潘智源：数字经济背景下反洗钱立法的行刑衔接 ||《地方立法研究》
数字经济背景下反洗钱立法的行刑衔接
潘智源
（中山大学法学院博士研究生）
本文来源于《地方立法研究》2023年第4期。因篇幅较长，本文注释已略，建议阅读全文。
摘要
数字经济时代的来临给我国反洗钱监管提出了新的挑战。然而，我国反洗钱行政立法与刑法立法存在脱节现象，两者对“洗钱”概念界定不一，且未能形成行政处罚与刑罚的二元续接惩戒机制，有必要从行刑衔接的角度完善我国反洗钱立法，以应对数字经济时代所产生的新型洗钱违法犯罪活动。行政犯遵循行政法定性、刑事法定量的罪名生成机理，在具体的规制场域内，行政法与刑法的规范保护目的应相互合致，由此反映的行政犯立法一方面要求行政法与刑法对法概念界定的相互统一，另一方面要求行政违法与刑事罪名的相互照应。具体到反洗钱领域，即反洗钱法与刑法对“洗钱”概念的界定应相互统一；反洗钱法应明晰洗钱的行政违法性，为洗钱罪的行政违法性认定提供前置法根基；刑法应补足对反洗钱法所规定的反洗钱失职犯罪的刑事制裁，以实现刑法对前置法的补充、保障功能。
关键词
数字经济 行刑衔接 行政犯罪 反洗钱 洗钱罪
目次
一、反洗钱立法的问题：行政的归行政，刑法的归刑法
二、反洗钱立法行刑衔接困境的成因分析
三、以行政犯的生成机理为导向的行刑衔接机制构建
四、我国反洗钱立法行刑衔接的规范完善
结语
数字经济是指以数字技术为基础，通过数字化的方式进行生产、分配、交换和消费的经济形态，包括互联网、电子商务、电子支付、数字化媒体、云计算、大数据分析、物联网、人工智能等领域的活动。数字经济在革新市场的同时，亦对反洗钱监管带来了许多新的挑战。数字经济提供了更多匿名和隐蔽性较高的交易方式，催生了新的洗钱方式，虚拟支付系统的广泛应用使得洗钱活动更加难以被追踪和监测。例如，在网络支付模式下，行为人往往通过自买自卖的行为实现非法资产的清洗，即买卖双方达成一致，借助电子商务网站、快递公司、第三方支付平台在匿名化、不接触的方式下实现虚假货款转移与洗钱行为。行为人通过大批量、无实物、小数额的买入与卖出操作以规避第三方支付平台以及反洗钱义务机构的监管，掩饰、隐瞒非法资产及其收益。这些新兴的洗钱方式对我国反洗钱监管提出了新的挑战，需要行政法与刑法共同予以规制。然而，在反洗钱问题上，我国行政执法与刑事司法存在着相互脱节的现象。对此，2017年8月29日，国务院办公厅发布了《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》(国办函〔2017〕84号)，要求建立健全以“风险为本”的反洗钱监管制度，并研究扩大洗钱罪“上游犯罪”范畴。2019年，国际金融行动特别工作组（Financial Action Task Force，FATF）发布《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》，认为我国的反洗钱行政监管措施尚不完善，并且在洗钱犯罪化方面仍存在很大的改进空间。为应对当前洗钱犯罪快速发展的态势，2020年《刑法修正案（十一）》扩大了洗钱罪的适用范围。2021年，中国人民银行也发布了《中华人民共和国反洗钱法（修订草案公开征求意见稿）》［以下简称《反洗钱法（修订草案）》］，拟改革反洗钱行政监管制度。然而，从内容上看，《刑法修正案（十一）》与《反洗钱法（修订草案）》的相关改动只是分别从司法适用和行政监管的角度来思考如何完善反洗钱制度，并没有从整体上考虑洗钱犯罪行为和洗钱违法行为以及司法机关和执法部门之间如何衔接，仍未解决行政执法与刑事司法的脱节现象。数字经济背景下新型洗钱手段层出不穷，急需行政法与刑法形成规制合力。据此，本文立足于行政犯罪名的生成机理，结合《反洗钱法》与《刑法》中“洗钱罪”“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”的相关规定，对我国当前反洗钱立法中存在的行刑衔接问题展开研究，以求形成反洗钱立法中行政处罚与刑罚的二元续接，构建精准应对洗钱违法、犯罪的反洗钱法律体系。
