叶海波 ：“天使投资”、示范立法与风险管控 ——“双区”语境下深圳特区立法的逻辑与使命 || 《地方立法研究》
作 者 ：叶海波（深圳大学法学院教授，深圳大学港澳基本法研究中心副主任）
来 源 ：《地方立法研究》2020年第3期，因篇幅较长，已略去原文注释。
中国中央集权的宪制结构和中国内地/香港现代化间的巨大落差，是1978年以来(深圳)改革开放面临的独特政制环境。这种背景下的改革开放采用了一种“天使投资”的模式：中央授予深圳经济特区立法权，构建央地关系的差序格局和流动压差，促成举国支援深圳特区建设，深圳则以法治方式引领改革开放，回应现代化的内在要求。粤港澳大湾区战略是新的“项目”，“中国特色社会主义先行示范区”及授权深圳特区中央立法事权，是新的“天使投资”。深圳特区进入“双区”建设的新时期，应当勇担“粤港澳大湾区示范法”的时代使命，以法治的先行示范牵引粤港澳大湾区建设。深圳特区建设的历程显示，经济特区立法权行使存在“闲置”“截留”“矮化”“滥用”的“投资风险”，应当建立期限、报告、说明、审查等机制，确保深圳特区示范立法具有“先行”的禀性和“示范”的可信度。
◇ 一、“天使投资”：改革开放“特区”的政制逻辑
◇ 二、示范立法：深圳特区立法的时代使命
◇ 三、风险管控：深圳特区示范立法的实践原则
今年是深圳经济特区建立40周年。40年来，深圳经济特区与“改革开放”紧密联系在一起，深圳也从小渔村发展成为大城市。1980年8月26日，五届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议批准施行《广东省经济特区条例》，深圳进入“特区时代”；2019年2月18日，中共中央、国务院印发《粤港澳大湾区发展规划纲要》(以下简称《大湾区规划纲要》)，深圳特区建设进入“大湾区时代”；2019年8月，《中共中央、国务院关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》(以下简称《意见》)发布，深圳特区承担建设“中国特色社会主义先行示范区”的历史使命。无论是设立深圳经济特区，还是粤港澳大湾区建设的整体规划，以及新近“中国特色社会主义先行示范区”的谋划，深圳特区都(将)担当着独特的角色，也理当发挥独特的功能。设立深圳经济特区，旨在“发展对外经济合作和技术交流，促进社会主义现代化建设”；建设粤港澳大湾区，深圳特区则要“发挥作为经济特区、全国性经济中心城市和国家创新型城市的引领作用，加快建成现代化国际化城市，努力成为具有世界影响力的创新创意之都”，在深圳特区建设先行示范区，目的正是“在更高起点、更高层次、更高目标上推进改革开放，形成全面深化改革、全面扩大开放新格局”“更好实施粤港澳大湾区战略，丰富‘一国两制’事业发展新实践”“率先探索全面建设社会主义现代化强国新路径，为实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力支撑”。为了支撑深圳特区的独特地位，1992年7月1日，七届全国人大常委会授予深圳特区经济特区立法权。实践证明，深圳特区实现作为经济特区的使命与这项授权密不可分，“双区”建设也要求深圳特区“用足用好经济特区立法权”，必要时中央综合授权改革试点，遵循法治引领改革开放的历史逻辑。何谓“用足用好经济特区立法权”？本文拟对这一问题做一初步的探讨。
本文采(借)用“天使投资”“示范立法”“风险管控”三个关键词作为分析这一问题的视角，认为在“双区”建设的新时期，深圳特区立法的根本使命是为粤港澳大湾区其他城市提供可供复制的示范法。质言之，“双区”时代的深圳特区立法应当是“粤港澳大湾区示范法”。围绕着这一核心观点，文章分为如下几部分：第一部分从中国大一统和中央集权的宪制构架、中国内地与域外(包括香港)发展巨大落差的政治经济环境角度，借用“天使投资”的概念，揭示中国改革开放以及深圳从经济特区到粤港澳大湾区再到中国特色社会主义先行示范区演变背后的政制逻辑。这一逻辑也决定了“双区”语境下深圳特区立法的根本遵循和时代使命，以及“粤港澳大湾区示范法”这一命题的内涵。第二部分探讨深圳特区制定“粤港澳大湾区示范法”的实体标准和程序机制，从“先行”“示范”的关键用语入手，构建深圳特区示范立法的信度标准和示范机制。第三部分从“天使投资”延伸出“风险控制”的话题，从深圳特区立法实践的总结入手探讨深圳特区立法中面临的“闲置”“截留”“矮化”“滥用”四种风险及其管控，明确深圳特区立法的风险原则。
