陈雪珍：粤港澳大湾区协同立法的困境与出路 || 《地方立法研究》
作 者 ：陈雪珍（广东技术师范大学法学与知识产权学院讲师，中山大学粤港澳发展研究院博士后）
来 源 ：《地方立法研究》2020年第4期，因篇幅较长，已略去原文注释。
粤港澳大湾区协同立法弥补了区域政策和区域协议的刚性不足，从根本上为区际经济一体化营造了更好的法治环境，但也面临缺乏宪法、法律直接依据的理论难题。从协同立法的概念和各地立法实践来看，我国协同立法的本质仍然是各地方在立法权限范围内各自进行立法的活动，只是在立法内容等方面加入了协商的因素。目前，粤港澳立法合作虽取得了一定的成效，但尚有一些不足之处。建议积极探索授权大湾区暂时调整部分法律规定的试点模式，加强重大疫情防控等特定领域的协同立法，及时做好本地立法的梳理工作。
◇ 一、伪命题抑或法治保障：关于协同立法必要性的讨论
◇ 二、立法权限与范围：协同立法的理论争议
◇ 三、实践困境：粤港澳协同立法的实践及其问题
◇ 四、先行先试：探索粤港澳协同立法新方式
沿袭英国普通法传统的香港特别行政区与深受大陆法影响的我国其他地区在法律传统和法律制度上有着明显的差异，香港、澳门的民商事、刑事实体法律制度、诉讼程序等均与内地的不同。在法律制度差异巨大的现实下，进一步深化粤港澳大湾区法治合作面临的巨大阻力不言而喻。基于此，在《粤港澳大湾区发展规划纲要》公布后，“推动粤港澳大湾区法治一体化”“加强粤港澳大湾区的立法保障”“探讨规则对接与协同立法机制”等一度成为研究者们热议的话题。不少学者对大湾区协同立法的可行路径和具体机制进行有益探讨，实践中，广州、深圳、珠海等地也积极开展协同立法的探索。然而，关于什么是协同立法，协同立法是否为解决法律冲突的最佳方案，协同立法是否符合宪法、法律规定，协同立法的主体、内容、方式、法律效力等基础理论问题，还需要进一步研究。
一、伪命题抑或法治保障：关于协同立法必要性的讨论
当前，粤港澳的法律制度还存在较大差异，由法律制度、法律规则的差异所导致的制度壁垒不仅极大地阻碍了市场要素的高效便捷流通，也影响了港澳同胞融入国家发展大局。在我国“一国两制四法域”的背景下，粤港澳法律文化及制度差异巨大，大湾区建设首先需要解决的是粤港澳之间的法律差异问题，以加强法制融合，消除制度壁垒。有学者提出区域法制一体化的概念，即“通过地方立法的紧密协作方式，在一定区域内有关立法主体对某一事项采取共同的立法行动，形成一致的行为规则，来解决区域法制冲突、不一致等问题，以达到区域法制的协调、统一，并促进区域经济一体化深入发展的目的”。问题在于，实现区域法制协调、统一的方式有多种，包括实践中常见的制定区域政策、区域协议，还有学者借鉴国际法律冲突理论解决区际法律冲突问题提出的“示范法”路径、区域判例法等，协同立法并不是解决区际法律冲突的唯一途径，且在理论和实践上都存在巨大障碍，考虑到“没有一个可以凌驾于三个法域之上的法律体系来管制和协调三个法域之间的法律冲突”的现实，是否有必要强求粤港澳三地之间的协同立法？
区域政策是各级政府或者政府之间为解决各行政主体或者区域主体之间经济发展或者相互关系的政策。在推动粤港澳大湾区发展的过程中，我国已经发布了大量国家级、省级区域政策，包括《泛珠江三角洲区域合作发展规划纲要(2006-2020年)》等有关泛珠三角区域合作的系列政策；关于建立广州南沙、深圳前海、珠海横琴三个国家级新区的政策；《粤港澳大湾区发展规划纲要》以及广东省委、省政府印发的《关于贯彻落实〈粤港澳大湾区发展规划纲要〉的实施意见》系列政策；等等。可以说，区域政策作为粤港澳大湾区的重要制度安排和指导性政策文件，对于推进大湾区法治一体化具有重大意义。相对于立法而言，政策制定较为灵活，能够迅速响应国家发展需求，具有纲要性、指导性意义，但政策的实施主要依赖于行政层级中上下级的领导关系，缺乏强制力。政策往往泛化而难以落实，具有灵活性的同时也存在随意性强、系统化、协调性不足的问题。尤其是涉及港澳方面的政策，对于香港、澳门本身并没有约束力，只能由港澳根据自身发展需求确定是否响应国家相关政策，具有单向性。
