丛文胜：军事立法的合宪性审查 || 地方立法研究

 作  者 ： 丛文胜（中国政法大学教授，博士生导师）

 来  源 ：《地方立法研究》2018年第5期，因篇幅较长，已略去原文注释。

党的十九大报告首次提出要“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作”，这是全面推进依法治国、依宪治国的重大举措。军事立法的合宪性审查具有重大的时代意义和实践价值。我国军事立法合宪性审查制度尚不完善，要根据宪法、法律的规定，构建符合中国实际的军事立法合宪性审查的路径，有效地保证军事立法活动在合宪性轨道上运行。

 关键词 ：军事立法；合宪性审查；立法技术

◇ 一、军事立法合宪性审查的重要性

◇ 二、军事立法合宪性审查制度亟待完善

◇ 三、我国军事立法合宪性审查的路径

　　合宪性审查要解决的是合宪性问题。军事立法的合宪性审查范围既包括军事法律、军事法规、军事规章、军事规范性文件，也应包括有关军事机关履行宪法职责的行为。2017年10月，党的十九大报告要求“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。这是首次在全党的重要纲领性文件中正式提出推进合宪性审查工作。2018年1月，党的十九届二中全会再次指出：“要加强对宪法法律实施情况的监督检查，坚决纠正违宪违法行为。”同年2月，习近平强调，“要完善宪法监督制度，积极稳妥推进合宪性审查工作，加强备案审查制度和能力建设”。3月，宪法修正案将全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会，从组织上保障合宪性审查的有序进行。在全面推进依法治国、加强国防和军队法治化建设的背景下，军事立法的合宪性审查应予以足够重视。

　　一、军事立法合宪性审查的重要性

　　军事立法作为国家立法的重要组成部分，在依法治军、推进国防和军队建设法治化进程中具有重要前提性、基础性和决定性作用，直接关系到依法治军的发展水平和前进方向，“这是国家宪法的最高法律地位决定的，也是依宪治国、依宪执政和依宪治军的必然要求”。鉴于我国宪法确立的军事权与行政权并列的国家机构体制，军事立法与行政立法分开，军事立法包括具有军事行政特点的立法不受行政部门干预，而且没有形成与国家立法机关的固定工作关系。因此，在保证军事立法的合宪性和使军事立法与国家立法相衔接、与国家法治建设相同步等方面，急需通过完善合宪性审查制度，将军事立法纳入国家合宪性审查。当前，通过推进合宪性审查对各级军事立法主体按照宪法和相关法律的授权，制定军事法规范的活动可能存在违反宪法规定的情况进行严格审查，并及时予以纠正，对于保证宪法实施、维护宪法权威具有重大而深远的意义。

　　（一）军事立法的合宪性审查是维护宪法权威的重要举措

　　宪法作为中国特色社会主义法律体系的核心，也是军事法律体系的核心，是国防和军队建设的最高法律依据。军事立法活动必须严格遵循宪法规范，才能确保中国特色社会主义法律体系的统一性和权威性，才能真正实现“依法治军”和“依法治国”的共同推进。任何时候、任何情况下，军事立法活动都不能离开宪法和法律的规范和制约，都必须在宪法和法律的范围内活动。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”宪法担负着保证国家法律体系统一和完整的重要使命，也是衡量一切立法行为合宪性的根本标尺。

　　（二）军事立法的合宪性审查是实现国防和军队建设法治化的必然要求

　　《决定》指出，要“构建完善的中国特色军事法治体系，提高国防和军队建设法治化水平”。国防和军队建设法治化是一个组合概念、系统工程，有赖于科学完备的体系架构和制度保障。《关于新形势下深入推进依法治军从严治军的决定》强调，新形势下深入推进依法治军从严治军，就要紧紧围绕党在新形势下的强军目标，创新发展依法治军从严治军理论和实践，构建完善中国特色军事法治体系，形成系统完备、严密高效的军事法规制度体系、军事法治实施体系、军事法治监督体系、军事法治保障体系，提高国防和军队建设法治化水平。军事立法的合宪性审查是构建完备的军事法规制度体系的必要环节，是国防和军队建设法治化的必然要求。