一、
“天使投资”：改革开放“特区”的政制逻辑
二、
示范立法：深圳特区立法的时代使命
上一部分分析了深圳特区立法存在的政制逻辑，揭示了深圳特区立法作为“天使投资”的本质特征。但中央两次授予深圳特区立法权，意图有别。当下的“天使投资”，意在让深圳特区担当粤港澳大湾区示范立法的时代使命，深圳特区自当根据《大湾区规划纲要》和《意见》的规定，积极行使特区立法权，为粤港澳大湾区制定“示范法”。这意味着深圳特区立法必须具备“先行”的特质、“可行”的品质，方能达到“示范”的目标。
（一）“天使再投资”与法治再启程
中国发展成为全球第二位经济体的过程，也是内地各城市不断跟进改革开放的过程，随着社会主义市场经济的确立和法律体系的形成，各地“经济发展的水位”几近趋同，差序格局的社会流动边际效应不断递减，反而出现的是各地间的恶性竞争。全面深化改革开放需要再次制造新的差序格局。除了在各地不断划出自由贸易港(区)外，国家领导人亲自谋划推动的京津冀、长三角、粤港澳等区域协同发展的国家战略出台。2019年《大湾区规划纲要》出台，试图在“我国开放程度最高、经济活力最强”的粤港澳大湾区“推动形成全面开放新格局的新尝试”和“‘一国两制’事业发展的新实践”，最终全面建成“市场高水平互联互通基本实现，各类资源要素高效便捷流动”的“国际一流湾区”。这可谓是新时代的超级好项目，如同改革开放之初的深圳，随之而来的当然是中央的“天使投资”。
这一次的“天使投资”再次落地深圳特区——建设中国特色社会主义先行示范区。概其原因，首先，深圳已经是“一座充满魅力、动力、活力、创新力的国际化创新型城市”，投资回报比高；其次，粤港澳大湾区建设涉及面积广、人口多，更涉及“一国两制”和大量中央事权，必须管控改革中的风险；最后，粤港澳大湾区涉及珠三角九市，若同等授权将可能导致无序发展。授权深圳先行先试再扩展至珠三角其他八市，效率相对更高。中国特色社会主义先行示范区的建设目标使得深圳特区建设进入“双区”叠加的新阶段。但中国特色社会主义先行示范区建设并非一个新的战略，不过是中央对粤港澳大湾区的一次“天使投资”。因此，《意见》明确指出，中国特色社会主义先行示范区建设旨在“更好实施粤港澳大湾区战略，丰富‘一国两制’事业发展新实践”，在“粤港澳大湾区建设领导小组领导下”推进。中央投入的“资本”，一如既往，是中央的授权，包括暂停或者调整实施法律和行政法规授权或者决定实施各项改革措施，更包括“实施综合授权改革试点，以清单式批量申请授权方式，在要素市场化配置、营商环境优化、城市空间统筹利用等重点领域深化改革、先行先试”。这意味着，自2000年《立法法》确立中央法律保留事项后，深圳特区建设迎来了渴求已久的以特区立法方式先行先试中央事权的历史机遇。于深圳特区而言，《意见》为深圳特区改革开放注入新动能，其意义不亚于深圳设立经济特区10余年后被授权立法变通权。于粤港澳大湾区而言，虽然珠三角其他八市仍局限于传统的行政区划体制之中，与深圳特区间形成一定的差序格局，但《意见》也在粤港澳大湾区制造了一台功力巨大的引擎，珠三角其他八市顺沿深圳特区的牵引锐意改革，便可以在粤港澳大湾区建设的政绩簿上留下鲜艳的一笔。
在粤港澳大湾区这个国家战略确立后，中央再次的“天使投资”随后落地深圳特区，避免了过往长达10余年的犹豫，而其中最为珍贵的仍是立法授权。2000年《立法法》通过后，深圳特区立法权受到该法确立的法律保留原则的极大限制，对于属于中央事权的事项难有先行先试的突破，导致特区立法权事实上难有作为。“从2000年之后，深圳经济特区立法权的行使相对谨慎，先行性立法和变通立法明显少了，反而制定了一些软法。”《意见》对此洞若观火，除了要求深圳特区“用足用好经济特区立法权”，明确指出“在遵循宪法和法律、行政法规基本原则前提下，允许深圳立足改革创新实践需要，根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定”，更在“保障措施”部分提出：“本意见提出的各项改革政策措施，凡涉及调整现行法律的，由有关方面按法定程序向全国人大或其常委会提出相关议案，经授权或者决定后实施；涉及调整现行行政法规的，由有关方面按法定程序经国务院授权或者决定后实施。