掩隐罪认定。
从各地反映情况看，当前，办案机关对这一行为认定争议的主要焦点在于掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额认定和量刑建议上。对于掩隐罪的数额认定，应以实际查实的犯罪所得数额为限，对于未查明的不明流水资金不宜作为犯罪数额认定，但应当作为酌定量刑情节考虑。同时，根据“两高一部”《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第 21条规定，对于涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件，确因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金来源，但根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料，足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的，可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额，但犯罪嫌疑人、被告人能够作出合理解释的除外。案外人提出异议的，应当依法审查。对于量刑建议，坚持实质判断和综合判断原则，防止“唯数额论”。要综合行为的性质、情节、后果以及对上游犯罪的作用等因素，全面把握社会危害性，依法妥当提出量刑建议。对组织、招募、介绍多人参与上述犯罪，或长期、多次参与上述犯罪的人员，应当依法从严惩处。对于仅协助、配合组织者转移赃款的“卡农”，在整个犯罪过程中起次要和辅助作用的，依法可以认定为从犯。特别是在其掩饰、隐瞒犯罪所得及产生的收益数额达到情节严重，综合主观恶性、参与次数、违法所得等其他情节，判处行为人三年以上有期徒刑明显畸重的，可根据其从犯的地位作用，依法提出减轻处罚的量刑建议，确保罪责刑相适应。
六、关于准确区分帮信罪等关联犯罪与诈骗罪共犯的界限。
由于电信网络诈骗犯罪链条较长，行为人之间沟通联络相对松散，对于诈骗罪共犯认定标准往往不好把握，实践中容易出现本应认定为诈骗罪共犯，却以帮信罪、掩隐罪等量刑更轻的罪名处理的情形，导致重罪轻诉、罪责刑不相适应。对于上述两类行为区分，可重点从两个方面把握。一方面，审查行为人对所帮助犯罪行为的认知程度。如，在帮信罪案件中，如前文所述，行为人对所帮助犯罪行为只是概括的认识，对具体犯罪类型及犯罪形态并不知悉。而在诈骗罪共犯的场合,行为人对所共同配合实施的行为(包括行为的内容、方式等)存在相对明确的认识。另一方面，审查双方意思联络和行为联系的紧密程度。如，在帮信罪案件中，行为人与被帮助的犯罪分子之间联系是相对松散、不固定的。帮信罪的行为与所帮助的诈骗行为之间并没有形成相互作用、相互促进的紧密联系。而在诈骗罪共犯案件中，这种联络是相对紧密、固定的，联络内容也是相对具体的，往往体现为事前通谋或事中勾连，或者至少是“心照不宣”。双方行为之间更加紧密，形成一个相互配合、相互作用的整体。
司法实践中，符合下列情形之一的，依法可以认定为诈骗罪共犯。一是对于行为人与诈骗犯罪分子事前通谋或事中勾连的，应以诈骗罪共犯论处。前者如在成立诈骗犯罪集团或从事具体诈骗行为之前，双方已有共同预谋、策划、分工的;后者如行为人中途参与到诈骗犯罪集团中，根据分工安排，从事诈骗活动的。在这类情形中，行为人对犯罪分子及其实施的诈骗犯罪有明确认知，且这种认知往往是在其与诈骗犯罪分子联络时就已产生。二是对于行为人既非诈骗团伙成员，也未与诈骗分子有直接的事前或事中联系，但是在较长时间内相对稳定地帮助诈骗团伙实施特定行为(如转移资金、提供个人信息、引流推广等)，形成较为稳定协作关系的，已经成为整个诈骗链条上的固定环节。在这类情形中，行为人对诈骗犯罪行为“心知肚明”。综合全案证据，依法可认定其明知他人实施电信网络诈骗犯罪，以诈骗罪共犯论处。三是对于向诈骗集团提供特定支持帮助的黑产团伙，如为诈骗集团开发专门用于犯罪工具、程序的团伙，其中的组织者、领导者和骨干分子一般与诈骗分子联系紧密，对其所帮助的行为有着相对明确的认识，且实际发挥作用较大，根据在案证据，对于团伙中的这类人员依法可以诈骗罪共犯论处。