　　（三）军事立法的合宪性审查是维护国家法治统一及保证宪法实施的有效方式

　　宪法是维护国家法治统一的最高法律保障。国家一切立法主体包括立法机关和被授权立法机关的立法活动都必须以宪法为首要依据，不得与宪法相抵触。我国立法体制从构建中国特色的宪制、保证党对军队绝对领导和维护国防与军事利益的实际需要出发，形成了全国人大和国务院、中央军委以及战区、军兵种、军委机关部门等各类军事法律、军事法规、军事规章和军事规范性文件的立法主体，是全面提升国防和军队建设法治化水平的重要保证，体现了国家立法权和军事权的统一和融合。所有军事立法主体的立法活动必须严格在宪法规范和指导下进行。只有建立起对军事立法活动全面认真严肃的合宪性审查，使军事立法在宪法规范的轨道上运行，才能有效保证国家法治的统一。

　　二、军事立法合宪性审查制度亟待完善

　　军事立法的合宪性审查依托于我国的违宪审查制度，其目的是使军事法作为宪法的实施法，更好地贯彻体现宪法原则和精神，更好地维护和保障军事立法规范客体的各项权利和利益，保证宪法在国防和军队建设领域的全面实施。

　　（一）我国已初步构建了立法机关合法性审查制度

　　按照《宪法》和《立法法》的相关规定，全国人大及其常委会应有关主体要求或建议，可以被动或主动地审查包括军事立法在内的国家各级立法，并有权撤销违背或抵触宪法的规范性文件。2004年全国人大常委会在法工委之下设立法规备案审查室以来，全国人大常委会已经形成了以法规备案审查为基础的违宪审查制度。党的十八大以来，我国备案审查制度和工作机制不断健全，全国人大法工委《全国人大常委会法制工作委员会对提出审查建议的公民、组织进行反馈的工作办法》《全国人大常委会法制工作委员会法规、司法解释备案审查工作规程（试行）》陆续出台。2017年5月，《军事立法工作条例》对军事法规以下层级军事立法的审查和备案工作做出细化规定。这些相应规范的陆续出台，为我国违宪审查工作的开展设定了法定程序，提供了依据。

　　从实践上看，近年我国违宪审查实践取得了明显成效。十二届全国人大以来，“法制工作委员会对报送全国人大常委会备案的60件行政法规、128件司法解释逐件进行主动审查研究”，还“收到公民、组织提出的各类审查建议1527件，其中2013年62件，2014年43件，2015年246件，2016年92件，2017年1084件。审查建议中属于全国人大常委会备案审查范围，即建议对行政法规、地方性法规、司法解释进行审查的有1206件，占79.0%”。此外，全国人大常委会法工委还开展了数量可观的重点专项审查活动。

　　综上所述，从形式上分析，我国已经初步确立了立法机关合法性审查制度。但全国人大常委会法工委进行的审查是合法性审查，与严格的违宪审查工作有较大差距。其中涉及军事立法合宪性审查的事项、程序以及具体运作更无从谈起，而且合法性审查也尚无实践经验。

　　（二）我国军事立法的合宪性审查尚未有效开展

　　我国军事立法既包括军事法律，也包括行政法规、军事法规和国防行政法规、国防行政规章和军事规章以及军事规范性文件，都必须被纳入合宪性审查的范围。在当前为数众多的军事法律规范中，涉及合宪性审查或争议的条文并不鲜见，甚至位阶较高的军事立法中也存在亟待解决的合宪性问题。

　　1.军事法律规范中的违宪条款亟待纠正

　　目前，我国个别军事法律中存在违宪条款。我国《国防法》22条第1款规定：“中华人民共和国的武装力量，由中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队、民兵组成。”《中国人民武装警察法》（以下简称《武警法》）第2条第2款也规定：“人民武装警察部队是国家武装力量的组成部分。”由此，中国人民武装警察部队由中央军委领导是必然结论。《国防法》22条第3款和《武警法》第3条对武警部队接受国务院和中央军委双重领导的规定显然违宪，应予修正。

　　2017年12月，中共中央印发《中共中央关于调整中国人民武装警察部队领导指挥体制的决定》，“自2018年1月1日零时起，武警部队由党中央、中央军委集中统一领导，实行中央军委—武警部队—部队领导指挥体制。”中国人民武装警察部队领导指挥体制的调整是我国国防和军队改革的实际需要，也是落实《宪法》93条“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”的重要举措。