在中央改革顶层设计和战略部署下，支持深圳实施综合授权改革试点，以清单式批量申请授权方式，在要素市场化配置、营商环境优化、城市空间统筹利用等重点领域深化改革、先行先试。”后者旨在回应《立法法》后深圳特区立法面临的局限，以解深圳特区建设的燃眉之急。这项授权并不是对深圳特区立法权范围的扩展，实际是一项新的授权——这正是本文将《意见》看做一次新的“天使投资”的原因，本意是将特定的中央立法事权授予深圳特区。粤港澳大湾区建设涉及港澳特别行政区，大部分事项归属于中央事权的范围，授予深圳特区相关的中央立法事权，比较契合以中国特色社会主义先行示范区建设牵引粤港澳大湾区建设的宏观设计，也更能使粤港澳大湾区建设能够在法治的轨道上有序推进。总之，来自“天使”的再次“投资”，意味着深圳特区立法将担当新的时代使命，既要为粤港澳大湾区建设的实质推进提供先行经验，更要为粤港澳大湾区内地其他城市的跟进提供示范法和法治的示范。
（二）示范立法的时代使命
深圳特区立法若要成为粤港澳大湾区的示范法，必须具备相当的信度，回应粤港澳大湾区建设的法治需要，而建立示范立法机制和程序则是达到这一目标的基本保证。
1.“先行”：示范立法的信度
“先行”是从价值、领域和效用三个方面考量深圳特区的示范立法，为深圳特区示范立法明确向度、广/深度和效度(有效性)，最终构建其作为示范法的信度(可靠性)。
（1）深圳特区示范立法的价值遵循。“先行”虽是行动，但并非“盲行”，而是遵循特定的价值准则，与目的地相向而行。“法的价值是法的制定的必需，是法的实施的需求，是防止法的失效的屏障，是校正恶法的准则，是法的演进的动因”。在目的和价值的维度上，“先行”意味着《大湾区规划纲要》和《意见》确立的目标是深圳特区立法不可背离的方向和立法目的。《大湾区规划纲要》的目标是建立一个“国际一流湾区”，《意见》的目标是将深圳特区建设成为“社会主义现代化强国的城市范例”和“全球标杆城市”，深圳特区立法应当且必须完全服务于这些目标。这意味着，从法的价值而言，“创新”“高效”“便捷”“流动”“协调发展”“资源节约集约利用”“生态环境有效保护”“现代化经济体系”“法治化营商环境”“优质均衡的公共服务体系”等应当成为深圳特区立法促进的价值。
特别要强调的是，以《大湾区规划纲要》和《意见》的目标作为深圳特区立法的价值，虽是从法所促进的价值的角度认识特区立法，但这些目标的先进性本身也决定了深圳特区立法自身的价值。申言之，《大湾区规划纲要》和《意见》的目的，是在现有基础上通过改革开放建构一个更为现代化和文明的城市群和大湾区，最终为中国特色社会主义现代化强国的建设提供路径和支撑，因此“现代化”可谓“双区”建构的价值内核。所谓现代化，如19世纪英国法律史学家梅因对人类发展历史加以考察后得出的论断：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”因此，深圳特区立法自身必须具备公平、正义、平等、自由等基本的价值，并具有法的一般性、确定性等形式特征。一个不具备这些价值的立法，不可能为现代化和文明的城市群和大湾区建设提供法治保障。
（2）深圳特区示范立法的领域突破。“先行”意味着在特定的领域探索。“双区”语境下的深圳特区立法应当以先行先试立法和变通立法为主要类型，这类法规通常对改革开放具有极大正效应。无论是先行先试，还是变通立法，均指向中央事权的领域。具体而言，即主要突破涉及《立法法》第8条中的事项。这种突破应体现在广度和深度上。
广度上的突破是指要克服既往中央事权的立法禁区。在既往的实践中，深圳特区立法“最多仅涉及了基本民事制度、基本经济制度两项专属国家立法事项，主要是有关公司、房地产、市场经济秩序方面的立法”。全国人大宪法和法律委员会主任委员李飞也曾指出：“这些年经济特区法规在不少方面，主要在经济体制改革和社会管理方面，为制定全国性的法律进行了前期的探索，提供了宝贵的经验。”深圳经济特区立法一触及其他国家立法保留事项，如司法等领域，通常便无疾而终。显然，《意见》关于授权深圳特区改革试点的规定，正是要突破过去的“禁忌”和禁区，为深圳特区在“双区”建设中涉中央事权的领域进行探索提供支持。因此，在实施《大湾区规划纲要》和《意见》的过程中，深圳特区示范立法的领域当集中于《立法法》第8条、为粤港澳大湾区建设和中国特色社会主义先行示范区建设所必须的事项，诸如为了促进要素高效便捷流动而涉及的境外人才政策、出入境管理、司法协助和法律适用、金融、税收、数据和信息流通、公共管理和城市治理等各个方面。简而言之，只要是粤港澳大湾区和中国特色社会主义先行示范区建设所需，深圳特区便应当请求上级机关依法定的程序充分授权，进而在此前提下充分运用特区立法权形成法制创新。