一、反洗钱立法的问题：行政的归行政，刑法的归刑法
我国反洗钱法律体系由行政法和刑法共同组成。在行政立法方面，形成了以《反洗钱法》为核心的行政监管法律体系。在刑法立法方面，形成了191条洗钱罪、312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪“三罪鼎立”的反洗钱罪名体系。从理论上来讲，行政法和刑法的关系并不是单纯的并列关系，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规范。从行刑衔接的角度看，反洗钱法与刑法依然是“各自为政，各司其职”，从“洗钱”的概念，到洗钱行为的行政法律责任设定的缺失，再到刑法对反洗钱失职犯罪的罪名设置缺失，两套系统之间并没有建立有效衔接。
（一）“洗钱”的概念界定不一致
《反洗钱法》第2条规定：“本法所称的反洗钱，是指为了预防通过各种方式、掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，依照本法规定采取相关措施的行为。”根据《反洗钱法》的规定， “洗钱”是指通过各种方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的活动。而对于概念的外延，《反洗钱法》在着重强调《刑法》第191条洗钱罪所规定的七种特定上游犯罪类型的基础上，运用了“等犯罪”的表述。“等”字并不是单纯的语气助词，而是“及其他犯罪”的意思，因此，在反洗钱法的语境下，“洗钱”概念的外延囊括了刑法分则中的所有犯罪类型。而新近发布的《反洗钱法（修订草案）》对“洗钱”的概念界定则更明确。根据《反洗钱法（修订草案）》第2条的规定，“洗钱”是指通过各种方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的活动。可见，《反洗钱法（修订草案）》在对“洗钱”概念外延的界定上，不对洗钱罪规定的特定犯罪类型着重强调，也不对“上游犯罪”范畴作任何限定。总而言之，无论是《反洗钱法》，还是《反洗钱法（修订草案）》，均将一切掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的活动界定为“洗钱”。
相比之下，刑法中对“洗钱”的概念界定有较大差别。一方面，刑法系统本身并未形成统一的“洗钱”概念；另一方面，刑法各种反洗钱罪名中“洗钱”的概念内涵或外延与反洗钱法的规定不一致。在现行刑法所规定的“洗钱罪”“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”和“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”三个反洗钱罪名中，只有《刑法》第191条所规定的“洗钱罪”中出现了“洗钱”的概念，并且仅指掩饰、隐瞒七种特定上游犯罪类型的犯罪所得及收益来源和性质的活动，其概念外延明显小于反洗钱法的规定。在刑法理论中，罪名除了要反映犯罪的本质，同时还要全面反映犯罪行为的外延，不能只反映部分犯罪行为。由于洗钱罪对“洗钱”概念外延界定的局限性，该规定已经不具备罪名的概括性与代表性，在反洗钱的刑事司法实践中也逐渐被边缘化。根据中国人民银行发布的《2021年中国反洗钱报告》显示，2021年，全国人民法院依法一审审结洗钱案件15368起。其中，以洗钱罪审结案件499起，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪审结案件14848起，以窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪审结案件21起。