　　2.个别军事法规的规定与合宪性要求不吻合

　　2017年5月，中央军委颁布实施了《军事立法工作条例》（以下简称《条例》）。该条例第一次以军事法规的形式对“军事规范性文件”进行了十分详尽的规定。但其中“军事规范性文件”的运用突破了依据宪法制定的《立法法》对国家法的体系和位阶的统一规定，与国家法治统一要求和国家不同立法体系相衔接的原则不一致。

　　例如，我国《立法法》对军事规范性文件做出规定，严格说是排除在军事立法范围之外的。同时，《立法法》考虑到军事立法的特殊性，规定“军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定”。但没有提到“军事规范性文件”的制定、修改和废止问题。《条例》把“军事规范性文件”视同“法”予以规范的做法有违法治统一原则和宪法精神。同时，《条例》第60条还直接规定：“中央军委制定的军事法规、军事规范性文件的效力，高于战区、军兵种制定的军事规章和军委机关部门、战区、军兵种制定的军事规范性文件。军委机关部门制定的军事规范性文件的效力，高于战区、军兵种制定的军事规章、军事规范性文件。”第62条规定：“同一单位制定的军事法规、军事规章与军事规范性文件对同一事项规定不一致的，以军事法规、军事规章为准，但中央军委为推行重大改革举措先行制定的军事规范性文件除外。”这些条文无疑对“规范性文件”的效力进行了过度的扩展，明确规定在某些情形下，“规范性文件”的效力可以超越军事法规和军事规章。这无异于是对《立法法》等基本法律规定原则的一种背离。

　　3.军事立法主体立法权的宪法依据不够明确

　　尽管依据我国《国防法》和《立法法》的相关规定，中央军事委员会等国家军事机关有制定军事法规和军事规章的权力，但相应军事立法主体的宪法条款依据不足，而且由于在《宪法》中缺乏明确立法授权而受到质疑。

　　从合宪性审查的角度看，中央军委作为国家最高军事机关，虽然其权责在《宪法》中做出相应规定，但仍有必要在《宪法》中对其作为军事立法主体的宪法地位和军事立法权限做出明确的宪法授权。从法理上讲，尽管《立法法》和《国防法》都是由全国人大制定的法律，在法的位阶中具有仅低于《宪法》的效力，但《立法法》和《国防法》也应当是“根据宪法，制定本法”。在《宪法》未予明确授权的情况下，军事机关的立法权限“根据宪法”而来的解读就有些牵强。因此，军事立法权作为国家重大权力，仍然有必要在《宪法》中明确规定，以使中央军委及有立法权的各级军事机关的立法权在合宪法性审查中经得起严格审查，立于坚实的不败之地。

　　4.军事立法有关规定的正当性存在疑义

　　“国家军事利益对于其他国家利益而言，具有基础性和前提性。”切实维护国家军事利益是实现国家各项权益的重要保障。基于维护国家军事利益和军人权益的特殊需求，军事立法的价值体系与一般立法相比具有一定的特殊性。这种特殊性很大程度上体现在军事立法中对秩序价值的高度重视和对军人权益的特殊保护中，然而在实践中，一些出于维护军事立法的特殊价值的条款规定往往引发对其正当性、合法性的质疑，应当在合宪性审查的推动下，及时加以改进完善，消除疑义。

　　例如，在《中国人民解放军纪律条令》（以下简称《纪律条令》）第四章第一节规定了行政看管措施，依照《纪律条令》的规定，在不经司法审判的情况下，在特定情形中，军人得被限制人身自由达15日之久。该措施的设置与依据宪法制定的《立法法》所明文规定的“限制人身自由的强制措施和处罚”——“只能制定法律”的相关规定不一致，违背了法律保留原则。事实上，作为“穿着军服的公民”，军人的权利受到特殊的限制，是为了维护国家和军事安全，具有法理正当性，体现了军法从严的原则，但在立法方面应当与《立法法》的规定相符合，以使维护国防和军事利益、保障官兵正当权益建立在合法、合宪的牢固基础之上。