深度上的突破是指中央的授权要充分和“够用”。通常一个事项的决策包括多个程序节点，中央对深圳特区的授权应当力争做到全节点授权，为深圳特区立法的突破创造空间。粤港澳大湾区包括香港和澳门特别行政区，因此，为了确保深圳特区示范立法能够匹配港澳特别行政区的制度环境，港澳基本法对港澳特别行政区的充分授权(政治领域除外)可以作为中央对深圳特区授权的参考，也可以作为深圳特区立法“介入的深度标准”。港澳特别行政区与深圳特区在政治体制上有根本性的差异，深圳特区立法必须维护中国特色社会主义制度。但从央地关系和中央授权地方以及地方改革试点自主权的角度而言，港澳基本法中中央/特区的权力关系模式为粤港澳大湾区建设中中央对深圳特区及珠三角其他八市的授权提供了方向。质言之，在深度的层面，中央可以比照港澳基本法的相关规定对深圳特区进行授权，而深圳特区示范立法则可以广泛参照港澳特别行政区的立法。
（3）深圳特区示范立法的效用原则。“先行”的效用维度意味着改革开放的具体措施“可行”，即深圳特区示范立法应当能够促进粤港澳大湾区和中国特色社会主义先行示范区的建设。这一效用标准要求深圳特区示范立法遵循如下的原则：一是“一国两制”原则。粤港澳大湾区包括“一国”“两制”“三个法域”“四种立法权”，深圳特区示范立法必须护“一国”底线，守“两制”之分，用“两制”之利。二是平等自由原则。在粤港澳大湾区的相互交往和“一国两制”实施的过程中，存在着一种“法律驱逐”而导致的“法律割据”现象。“所谓法律割据，是指利用立法和法律实施的名义和手段，实行法律/法治行政区划化和地方化，法律进而成为阻隔区域间交流和统一大市场形成的无形之墙，并在此基础上诱生一种身份性社会和区域关系。”在港澳与内地之间，基于身份差异设置流动管制和公共产品供给区分，既造成了身份特权，也构成身份歧视，还设置了制度对接的成本，结果是形成一种基于法制的“割据”现象，市场全要素自由流动并不存在。深圳特区立法应当首先为珠三角其他八市对港澳单向开放和身份平等构建提供示范，在时机成熟时，为粤港澳大湾区内港澳与广东九市间的双向开放和身份平等关系的形成提供机制。三是协同共赢原则。粤港澳大湾区建设的目标是形成协调发展的城市群和国际一流湾区，中国特色社会主义先行示范区建设旨在为现代化强国提供路径，因此，深圳特区示范立法应当坚持共赢和协同发展的原则，既要为丰富“一国两制”事业发展新实践，为港澳特别行政区融入国家发展大局提供支持，为港澳在国家改革开放中发挥独特作用提供法治保障，也要努力创建社会主义现代化强国的城市范例，以“全球城市标杆”及“高质量发展高地”“法治城市示范”“城市文明典范”“民生幸福标杆”“可持续发展先锋”的目标和战略定位审视深圳特区的改革开放和立法实践，在粤港澳大湾区协同共赢的建设过程中解决深圳特区发展面临的现实问题。
2.“示范”：先行立法的效用
示范立法既要求深圳特区立法具有“引领”的品质，更要求珠三角其他八市要有追随的“自觉”。如果说“先行”旨在分析这类法律的可信度，是从示范立法自身的内部视角考量深圳特区立法的品格和品质，那么，“示范”则是从示范立法的外部效用角度探讨深圳特区立法与粤港澳大湾区区域法制体系的关系。粤港澳大湾区包括“9+2”11个城市，相互间应当协同共建形成发达的城市群，因此，粤港澳大湾区区域法制体系的形成不是借助行政区域间的等级关系资源(广东省与9个城市之间的关系)，而是因港澳的参与而必须建构一种平等协商互信的机制。申言之，深圳特区示范立法的“示范”意味着建立一种立法协商与协调机制，因而是一个程序性内涵主导的用语。