在15000多起洗钱犯罪案件中，以洗钱罪定罪的仅占总数的3.24%。不仅如此，洗钱罪作为《刑法》唯一一个定义“洗钱”概念的罪名，由于其对“洗钱”外延的界定较为狭小，为节省反洗钱成本，我国银行或其他金融机构在对客户开展风险审查时倾向于仅对洗钱罪规定的七种上游犯罪类型开展调查，而非按照《反洗钱法》的要求将所有与“洗钱”相关的犯罪类型纳入审查范围，从而造成监管漏洞。如在2016年中国工商银行马德里分行（以下简称“马德里分行”）涉嫌洗钱事件中，马德里分行因没有按照上游犯罪“泛化层次”的标准对当地华商向国内汇划资金的业务进行必要的反洗钱审查，而被当局怀疑其作为西班牙犯罪集团洗钱的渠道展开调查，并逮捕了6名高管。此次事件中，马德里分行除了面临高额的罚款外，其在西班牙的营业许可也要重新审批，业务的开展因此遭受严重打击。有学者指出，因为洗钱罪对“洗钱”概念界定的局限性，我国银行、金融机构的境外分支机构在履行反洗钱法律义务的深度和广度与国际社会有较大差距，在实践中已成为各国监管部门的重点关注对象，出现马德里分行的事件是不可避免的。
由于洗钱罪自身规定的局限性，在当前的司法实践中，《刑法》第312条所规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”成为惩治洗钱犯罪的一般罪名。然而，该条在罪名、罪状设定中均未提及“洗钱”，犯罪客观方面的描述也不符合洗钱的本质特征，与《反洗钱法》对“洗钱”概念内涵的界定——“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的活动”大不相符。一个完整的洗钱过程包括放置（placement）、分层（layering）、整合（integration）三个阶段。在放置阶段，行为人通过将违法所得投入金融系统或生产投资，成为银行存款或企业生产的一部分；在分层阶段，利用一系列错综复杂的资金流转或虚假交易模糊其非法性质；在整合阶段，将洗白的“合法资产”转移至与行为人无直接关联的账户，成为应纳税的合法收入。从洗钱的过程可以看出，洗钱的本质特征是隐藏非法资产的来源和性质，而非隐藏资产本身。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“窝藏”是指隐藏赃款、赃物使公安司法机关难以发现，“转移”是指改变赃款、赃物的存放地，这只是改变了犯罪所得及其产生收益的处所和占有关系，仍然是传统赃物犯罪的表现，与洗钱改变非法资产的来源和性质的特征有根本差异。同样的情况也出现在《刑法》第349条的“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”中。
（二）作为认定洗钱罪前置条件的行政违法性认定依据缺失
洗钱罪是典型的行政犯罪，行政犯具有行政不法与刑事不法之双重违法性。行政犯的双重违法性，“意味着惩处行政犯罪要在法律上遵循一定的位阶顺序。首先要给行政处罚留下空间，对于超出行政处罚范围且具有刑事不法属性的行为，才纳入刑法评价”。换言之，如果无法认定洗钱行为的行政违法性，那么，其刑事违法性便无从谈起。而就行政犯的行政违法性的判定问题来讲，则必须有明确的前置法依据，其中，法律、法规所设定的行政责任是认定行政犯的行政违法性的必备要件。然而，现行反洗钱法仅规定了反洗钱失职行为的行政处罚，并没有对洗钱违法行为设置相应的行政处罚。因此，洗钱罪的行政违法性判定的前置法依据处于缺失状态。