　　5.军事立法技术比较粗糙

　　仅以2018年5月中央军委新修订的《内务条令（试行）》为例，该条例出现了诸多不应出现的立法技术差错问题。如第287条：“严格营门出入管理，人员应当凭统一制发的出入证、临时出入证或者有效证件出入营门。”从字面的形式逻辑看，“有效证件”“出入证”“临时出入证”是三个具有属种关系（从属关系）的概念。首先，“出入证”包括了“临时出入证”。从出入证的使用期看，可以分为“长期出入证”和“临时出入证”。因此，“出入证”是属概念，“临时入出证”是种概念，二者不宜并列使用。其次，“有效证件”已经涵盖了各类“出入证”和“临时出入证”。只要是可以证明出入人员身份、符合出入营门规定的证件，都是“有效证件”。因此，“有效证件”是属概念，“出入证”（包括“临时出入证”）是种概念，在法律条文中不宜并列使用。又如，新修订的《内务条令（试行）》第290条规定：“加强防火和消防知识教育，设置消防标识，制定防火措施，管好火源、电源。”根据《现代汉语词典》（第7版）和《中国人民武装警察部队军语（试行本）》对“防火”“消防”的词义解释，“消防”和“防火”是两个具有属种关系的概念，“消防”是属概念，“防火”是种概念，即“消防”包括“防火”“救火”。将“防火”和“消防”并列使用，犯了“概念交叉”的逻辑错误。

　　（三）我国军事立法合宪性审查的研究亟待加强

　　为增强军事立法的合宪性和构建完善的中国特色军事立法合宪性审查制度，必须加强军事立法的合宪性审查理论研究，为军事立法的合宪法性审查提供坚实的理论支撑。

　　根据我国《宪法》的规定，国务院领导和管理国防建设事业，中央军事委员会领导全国武装力量，国家行政机关对国防建设事业的领导管理权和军事机关对武装力量统率权是一种“政令分离”的国防领导体制。与国防领导体制相适应，我国军事立法体系在立法主体和内容、立法层级和效力范围等诸多方面体现出丰富的多样性，也为军事立法合宪性审查制度的运行方式提出了更高、更具体的要求。只有深入研究现行国防领导体制对我国军事立法的深刻影响，从理论上把握中国特色军事立法的正当性、规律性和可操作性，才能更有效地构建起中国特色军事立法合宪性审查制度。

　　军事立法实践证明，基于维护军事秘密的特殊需要，在军事立法中大量存在立法公开性的例外，军事法的公开性与保密性共存。我国《军事立法工作条例》第38条规定：“军事法规、军事规章的内容涉及军事秘密的，应当按照保密规定准确定密，并在发布命令中标明秘密等级。”第39条规定：“中央军委制定的军事法规、军事规范性文件，军委机关部门制定的军事规范性文件，不涉及军事秘密的，发布或者印发后，应当及时在全军性媒体和军事法制信息网上刊登。”这是确立了军事立法公开性例外的保密制度，如果军事立法中存在涉及军事秘密的内容就不得公开。这样规定实际上赋予了相应军事立法主体立法不公开的例外权，在实践中也导致大量的军事法都是以保密性为由而不公开，甚至一些与官兵合法权益密切相关的军事立法也往往只是少数人知晓，直接影响了军事法的公开性和实施效果，这无疑将给军事立法的合宪性审查带来巨大的理论和实践障碍，需要及时从理论和实践上妥善加以解决。

　　三、我国军事立法合宪性审查的路径

　　中国特色合宪性审查与西方国家违宪审查的根本区别，就是始终坚持党领导下的，以人民代表大会制度为核心的违宪审查体制，国家的一切立法活动都必须纳入全国人大的违宪审查体制之内，排除任何妨碍人民代表大会制度的其他审查制度。同时，通过全国人大强化对军事立法的违宪审查，与坚持党对军队的绝对领导和维护军事权的独立宪法地位并不矛盾。在借鉴世界主要国家违宪审查制度的基础上，从我国基本国情出发，推进我国军事立法合宪性审查工作应着重把握以下方面。

　　（一）全面强化全国人大在军事立法合宪性审查中的主导作用

　　人民代表大会制度是我国的政体，体现人民主权这一宪法基本原则，也根本有别于西方三权分立的分权制衡体制。在这一制度背景下，我国国家立法机关即全国人大具有最高权力机关的政治优越地位。通常“在由普通法院审查违宪的国家，素有司法权优越的理念和传统。在由宪法法院审查违宪的国家，违宪审查权一般都集中在唯一的宪法法院，宪法法院在国家机构体系中具有崇高的地位和足够的权威”。这显然不符合我国的国情和政治传统，也不符合宪法。当前，充分发挥我国宪法确立的全国人大在军事立法合宪性审查中的主导作用，才是有效推进军事立法合宪性审查工作的正确路径选择。