个中缘由在于，粤港澳大湾区11个城市之间，特别港澳与广东九市之间存在着显著的法制差异，进而导致表现不一的法律冲突，在“一国两制”和中国行政区域制度下，不可能以统一法的方式化解这种冲突，反而必须充分尊重各法域下相关主体的治理地位和意志。中国并无示范法的充分经验和相关机制，中央以《意见》的形式推动对深圳特区的再授权，开启了中国示范法的新尝试。这种示范法创建机制与美国等官方、半官方或民间组织提供的不具有法律效力的示范法不同，也不同于欧盟包含“基准设定、最佳实践、定期评价和共同学习四个基本要素”的开放协调立法机制，而是深圳特区主导制定、法律效力外溢性的示范法模式。虽然《大湾区规划纲要》《意见》和港澳特别行政区的立法实践为这种示范法的创制提供了基准和指引，但仍需要在粤港澳大湾区建立示范立法协商和协调机制。
“在区域合作过程中，遇到哪些问题，需要什么样的法制，通过什么样的法制路径来解决，只有处于该地域范围内的立法主体更清楚。”既尊重粤港澳大湾区立法主体的意志，又确保粤港澳大湾区法制体系构建符合《大湾区规划纲要》和《意见》设定的目标和价值，是这一立法协调和协调机制设计的基本遵循。有学者对这种开放协调的示范法机制进行了构想，本文在此基础上提出改进性的建议：①在上级机关授权下由深圳特区牵头成立粤港澳大湾区示范法协商协调委员会，委员会成员由各地官守委员和来自社会的相关专家组成，根据《大湾区规划纲要》和《意见》并参考港澳及其他域外大湾区立法经验，拟定立法基准和立法规划，确保示范立法的“先行”品质；②深圳特区根据实践开展“开门”立法，邀请粤港澳大湾区其他城市和社会相关人士参与立法过程，建立广泛的区域协商协调和公众参与机制，确保立法过程的民主性和立法内容的科学性，夯实“示范”的基础；③实施立法后评估并及时完善立法；④粤港澳大湾区其他城市根据实际情况以各种形式借鉴或者采纳深圳特区示范立法，逐步实现区域间法制的协调。
三、
风险管控：深圳特区示范立法的实践原则
借用“天使投资”的概念描述中央在深圳设立经济特区并授予特区立法权和中央立法事权的逻辑与背景，除了揭示深圳特区立法的政制前提和外部环境外，也试图凸显深圳特区示范立法的风险控制问题。《意见》列明了深圳建设中国特色社会主义先行示范区的“三个有利于”原则。三者间事实上具有一种递进的逻辑关系：“全面深化改革、全面扩大开放新格局”将“有利于更好实施粤港澳大湾区战略，丰富‘一国两制’事业发展新实践”，进而有利于“探索全面建设社会主义现代化强国新路径，为实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力支撑”。“全面深化改革、全面扩大开放”是方向，“社会主义现代化强国”是根本目标，“粤港澳大湾区战略”则是连接点和着力点，中国特色社会主义先行示范区建设必须服务于粤港澳大湾区战略。形象地讲，深圳建设中国特色社会主义先行示范区必须立足于粤港澳大湾区的区域协调发展，而非深圳特区的“一马孤行”。中央授予深圳特区中央立法事权所面临的最大风险，便是深圳特区立法偏离“天使投资”的意图——粤港澳大湾区建设。风险是或者说越来越表现为人为导致的一种可能的不欲结果。从深圳经济特区成立以来的实践看，在以中国特色社会主义先行示范区牵引粤港澳大湾区建设时，应当重点防范深圳特区立法中可能出现的“闲置”“截留”“矮化”和“滥用”等四种风险。
（一）“闲置”
如前所述，为了以法治保障经济特区的建设，国家先后授权经济特区所在地的省(广东省、福建省)和国务院相关的立法权，但从实际立法的情况来看，广东省仅制定了10余件涉及深圳特区的法规，国务院仅制定了3件法规，这与其时深圳特区主政者150件法规的计划目标间存在当量级的落差。由上级机关为经济特区制定法律法规，确有客观上的不便。同期全国设立了包括深圳、珠海、汕头、厦门四个经济特区，三个在广东，各地发展情况有别，由上级机关制定法律法规，针对性和适应性可能太弱，效用不足；另外，在当时极为特殊的时期，经济特区建设面临着诸多政治风险和法律争议，上级机关立法动力严重不足。如果把中央授予广东省和国务院的立法权视为一项“投资”，显然，这两个上级机关存在严重的“资本截留”行为。授权已经完成，“投资”已经到位，却未能发挥应有的效益，这种“资本闲置”是深圳经济特区建设过程中曾经出现的风险，直到1992年中央授权深圳经济特区立法权，这个风险方才在一定程度上被消除。