从实践角度上看，洗钱违法的行政处罚缺失也导致了反洗钱监管的疏漏。其中，最为典型的莫过于拆分交易（structuring）方式进行的洗钱。所谓拆分交易，是指将大笔现金拆分为小笔现金以及分多次进行存款或取款，使非法活动的金额低于入罪门槛或金融机构大额交易与可疑交易报告的阈值，但总额与原先数额一致。因拆分交易具有分散性的特征，在实践中即便被察觉，也难以证明数笔交易之间的关联性。在数字经济背景下，以拆分交易形式的洗钱通过数字技术的加持而更具隐蔽性，利用拆分交易方式进行线上洗钱的违法、犯罪活动也将不断增加。众所周知，我国刑事入罪有“量”的要求，对不具备入罪量的违法行为，只能靠行政处罚予以惩戒，因此，对拆分交易洗钱的惩治任务便落在反洗钱法上。但是，现行反洗钱法并没有对洗钱违法设置相应的罚则，换言之，在当前的反洗钱实践中，即便发现了行为人有拆分交易的洗钱行为，但若未能发现其他关联交易以证明行为人洗钱总数额达到刑事入罪的“量”时，就没有任何法律措施对该行为予以惩治。
值得注意的是，最高人民法院2021年发布的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。此处所谓的“行政处罚”是指《治安管理处罚法》第60条第3项之规定，即明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款。对此，有学者认为，《治安管理处罚法》第60条的规定便是我国对洗钱违法设置的行政责任，只是在定性上不作为洗钱行为。然而，该观点大有商榷之余地。首先，若《治安管理处罚法》第60条是对洗钱违法的行政责任，但在行为定性上却“不作为洗钱行为”，其本身的逻辑就难以自洽。其次，该司法解释只是将受过该行政处罚的，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为作为成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的前提条件，并不意味着其能成为洗钱罪行政违法性判定的依据。最后，如同掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪客观方面一般，“窝藏”“转移”等行为只是改变了赃物的处所和占有关系，并非改变了赃物的来源和性质，“窝藏”“转移”赃物的行为不符合洗钱行为的本质特征。因此，《治安管理处罚法》第60条的规定并非对洗钱违法的行政处罚，我国目前对洗钱违法行为的行政责任依旧缺失，洗钱罪的行政违法性的认定依据依旧不明。
（三）刑法缺乏对反洗钱失职犯罪的罪名设置
现行反洗钱法通过对金融机构设定反洗钱义务的方式对洗钱犯罪进行预防和控制，其责任主体是负有反洗钱义务的单位和个人。若义务主体违反相关规定，反洗钱法有对应的行政罚款、处分、停业整顿、吊销经营许可证以及取消任职资格等行政处罚予以处理。而对于严重的反洗钱失职行为，《反洗钱法》缺乏相关具体设置，仅在第33条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
当前刑法中可能与反洗钱失职犯罪相关的罪名，有“玩忽职守罪”“滥用管理公司、证券职权罪”“放纵走私罪”“帮助犯罪分子逃避处罚罪”“违规披露、不披露重要信息罪”等五个罪名。但上述罪名并不能形成一个有效应对反洗钱失职行为的刑事法网。一方面，上述罪名与反洗钱失职的关联性不大，难以发挥对犯罪的预防及惩罚作用。例如，放纵走私罪的犯罪主体为海关工作人员，其仅能针对严重违反《反洗钱法》第12条的行为进行制裁，适用范围极度狭小。又如，在违规披露、不披露重要信息罪中，对披露信息的尽职行为的规制虽与反洗钱情报信息上报有一定的相似之处，但该罪名中的犯罪对象是与公司企业相关的财务信息，而不是洗钱等相关信息。另一方面，这些罪名大多属于渎职犯罪，渎职犯罪的犯罪主体一般为国家机关工作人员，而我国反洗钱的义务主体大部分是供职于各类金融机构的非国家机关工作人员，因而并不符合上述各罪名的犯罪主体要件，若对严重的反洗钱失职犯罪追究刑事责任，除违规披露、不披露重要信息罪外，其他罪名均不符合适用条件。