区域协议是指不同地方之间政府、法院或其他组织就某些合作事项签署的各种协议。从协议签署主体和内容上可以分为区域行政协议、司法协议、立法协议和非官方组织签署的区域民事协议。实践中，区域性行政协议和司法协议较多，而立法协议较为罕见。有学者指出，事实上区域性行政协议已经成为我国实现区域合作和解决区际争端的最为重要的法治协调机制之一。比较典型的有内地与香港、澳门相互之间签署的CEPA及其附件，广东、福建、广西等九省(区)政府与香港、澳门签署的《泛珠三角区域合作框架协议》，广东省政府与香港、澳门分别签署的《粤港合作框架协议》《粤澳合作框架协议》。除了基础性行政协议之外，还有针对某一专业领域内的合作协议，如2018年签署的《粤港澳大湾区卫生与健康合作框架协议》，以及2019年签署的《粤港澳大湾区城市民政事业协同发展合作框架协议》。在司法协助方面，内地与港澳之间已经签订了多项民商事司法协助协议，但实践操作中仍然存在周期长、程序繁杂等问题；刑事司法协助领域至今仍然无法达成共识，签订相关协助协议。
有关区域协议，最大的争议在于其法律效力问题。对此应当区别对待。内地与港澳的司法协助协议有其自身的转化机制，在内地相当于司法解释的效力，而在港澳则通过立法程序转化为本地法律，具有法律的效力。相较而言，区域行政协议的性质和效力更为复杂，尤其是协议与缔约机关辖区规章、行政规范性文件之间的关系上，理论界观点各异。各方对于协议的遵守主要基于契约精神和互利原则，但缺乏相应的约束机制和法律保障，协议履行过程中产生的纠纷只能以柔性方式解决。据此，有学者提出可以“通过立法方式将政府协议制定的各个方面进行法律化，赋予区域行政协议法律效力”。这样一来，区域协议的转化过程实际上就是新的一轮立法过程。
从这个角度来看，区域协同立法是针对区域政策和区域协议的刚性不足而采取的法治化补充手段，以立法的形式对区域内不同主体的利益进行协调、整合。“区域协同立法是在现有区域公共政策和行政协议基础上，直接针对区域重点发展领域的规范阙如或冲突问题主动开展的立法新样态。”与其他区域相比，粤港澳大湾区面临的不仅仅是地方保护主义和地方协调发展的问题，还有法律制度的根本差异，协同立法可以使大湾区内各地方立法在体系和内容上协调一致，真正实现市场各要素的自由流动。大湾区建设离不开法律规范的支撑，“协同导致优化，而且高级的协同作用导致高级的结构与高级的功能”。虽然从现实来看，区域政策和区域协议仍然在推动经济一体化中发挥着主要作用，但相对于其他领域的协作，立法的协作当然是一种值得期盼的、更高程度的协同方式，也能从根本上为区际经济一体化营造更好的法治环境。当然，并非所有政策和协议都有发展为立法的必要，区域协作包括多种方式，不同合作形式并行不悖。协同立法也存在周期长、灵活性不足等问题，应当根据具体合作事项选择适当的协同机制。
二、立法权限与范围：协同立法的理论争议
粤港澳协同立法最大的理论障碍在于缺乏宪法、立法法、地方组织法等相关法律的直接依据。有学者分析了宪法序言和总纲以及国家机构有关规定上的冲突、协同立法在单一制国家结构形式下面临的困境，以及协同立法与人民代表大会制度的内在紧张关系，认为区域之间开展协同立法，突破了我国宪法关于行政区划的设置，调整了人大和政府的职权关系，在合宪合法性上存在难以回避的困境。除此之外，《立法法》规定了中央机关与地方的立法权限，这也是建立在行政区划的基础上，《立法法》中并没有设置“区域”这一立法主体和立法权限。
对这一问题的解答，需要明确什么是协同立法，协同立法是否设置了新的立法主体和立法权限，是否是一种新的立法体制。目前，学界中并没有关于协同立法的统一定义，类似的称谓还有不少。包括“协同立法”“区域立法”“区域协同立法”“立法协调”“立法协作”“立法合作”等。从协调的程度上区分，协同立法可以分为“松散型”和“紧密型”两种。最常见的松散型协调方式是进行立法信息的交流与互通，包括区域内各方主体在制定立法规划时的沟通与交流，立法草案咨询过程对其他地方相关主体意见的收集，吸纳区域内其他地方人士参与立法，等等。而更高层次的地方立法协作，应当是各地方立法主体就相同的事项共同制定统一或互补的行为规则。典型的做法有黑龙江、吉林、辽宁三省联合签署的《东北三省政府立法协作框架协议》，规定在突发公共事件应急处理等特定领域内加强立法协作，针对不同事项采取不同的协作方式，由三省协商形成或一省牵头形成一个规章文本，并同时适用于东北三省；或者各省独立进行立法，并分享立法成果。