这段历史对于认识中央当下的“天使投资”可能面临的风险大有帮助。如前所述，确立深圳建设中国特色社会主义先行示范区的目标，并不是一次“天使投资”，授权深圳特区中央立法事权才是真正的“投资”。这项“投资”指向的“项目”是粤港澳大湾区建设。粤港澳大湾区包括港澳特别行政区和珠三角九市，中央已经通过基本法授予港澳特别行政区高度自治权，授权珠三角九市基本相当(政治制度领域除外)的权力尤其必要，但对九市同等授权既不可能(基于政治风险的控制)，也必然会造成不必要的“投资浪费”。深圳特区是最理想的投资对象，确立中国特色社会主义先行示范区的建设目标，将为对深圳特区更有力度的中央授权提供一个政治上的名分。但既然授权的目的指向粤港澳大湾区建设，那么深圳特区在粤港澳大湾区建设中便形同20世纪80年代广东省人大及其常委会的角色，除了要为深圳特区建设提供法治支持外，更要为珠三角其他八市提供法治引领。申言之，深圳特区的立法应当立足粤港澳大湾区建设的整体需要，致力于为珠三角其他八市提供立法借鉴。“双区”时代的深圳特区立法理当是粤港澳大湾区的“示范法”。倘若深圳特区不能积极行使立法权，不能回应粤港澳大湾区建设的法治需求，不愿根据授权对中央事权范围内的事项立法先行先试，即不能为珠三角其他八市提供立法示范和借鉴，中央授予的中央立法事权事实上便被搁置，客观上便背离了“投资人”的投资意愿，也会极大地弱化“投资效应”。
针对这种“权力闲置”风险，《意见》有一定的预防。《意见》关于中央立法事权授权的表述建立在《立法法》第13条的基础上。根据该条的规定，全国人大及其常委会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。这一条规定的关键之一“一定期限”，因此，理论上认为根据该条做出的授权须附有期限。据对此类型授权的不完全统计，在约19份暂时调整或者暂时停止适用法律的授权，除《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于中国人民武装警察部队改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定》和《全国人民代表大会常务委员会关于军官制度改革期间暂时调整适用相关法律规定的决定》4项决定未明确规定试点期限外，其余的决定均规定了二年至三年不等的试点期限。同时，一些授权决定均要求被授权对象就试点情况做中期报告。因此，《意见》实际上内含着期限机制和报告机制，以之规制“投资闲置”的风险。目前，中央对深圳特区的具体授权尚未做出，但无论是关于《意见》中各项改革政策措施的具体试点授权，还是重点领域深化改革、先行先试的综合授权，这些授权均应当明确期限，并要求及时报告改革试点的进展，以防止改革试点陷入“冬眠”。这一机制当然也能控制授权可能带来的政治风险。但从期限的角度而言，这一立法也可以看作对过往中央立法事权的设定了终止期限。这一期限的到来不具有可预期性，因此也不具有约束和激励特区立法权行使的效果。
（二）“截留”
“截留”的风险主要是指深圳特区立法背离“湾区本位”，陷于深圳特区本地的“一孔之见”。长期以来，深圳特区的发展得益于香港和内地等其他城市的支撑，特别是深圳与香港、广州之间“唇亡齿寒”，既是合作者也是竞争者，良性发展。在香港因《逃犯条例》事件引发旷日持久的社会运动的特殊背景下，中央对深圳特区予以特别授权，社会上存在一种对深港关系以及深圳在粤港澳大湾区中定位的错误认识，将《意见》的出台解读为深圳特区将为取代粤港澳大湾区其他城市特别是香港的信号。在这种认识下，《意见》关于授予深圳特区中央立法事权的表述也被误解为深圳特区压制其他城市竞争的“撒手锏”。这种“以邻居为壑”的发展观和本位主义显然忽视了粤港澳大湾区国家战略的重要性及其在中华民族复兴中的特殊功能，也完全违背了中央对深圳特区进行授权的本意。
值得庆幸的是，《深圳市建设中国特色社会主义先行示范区的行动方案(2019-2025年)》有非常清醒的认识，明确提出要“抓住粤港澳大湾区建设重要机遇”。需要说明的是，粤港澳大湾区建设作为一个重要机遇，建立在这个前提之上，即粤港澳大湾区“9+2”11个城市采取的措施和方案要有利于“进一步建立互利共赢的区域合作关系，推动区域经济协同发展，为港澳发展注入新动能，为全国推进供给侧结构性改革、实施创新驱动发展战略、构建开放型经济新体制提供支撑”，有利于“建设富有活力和国际竞争力的一流湾区和世界级城市群，打造高质量发展的典范”。“一流湾区和世界级城市群”的目标意味着粤港澳大湾区“9+2”11个城市应当共同发展，共同繁荣。深圳特区作为率先获得中央特别授权的大湾区城市，深圳特区立法自然要以大湾区建设为本位，以“为粤港澳大湾区立法”——示范法——的担当积极行使特区立法权。倘若忽视《意见》与《大湾区规划纲要》以及深圳特区立法与粤港澳大湾区法治体系间的内在关联，将《意见》授予的中央立法事权仅用于满足深圳特区自身的发展，就客观上是对“天使投资”的“截留”。