七、关于“黑吃黑”行为的认定。
“黑吃黑”又称为“掐卡”，在涉“两卡”类犯罪案件中时有发生。具体指行为人出售、出租银行卡后，又另起犯意，通过直接转账或取现、挂失取现、更改密码等方式将流入银行卡内资金据为已有的行为。对于“黑吃黑”的行为，应当根据刑法规定，综合判断财产占有关系、取财手段、 主观故意，按照主客观相一致原则予以认定。
行为人出租、出售自己银行卡给他人使用后，其虽然仍是“名义持卡人”，但实质已将银行卡的占有、使用权让渡给实际使用人，银行卡实际使用人已经成为卡内资金的占有人，行为人另起犯意，通过挂失补卡、更改密码等方式，在用卡人不知情的情况下截留卡内资金的行为，系行为人将用卡人对卡内资金的占有转为自己占有，符合盗窃罪的犯罪构成。同时，财产犯罪并不限定相关财物的性质必须是他人合法占有，即使是赃款赃物，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，可以作为盗窃罪的对象，以盗窃罪定罪处罚。行为人在出售、出租银行卡后，另起犯意截留卡内资金，系两个独立的犯罪行为，同时构成帮信罪和盗窃罪的，应数罪并罚。
八、关于加强行刑衔接。
对电信网络诈骗及其关联犯罪应坚持依法治理、系统治理、综合治理，对行为人犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察机关在依法作出不起诉决定的同时，应当及时将案件移送公安机关或有关主管部门，提出对被不起诉人作出行政处罚的检察意见。2022 年 12月施行的《反电信网络诈骗法》第三十八条、第四十二条、第四十四条分别对实施电信网络诈骗活动及为其提供支持帮助的违法行为，设置了相应的行政处罚。办案中，检察机关要加强与公安机关和有关主管部门的沟通，加强行刑衔接。同时，对于公安机关移送的案件，要将行为人是否受过行政处罚或刑事处罚作为案件审查的重要内容。对于行为人曾因实施电信网络诈骗及其关联行为，如帮信、掩隐、侵犯公民个人信息行为等，受过行政处罚或刑事处罚，又实施相关行为的，应当依法予以追诉，一般不作不起诉处理。
九、关于分类分层处理。
对于涉案人数众多的电信网络诈骗及其关联犯罪案件，在坚持依法从严打击的同时，要突出打击重点，分类分层处理，区分犯罪链条上不同环节行为的性质，准确认定不同层级人员的刑事责任，做到罪责刑相适应。
分类分层处理原则上应当先分类后分层。分类处理，主要是指对于犯罪链条上不同环节的犯罪行为，坚持全链条审查，区分此罪与彼罪的界限，准确认定行为的性质。实践中，不同环节的行为人往往实施不同的犯罪行为，行为人之间相互配合，共同推动诈骗行为的最终完成。这其中，行为人往往涉嫌诈骗罪、帮信罪、掩隐罪、非法利用信息网络罪、侵犯公民个人信息罪等犯罪，办案中要准确区分，精准适用。
分层处理,主要是指对于诈骗及其关联犯罪集团中的行为人，要区分其在犯罪集团中的层级，综合考量地位作用，准确认定刑事责任。对于诈骗集团中的人员(集团中人员共同实施诈骗犯罪，均构成诈骗罪)，可按照“首要分子一组织者、领导者一骨干分子-一般参与者”的主线，由重到轻分别确定各层级犯罪分子的刑事责任。对于公司化运作的诈骗集团，内部人员往往设置总监、 经理、组长等职务头衔。这些职务头衔可以作为分层处理的重要参考，但不宜简单以此作为划定层级范围的唯一标准。对于同一层级内的犯罪分子，可根据其参与时间、犯罪金额、获利情况、一贯表现、认罪认罚、退赃退赔等情况，综合认定其所应承担的刑事责任。同时，需要指出的是，电信网络诈骗是侵财类犯罪，一般来说，诈骗数额是反映犯罪行为社会危害性的重要标准。但也应当看到，随着诈骗犯罪迭代升级，电信网络诈骗更多体现为团队实施，往往很难将一笔诈骗金额确定到某个特定个人身上。因此，要在考虑诈骗金额的基础上，结合行为人的地位作用，确定其所应承担的刑事责任。