由此可见，为了避免出现违反上位法的越权行为，实践中各地尽量在地方立法权限的边界内小心翼翼地进行探索。“区域协同立法并非探索‘第三种立法权’，而是在现有立法体制内，充分发挥人大主导立法的作用，是一种‘人大主导、政府协作’。”协同立法最后的落脚点还是在于各个地方的立法权上，只是在规范的制定过程中加入了各方主体协调的因素。无论是在立法过程中拓宽对他方主体意见的收集与采纳渠道，建立外地专家参与机制，还是通过沟通协调机制确定共同的立法内容，相应的措施只是体现了“协同”的因素，并没有真正突破现有立法制度的藩篱，最终都是通过本地立法程序将事先沟通协调的结果固定下来。在公权力行使法无授权即为禁止的法治原则下，协同立法的本质还是在于各地方在立法的权限范围内各自立法，只是在立法内容和立法程序等方面加入了协商的因素，从而避免出现违反宪法或者法律规定的情况。关键在于立法内容本身是否突破了《立法法》授予各地方的权限，而不是立法的行为和方式。
然而，我国宪法与法律授予粤港澳各地方的立法权限存在明显差异。香港与澳门实行高度自治，享有立法权。特别行政区立法机关制定的任何法律不得与基本法相抵触，但在立法事项和范围方面没有特殊规定。广东省内的省会市、经济特区、国务院已经批准的较大的市与其他设区的市立法权也有不同程度的限制。因此，协同立法中可予多方合作的立法事项范围受制于不同主体的立法权限。我国主要是以立法事项的重要程度为标准划分央地立法事权，兼采立法调整对象的性质以及调整方法等综合因素。《立法法》第8条明确规定了专属中央立法的十一个事项，粤港澳大湾区协同立法只能在有关税收、财政、海关、金融和外贸的基本制度等中央事权之外的领域进行。
三、实践困境：粤港澳协同立法的实践及其问题
在加强与港澳协同立法方面，具有地缘和制度双重优势的广州、深圳、珠海等地已经开展了大量的有益探索。深圳市强调要用好用足特区立法权，加强立法规划工作，提出适应粤港澳大湾区发展的法规清单。加快推进《深圳经济特区优化营商环境若干规定》《深圳经济特区商事登记若干规定(修改)》等涉及粤港澳大湾区发展的立法工作。例如2018年1月12日通过的《深圳经济特区国家自主创新示范区条例》，该条例第31条规定“推动深港两地实现执业资格互认，支持取得香港执业资格的专业人士直接为前海深港现代服务业合作区提供专业服务，并逐步扩展到其他产业园区”。2019年12月31日通过《深圳市人民代表大会常务委员会关于修改〈深圳经济特区注册会计师条例〉的决定》，新增“探索香港特别行政区和澳门特别行政区的执业会计师在深圳特定区域开展业务”的规定。
珠海“两个立法权”经过多年的探索与实践，已经取得一些较为丰富的成果，经济特区立法权与地方立法权相互配合，互为补充，发挥了较好的法治“试验田”作用。在立法规划中为港澳留出专门的反馈“接口”，充分了解港澳立法需求；在立法过程中坚持科学立法、民主立法，尤其是创新了民主立法收集、采纳港澳人士意见的方式与途径，为珠港澳三地法治合作奠定基础。
广州市在涉港澳立法过程中特别注重加强专题调研，积极探索粤港澳法治合作需求与方式。比如2019年广州市起草制定地方性法规支持港澳青年创新创业时，广州团市委与本地科研机构合作，成立《广州市青年创新创业促进和保障条例》专项立法调研小组，在广泛收集在穗港澳青年创新创业困难和立法需求的基础上形成科学、客观的立法草案，以立法促进港澳青年创新创业活动。总体而言，各市在地方立法中的涉港澳因素增多，更加重视与港澳的沟通协调，强调立法协同和资源对接，粤港澳立法合作虽取得了一定的成效，但尚有一些不足之处。