这种“截留”风险在既往的特区建设中曾以“部门利益”的形式出现。中央于1992年授予深圳特区立法权，旨在“加快深圳经济特区的建设，在深圳经济特区进一步实施对外开放政策和发展社会主义商品经济”，因此，深圳特区立法权的行使必须以特区的整体利益为依归，防止部门立法。但实践显示，这类强化部门利益的立法并不鲜见。为了防止这类风险，深圳特区重构了立法程序，通过立法项目征集、立法委托、听证等形式来过滤法规起草部门的部门私利。在建设中国特色社会主义先行示范区和粤港澳大湾区过程中，深圳特区立法应当借鉴这种防范部门利益的程序机制，防止深圳本位主义对示范立法的影响，在必要时可以考虑牵头成立粤港澳大湾区“9+2”城市立法协调和商谈机制，共议“示范法”的具体立法事项。
（三）“矮化”
众所周知，无论是1992年中央授予深圳特区立法权，还是《意见》关于中央立法事权的授权，都有特定的指向。根据1992年全国人大常委会的授权决定，深圳市人大及其常委会“遵循宪法的规定和法律及行政法规的基本原则”制定法规在特区内实施，因此，深圳特区立法必须以宪法的规定、法律及行政法规的基本原则为依据，既包括在法律、行政法规未作规定时直接以宪法的规定为依据先行先试立法，又包括法律及行政法规制定后变通立法。《立法法》制定后，深圳市被作为较大的市授予地方性法规制定权，可以对《立法法》第8条规定以外的事项先制定地方性法规先行先试，也可以对上位法进行执行性规定，还可以对地方性事务进行规定。深圳特区立法大概包括先行先试立法、变通立法、执行性细化立法和对地方事务进行管理的职权立法。鉴于我国社会主义法律体系已经形成，深圳特区立法主要集中于变通立法和执行性细化立法。为了保障深圳特区在改革开放中先行先试的功能，《意见》提出“暂停或者停止实施法律法规”，对深圳特区进行改革试点的综合性授权，目的正是为了制造“法律的空白”，以便深圳特区以先行先试的方式“补白”，就国家立法事项展开探索。总之，在“双区”建设的背景下，深圳特区立法权——不同于作为设区的市的立法权——必须以两种方式展开。一种是变通立法，《意见》专门提出深圳特区要“用足用好经济特区立法权，在遵循宪法和法律、行政法规基本原则前提下，允许深圳立足改革创新实践需要，根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定”。一种是先行先试立法，《意见》第七部分之(十八)“强化法治政策保障”提出的改革试点授权旨在实现这个目标。深圳特区立法作为推进粤港澳大湾区建设和中国特色社会主义先行示范区的重要法治保障，必须以变通和先行先试的方式达致“示范”的标准，因此，深圳特区立法的首要任务不是前述的执行性细化立法和对地方事务进行管理的职权立法，而是在国家立法事权领域的创新和探索性立法。习近平总书记就曾指出：“先行先试是经济特区的一项重要职责，目的是探索改革开放的实现路径和实现形式，为全国改革开放探路开路。”
中国社会科学院发布的《深圳经济特区立法研究》认为，近年来深圳特区立法表现出如下的现象：“一是在中央立法之后亦步亦趋，具有前瞻性、改革性的法规偏少；二是部分特区法规的篇章结构和条文内容上照抄上位法规定，有特色的制度创新不多，根据深圳特区实际需要制定的规范体现不足；三是特区立法在变通权的使用上相对单一，主要体现为处罚幅度的提高。”在实践中，以“深圳经济特区”为名义制定的法规数量多，内容则并不包含上述的先行先试立法和变通立法，“特区法规与地方性法规混淆的现象普遍存在”。这客观上也给法规备案审查机关的工作带来疑问和挑战——如果无变通需要，为何以经济特区法规之名制定？应当以什么标准备案审查这些法规？该类立法是否构成了职权的滥用？因此，深圳特区立法要防止“矮化”风险。所谓“矮化”，是指特区立法不“特”，以经济特区立法权之名行设区的市地方性法规立法之实，将经济特区立法权混同于一般地方性法规制定权。针对这种风险，《意见》非常明确地提出的“用足用好经济特区立法权”，首先是用好变通权，凡是“双区”建设有需要的，深圳特区便应当勇敢的立法加以变通，而不是自陷于《立法法》第8条法律保留的限制中不敢越雷池一步，以所谓法律保留的规定掩盖日趋保守的政治现实。为了防止这种“矮化”风险，有必要建立立法草案公开说明制定。具体而言，深圳特区行使特区立法权制定特区法规时，必须说明立法的性质，即变通立法还是先行先试立法，同时必须详细说明变通或者先行先试的具体立法内容，而不能笼统地以“深圳经济特区”作为法规的标题来定性一部立法的功能。