对于关联犯罪团伙中的人员，在分类定性的基础上，牵头联络组织各关联犯罪团伙实施犯罪的人员，应当对各团伙的全部罪行负责;各关联犯罪团伙的组织者和骨干分子，应当对其组织指挥或者积极参与的团伙内部的罪行负责;其他人员应当对其实际参与的罪行负责。
十、关于准确把握宽严相济刑事政策。
针对电信网络诈骗犯罪持续多发高发的态势，全国打击治理电信网络新型违法犯罪工作电视电话会议强调，要进一步加大打击力度，坚决打掉犯罪分子的嚣张气焰，确保此类犯罪多发高发态势得到有效遏制。办理此类案件，要认真贯彻落实习近平总书记重要指示和党中央决策部署，始终做到当严则严、该宽则宽、宽严相济、罚当其罪，确保案件办理政治效果、法律效果和社会效果的统一。
一是坚持突出重点，当严则严。对于以下几类人员，依法从严处理，具体包括(1)累犯、惯犯;(2)诈骗犯罪集团的首要分子、组织者、领导者、幕后“金主”以及骨干分子;(3)为诈骗犯罪提供技术支持、帮助的网络黑产团伙的组织者、领导者及骨干分子;(4)组织未成年人、在校学生、老年人等特殊群体从事电信网络诈骗及其关联犯罪的人员;(5)电信、银行、互联网等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，严重违反内部规定，实施相关犯罪的人员。对于涉嫌犯罪的人员要准确认定行为性质，特别是对于那些可能涉嫌构成诈骗罪共犯的人员，加强全案证据审查，防止就低认定为帮信罪、掩隐罪等关联犯罪。同时，依法全面提出自由刑、罚金刑、职业禁止、禁止令等建议，从严控制相对不起诉适用。
二是区分对象作用，该宽则宽。(1)对于多数层级较低，主要根据上级指令从事犯罪行为，参与时间短、涉案金额小、违法所得少的一般“业务员”，综合认定其社会危险性，依法可以从宽处理。(2)对于涉罪未成年人，要贯彻最大限度保护原则，从实体和程序上把“教育、感化、挽救”方针贯穿始终。依法适用未成年人刑事诉讼程序，将未成年与成年犯罪嫌疑人分案处理，用好附条件不起诉，并对符合条件的依法封存其犯罪记录，引导、教育、帮助涉罪未成年人改过自新。但是，对于个别人身危险性大、行为性质恶劣的未成年人，特别是成为组织者、领导者的，符合法定条件的，要依法批捕起诉，做到宽容不纵容。(3)对于 涉罪在校学生(包括刚毕业学生)，坚持以教育、挽救、惩戒、警示为主，对于其中的初犯且在犯罪集团内部充当“工具人”角色的学生，综合考虑其犯罪性质危害、认罪悔罪和一贯表现等，依法从宽处理，同时主动加强检校对接与社会联动，压实家庭教育责任。但是，对于其中的犯罪组织者，领导者，由“工具人”转化为“骨干分子”的，参与时间较长、涉案金额较高、主观恶性较大的，以及曾因参与同类违法犯罪活动受过行政处罚、刑事处罚又实施犯罪的在校学生，依法从严追诉。
三是无论从严还是从宽，都要同步加强追赃挽损工作。要把行为人退赃退赔的情况作为判断其是否真诚悔罪、自愿认罚的重要标准。在各个诉讼环节把认罪认罚制度与追赃挽损工作相结合，最大限度挽回被害人损失。对于行为人虽认罪认罚，但不积极退赃退赔的，是否从宽处罚以及从宽幅度应当从严把握。需要注意的是，不宜将退赃退赔数额作为从宽的唯一依据，而要根据行为人犯罪情节、在共同犯罪中的地位作用、违法所得数额以及其个人实际退赔意愿、能力等因素，综合考量把握。
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