(一)合作层级不对等，“无法可依”导致程序烦琐效能低下
粤港澳大湾区协同立法的特点之一在于各地方法律制度的巨大差异和立法权限的区别。香港、澳门两个特别行政区实行高度自治，享有立法权，而广东省内不同城市的立法权也是有所区别的。广州作为省会市，为副省级城市，深圳、珠海除了设区市的立法权之外还有经济特区立法权。一方面，“行政级别不对等致使三地法治融合颇为复杂”，加剧了原本存在的“行政分割”，加大了粤港澳协同立法的难度。由于缺乏明确法律依据，合作事宜的推进，按照行政层级对等的惯例，只能由各市级部门向上级主管部门上报合作意愿，待上级主管部门审批同意后，再由上级主管部门牵头，与港澳特区有关部门进行对接，协同立法程序烦琐、效率低下。另一方面，受限于港澳的法律规定与制度架构，港澳对于某些合作领域缺乏动力和意愿。涉及政府职能部门的法治合作，需要经过特别行政区立法会的决议，而立法会决议的程序相对漫长，而且未必能获通过；若合作方案的提出错过了立法会会期的“窗口期”，则将经历更长的时间。
(二)地方立法权限有限，合作范围与深度不足
建设高标准的国际化、市场化、法治化营商环境，提供与港澳相衔接的公共服务和社会管理环境，在特定产业领域引入港澳的标准规则，将极大地优化营商环境和生活条件，减少港澳居民在合作园投资建设、营商就业、定居生活的障碍和成本，有效提高粤港澳合作效率和融合深度。我国《立法法》对地方各级人大及其常委会制定地方性法规的权限做出明确规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规的范围限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。根据《立法法》第90条，经济特区可以根据授权对法律、行政法规、地方性法规做变通规定，并且在本经济特区内适用。但经济特区立法必须遵循宪法的规定及法律或者行政法规基本原则，不能逾越中央对特定领域的专属立法权及统一的司法权。粤港澳法治合作中，有些事项涉及产业政策、税收、货币政策等中央事权，地方并没有相应的立法权限，合作的范围与深度有限。
(三)协同立法方式单一，立法合作具有单向性
现有的协作机制，多是草案拟定后，在征求意见环节对于港澳籍政府立法顾问、港澳籍人士、港澳专业协(学)会、专业人士、港澳特区有关职能部门的意见收集。立法合作具有单向性，立法协同方式简单。目前，粤港澳三地的立法合作，多是单向性的。无论是在立法规划中预留立法需求“接口”，还是坚持民主立法，均以广东省各市吸纳港澳对本地立法的意见为主，缺乏粤港澳三地之间立法的互动与协调。由于对内地法律制度缺乏了解，港澳在与内地的法治合作中难免会出现一定的排外情绪和恐惧心理，合作意愿并不是很强，甚至有时出现内地“一头热”而港澳反应冷淡的尴尬局面。在一些亟须加强合作的领域，如重大疫情防控、环境污染治理、执业资质互认等，尚未有协同立法的机制。立法合作方式单一，缺乏对新合作方式的有效探索，未能在某一特定区域或者特定领域，实现粤港澳三地的更深层次的立法合作。
四、先行先试：探索粤港澳协同立法新方式
针对地方立法权限不足，粤港澳大湾区协同立法缺乏宪法、法律直接依据的问题，不少学者提出由全国人大进行明确授权的建议，实现粤港澳立法合作常态化、制度化。具体方式包括解释宪法、修改宪法、进行专门立法或者升级《粤港澳大湾区规划发展纲要》，为大湾区法治合作提供法律依据。由中央明确授权固然可以从根本上解决粤港澳大湾区协同立法的理论难题，但在现有条件下要推动相关程序仍然需要比较长的时间，短期内可以在以下几个方面进行完善。
(一)积极探索授权大湾区暂时调整部分法律规定的试点模式