　　尽管全国人大常委会在我国初步建立的立法机关违宪审查制度的运行中发挥了重要的作用，但依然存在诸多问题导致全国人大常委会法工委目前进行的审查仅仅停留在不完备的合法性审查阶段。不过，这些问题的存在都是可以通过制度设计逐步予以解决的。全国人大在违宪监督能力、监督地位与监督程序等方面存在的局限性可以逐步得以克服。2018年3月，十三届全国人大第一次会议通过的宪法修正案将全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会，这是强化全国人大在立法合宪性审查中的主导作用的重大举措和良好开端。在全国人大设置独立的宪法和法律委员会，是基于对“任何人不能做自己案件的法官”的公正原则使立法权与立法监督权相对分离才能保障审查机关的独立性和合宪性审查的实效。此前，全国人大常委会法工委的违宪审查权无法得到有效实施证明了这一点，“这恰恰是法律未纳入违宪审查范围、全国人大常委会怠于行使违宪审查权的主要原因”。在全国人大之下设置“宪法和法律委员会”作为与人大常委会平行的合宪性审查机构，可以实现对包括军事法律在内的立法进行独立有效的监督和审查，进一步强化全国人大在违宪审查中的主导作用。在这方面如何有效推进，还有大量的任务和具体程序等事项仍需进一步的论证和规范。

　　（二）更加重视司法机关在军事立法合宪性审查工作中的独特作用

　　在创建中国特色军事立法合宪性审查制度的过程中，逐步确立司法机关和中央军事委员会对军事立法合宪性审查的移送机制也是一种有益的探索和尝试。重视司法机关在军事立法合宪性审查工作中的重要作用并不是要建立一个独立的军事立法合宪性的司法制度。我国已经初步建立了立法机关违宪审查制度，军事立法的合宪性审查工作应当始终坚持和遵循以立法机关为主导的违宪审查。但是，司法机关包括军事司法机关是经常和主要适用各类法律规范的重要主体，充分发挥其在军事立法合宪性审查工作中的重要作用是全面推进和落实中国特色军事立法合宪性审查的有效方式。

　　从法律依据上看，我国《立法法》99条明文规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”该条文明确赋予最高人民法院、最高人民检察院在违宪审查工作中的提请权，但没有明确规定该提请权是提请解释宪法的权力还是提请审查所适用的法律是否合宪的权力，也没有就提请权运用的具体程序做出规定，这些不足都应以立法的形式加以明确和完善。

　　（三）充分发挥中央军事委员会在军事立法合宪性审查中的重要作用

　　根据《立法法》，在军事立法的合宪性审查方面，中央军委被赋予了与国务院、最高人民法院、最高人民检察院同等的法律地位。从我国军事立法体制的现状以及军事立法中大量保密规范的特殊性看，中央军委在军事立法的合宪性审查工作中具有更加重要的作用。推进军事立法合宪性审查工作必须重视发挥中央军事委员会不可替代的作用。这是建立军事立法合宪性审查制度的关键所在，也是在军事立法合宪性审查工作中加强全国人大主导作用和发挥法院独特作用的重要基础和机制保障，是保证党对军队绝对领导以及提高军事立法合宪性审查工作实效的重要举措。

　　《立法法》103条规定：“中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区、中国人民武装警察部队，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。”从法律上确立了中央军委的军事立法权，2017年《军事立法工作条例》第2条规定“中央军委制定、修改、废止、解释军事法规，战区、军兵种制定、修改、废止、解释军事规章的活动，适用本条例”，进一步细化了中央军委对军事法规、军事规章的立法权及监督权，加之《立法法》99条赋予中央军委的违宪审查提请权，实际上已经赋予了中央军委在军事立法合宪性审查中的重要地位。

　　笔者认为，中央军委虽不能作为军事立法合宪性审查工作的专门机构，但可以发挥其他国家机构无法替代的作用。中央军委比法院更熟悉军事法的制定、运用及执行情况，更易于依法、合理、高效地处理各类涉法问题，及时制止各类违法行为，妥善消除对军事立法正当合法和合宪性的质疑，更为有效地保证军事立法活动在合宪性轨道上运行。

《地方立法研究》2020年第3期目录与摘要

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