综上所述，《反洗钱法》第33条规定的对反洗钱失职的犯罪行为追究刑事责任，实际上仅有宣示作用，在具体操作中并没有合适的罪名对该种罪行进行刑事处罚。
二、反洗钱立法行刑衔接困境的成因分析
现代社会一个重要特征就是功能分工，与此相应的，政治、行政和司法领域的职能越来越呈现出专业化的趋势。行政法和刑法虽同属法律系统，但确是两套完全不同的系统，它们有各自相对独立的价值取向、功能定位和制度设计。因此，从根本上说，行政法和刑法之间衔接不畅源于行政法系统和刑法系统的分工，这是我国反洗钱立法，甚至是所有违法行为和犯罪行为面临行刑衔接困境的根本原因。具体到反洗钱立法方面，导致反洗钱立法的行刑衔接困境的直接原因在于我国“依附性散在型”的行政犯立法模式，而刑法中反洗钱罪名的体系性缺失、反洗钱法对洗钱违法行为规制的缺失则是造成我国反洗钱立法行刑衔接困境的重要原因。
（一）“依附性散在型”的行政犯立法模式
我国行政犯立法采取的是“依附性散在型”的立法模式。所谓“依附性”，是指行政犯立法中行政法与刑法之间的相互依赖。单行行政法中规定的刑事责任需要依附刑法中具体的行政犯罪名及其刑罚规定才能发挥作用，刑法的行政犯罪名的犯罪构成内容又取决于对应的前置行政法规范的规定。所谓“散在型”，是指构成行政犯规范内容的法律规范并不统一在同一部法律中，而是散见于相关的行政法规范以及刑法规范。换言之，单行行政法所指涉的行政犯罪名及其犯罪构成所涵摄的前置行政法规范并不一定是点点对应关系，而是具有可选择范围的面面辐射关系。具体表现为：在行政立法上，大部分单行行政法的“法律责任”章节中规定某一行政违法的法律责任，随后再补充一条援引性的规定——“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，由此将严重的行政违法行为升格为刑事犯罪，但具体构成何种罪名并不清晰说明，交由执法者和司法者自行判断。在刑法立法上，行政犯的犯罪构成基本采取空白罪状的形式，一般表述为“违反××法律法规”或“违反国家规定”，由此援引前置行政法规范的内容补足犯罪构成，但并不明确具体的行政法规范，在实践中同样交由执法者和司法者自行判断选择。而有的行政犯罪名甚至不明示犯罪的成立以违反某种行政法律法规为前提，而实际上，构成此类犯罪的，违反行政法的规定同样是前提条件。
“依附性散在型”的行政犯立法模式，导致行政犯立法中行政法规范与刑法规范存在着相互割裂的风险。同时，该立法模式容许行政犯规范中的行政法规范与刑法规范相互援引，也为法律适用创造了相对模糊的裁量空间。但是，由于行政法与刑法各有其不同的立法理念与立法重点，而行政法规范在自己领域内的立法过程中也各有不同的侧重点，加之行政法规范的立、改、废并非与刑法规范的修订同时进行。换言之，如果立法者在立法过程中不注意行政法规范与刑法规范间的协调，便会出现单行行政法中的刑法规范无法在刑法典中找到对应的罪名，行政犯中犯罪构成所援引的行政法规范可能不存在，行政法与刑法相互间对某一行为的内容、方式、对象、主体的描述可能不一致、不配套等情形。从这个层面上看，结合我国反洗钱立法中存在的行刑衔接问题，可以认为，“依附性散在型”的行政犯立法模式的固有缺陷直接导致了反洗钱法与刑法间的割裂。
（二）被动式推进形成的反洗钱刑法立法造成反洗钱罪名的体系性缺失