（四）“滥用”
从既往的实践看，特区立法权的滥用有多种表现。除了前述的立法部门利益化外，还存在象征性立法、不当限制公民基本权利和程序不当的种种情形。
象征性立法只是为了宣示国家或者政府采取了相对应的行动，并不意图实质性地改变行为人的行为。深圳特区制定的多部法规或者多部法规中均具有象征性立法的现象，如《深圳经济特区改革创新促进条例》《深圳经济特区全民阅读促进条例》《深圳经济特区中小企业发展促进条例》《深圳经济特区文明行为促进条例》等特区法规，象征意义极大。又如《深圳经济特区道路交通安全管理条例》规定行人违反交通信号灯指示通行的处20～100元罚款，因执法力量不足，成为“睡眠条款”。这些象征性立法是一种立法资源的不当运用。
《深圳经济特区房地产转让条例》《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》《深圳经济特区产品质量管理条例》《深圳经济特区人民警察巡察条例》的相关规定，涉嫌不当限制了民事主体房产交易平等权利、担保人的受偿权利、公民的行政救济权利以及警察的人身自由。如果将考察的范围扩大到深圳特区立法中的规章，可以发现一些极为离谱的立法。如《深圳市公共厕所管理办法》(深圳市人民政府令第252号，自2013年9月1日起施行)第23条和第30条的规定便涉嫌侵犯了公民的隐私权和人格尊严。这意味着“在便器外便溺”将被处罚，如果该法得以执行，势必侵犯公民的隐私权和人格尊严。比较严重的是，这类不当立法均通过了备案审查，有些至今仍在实施中，导致严重的法律冲突。对此，学者早有批评：“我国的几个经济特区，在立法方面的权力越来越膨胀。中央没有的法律，特区可以自行立法。等中央制定法律后，特区仍保留自己的法律，或不对自己法律中与中央法律不一致的地方加以修改。即使中央有了的法律，特区也可自行立法。”
《深圳经济特区道路交通安全管理条例》(2013年)第78条规定，深圳市政府可以采取机动车保有量增量调控、交通高峰时段区域限行等交通拥堵治理措施；第88条规定，深圳市政府及有关部门采取上述措施前，应当公告相关预案，听取公众意见。公告征求意见的时间不得少于30日。涉及收费的，应当公开听证。为了解决小汽车限购的法律依据不足困境，深圳市第五届人大常委会于2014年12月29日第三十五次会议通过《深圳市人民代表大会常务委员会关于市政府治理交通拥堵和交通污染情况专项工作报告的决议》，授权“市政府可以立即组织实施《深圳经济特区道路交通安全管理条例》第76条第一款第(一)项、第(二)项规定的交通拥堵治理措施，并将措施的实施情况向市人大常委会报告”。这份授权具有修订《深圳经济特区道路交通安全管理条例》(2013年)的法律效果，也豁免了深圳市采取小汽车限购措施时的公众咨询义务。以一种决议的方式修订《深圳经济特区道路交通安全管理条例》(2013年)，并不符合特区法规制定的程序要求，是一种立法程序不当的情形。除了程序不当外，这种限购政策反映了地方政府的“惰政”，即通常不是提升治理能力与水平，改善城市建设与规划，而是在出现挑战时便“一禁了之”的管治惯性。这种突击违法修法事件的发生，凸显了深圳特区立法中的程序违法风险。在以法治方式推进“双区”建设的过程中，必须根据《意见》提出的“坚持和完善人民代表大会制度”的方向，确立人大及其常委会在立法中的主导地位，强化立法法治的基本制度建设，用实备案审查和合宪性审查制度，防止立法中出现的上述风险。
（公众号学生编辑：古 亮）
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地方立法统计分析报告：2020年2月至3月
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