粤港澳大湾区协同立法的核心问题在于立法主体不明确、立法权限不对等。与港澳之间的立法合作，以广东省为主体进行，还是由个别城市单独与港澳开展合作，在立法权限上有明显的差异。然而，扩大各地方的立法权限短期内难以实现；同时，虽然授权立法被认为是解决经济体制创新法治保障的重要路径，但由于《立法法》对授权立法的被授权主体、范围和目的均有明确规定，在现有法律没有改变的前提下，授权立法方式也行不通。考虑到深化粤港澳大湾区合作需要创新通关、贸易、投资、金融等管理制度，甚至在诉讼制度、司法体制等方面有一些便利化改革，建议根据《立法法》第13条规定，由全国人大常委会就行政管理等领域的特定事项授权大湾区在一定期限内暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定，同时配套相应的试点办法，放开粤港澳协同立法的权限。这在我国也是有例可循的，2012年全国人大常委会通过的《关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》，全国人大常委会以决定的形式，宣告部分法律规定在特定的地域和期限内暂时失去法律约束力。
(二)加强重大疫情防控等特定领域的协同立法
粤港澳立法合作应当梳理出可以“有所突破”的领域，按照先急后缓、先易后难的原则，在一些必须由三地合作治理、特别需要加强三地法治合作的领域，发挥立法的引领作用，优先进行协同立法。主要包括自然灾害、重大疫情的应急处理和环境污染治理等方面。
一是自然灾害、重大疫情的应急处理方案的协同立法。在全国性突发公共事件中，许多内容可能涉及香港、澳门与中央和其他地方的关系。尤其是深圳、珠海与港澳直接相邻，一桥相连，在应对重大疫情等突发公共事件上，更加需要加强口岸管理、出入境限制、隔离场所的确定、医疗物质的分配等防控政策的协调，特区采取的疫情防控政策与措施，既要加强三地之间的协作，又要防止加剧人心隔离。建议考虑吸取应对台风“天鸽”及其次生灾害、应对“非典”“禽流感”“新冠肺炎”等疫病的应对经验，探索和建立灾害、重大疫情的日常监控与预警机制、风险评估机制；珠港澳突发公共卫生事件和重大传染病应急通报机制、防控决策协同机制；分级、分层、分流的传染病等重大疫情救治机制；受影响人士关怀机制等。对区域内常发的自然灾害、传染病，在预警、防控层面上形成联动。
二是环境污染治理协同立法。2019年年底，深圳市人大常委会公布施行《关于打好污染防治攻坚战全面加强生态文明建设的决定》，结合粤港澳大湾区建设，加强与香港、东莞、惠州等地在跨界河湾水污染治理等方面合作，强化区域生态环境联防共治。珠海与澳门隔海相望，关于海洋环境污染、海洋资源利用、海域管理等方面，都迫切需要加强与澳门的合作。
(三)及时梳理本地立法
粤港澳本地立法中，可能有一些不利于粤港澳协调发展的旧规定，需要及时进行梳理。对于已有的立法成果进行梳理，并建立数据库，不仅有利于坚持“立改废”并举的工作方针，而且也有利于规范适用、便于公众查询、充分保障知情权。本地立法的成果包括法规与地方政府规章两个类别，需特别注意厘清规章与法规之间的关系。若规章符合《立法法》第82条第5款规定的情形，即“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要”而制定的地方政府规章，两年有效期过后，需要及时清理，并在有需要时及时报请制定地方性法规。
对于港澳立法，要激活基本法关于原有法律的处理规定。根据基本法，全国人大常委会对于立法机关新制定的法律以及原有法律分别设置了两套不同的审查机制。对于两个特别行政区立法机关制定的法律，采取备案审查制，如果法律不符合基本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系的条款，全国人大常委会可将有关法律发回；对于原有法律，如以后发现有的法律与基本法抵触，全国人大常委会可依照基本法规定的程序修改或停止生效。但迄今为止，除了特别行政区成立时，特别行政区筹备委员会对相关法例进行梳理、审查，并由全国人大常委会对原有法律的处理结果做出决定之外，中央再没有启动过关于特别行政区原有法律的审查机制。建议建立对特区原有法律的审查机制，以此为契机梳理港澳本地立法。
（公众号学生编辑：郭 瑾）
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