为了克服“依附性散在型”的行政犯立法模式带来的行政法规范与刑法规范相互割裂的风险，我国在行政犯立法中一般遵循“先行政后刑事”的立法进路。即先由行政法规范对违法行为进行界定并规定其行政责任，然后再根据行政违法行为的社会危害程度在刑法中设置与其相照应的罪名。“先行政后刑事”的立法进路保障了行政犯立法中行政法规范与刑法规范间的协调，一定程度上避免了二者的分离。然而，我国反洗钱法律规范的创设却呈现出“先刑事后行政”的立法历程。在1997年《刑法》颁布之时，即有第191条洗钱罪与第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪对洗钱犯罪进行规制，而当时我国尚无行政法规范对洗钱行为进行规制。21世纪初，我国的金融活动并不频繁，金融犯罪少有发生，行政犯的立法问题也较少人关注，因此人们并未过多关注到反洗钱立法中“先刑事后行政”之问题。2006年，为了加入FATF组织，满足其洗钱罪应“包括最广泛的上游犯罪”的立法要求，我国分两步对反洗钱法律体系进行了重构。第一步，国家制定并颁布了《刑法修正案（六）》。《刑法修正案（六）》对反洗钱罪名进行了体系性改动：进一步对洗钱罪“上游犯罪”进行扩容，增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪等犯罪类型；将《刑法》第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪修改为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，由此将洗钱罪规定之外的其他上游犯罪所衍生的洗钱犯罪纳入刑法的惩治范围。第二步，国家制定并颁布了《反洗钱法》，直接将与“洗钱”有关的犯罪类型纳入“洗钱”概念范畴之内。
由上可见，我国反洗钱罪名体系的变更主要受到国际公约的影响，相关罪名的修改着眼于满足国际反洗钱义务，并非基于我国反洗钱的现实状况进行罪名体系的设计，整体上呈现出“被带动”的立法现实。被动式推进而形成的反洗钱罪名颠倒了行政犯立法“先行政后刑事”的立法进路，《刑法》中反洗钱罪名的设置在缺乏行政法规范作为参照的前提下，主要基于反洗钱国际公约的规定而开展，导致《刑法》中反洗钱罪名存在体系性缺失，后续亦难以和《反洗钱法》相衔接。《刑法修正案（六）》对反洗钱罪名体系的改动虽在表面上符合了FATF的要求，但使刑法内部反洗钱罪名之间对“洗钱”的界定陷入混乱，后续也无法和《反洗钱法》的概念协调对接。同时，《刑法》上也无设置相关罪名回应《反洗钱法》所指涉的反洗钱失职犯罪，使《反洗钱法》第33条规定的刑事责任条款沦为宣示性规则。
（三）“规则为本”的反洗钱行政立法忽视对洗钱违法的治理
在反洗钱理论建设的早期阶段，我国监管部门习惯性地将洗钱和金融机构联系在一起，认为洗钱活动损害的是银行和金融机构的稳定，导致公众对银行和金融机构的信任缺失。据此，监管部门一直认为，反洗钱与金融机构的安全性、流动性有着直接关联，并与金融机构实现利润最大化的经营目标有着直接的联系。基于以上认识，在《反洗钱法》的立法过程中，立法者秉承着“规则为本”的指导理念，强调通过建立、健全、完善相关反洗钱制度的方式，督促金融机构履行反洗钱义务，并利用金融监管行为效率控制全社会资金通道不被犯罪所滥用，进而达到预防和遏制上游犯罪的目标。由此形成的反洗钱法实际上是一部“金融系统稳定法”，其关注重点在于反洗钱监管是否合规，主要针对对象为反洗钱义务机构和个人，而非具体实施洗钱的违法行为人。即使是反洗钱法针对金融机构客户的“任何单位和个人在与金融机构建立业务关系或者要求金融机构为其提供一次性金融服务时，都应当提供真实有效的身份证件或者其他身份证明文件”的规定，其责任的落实仍在于金融机构，即“金融机构不得为身份不明的客户提供服务或者与其进行交易，不得为客户开立匿名账户或者假名账户”。
可见，以“规则为本”为指导理念形成的反洗钱法，自始至终忽视对洗钱违法的治理，也忽视了其作为一部前置行政法规范，在理论上承担着补足刑法中与洗钱相关的行政犯罪名的行政违法性认定依据的立法任务。因此，反洗钱法通篇未对洗钱违法进行界定，亦未规定洗钱违法的行政责任，进而导致了洗钱罪行政违法性认定依据的缺失。
三、以行政犯的生成机理为导向的行刑衔接机制构建
为了应对风险社会背景下行政手段在化解社会矛盾、预防社会风险方面的不足，刑法逐渐强化其社会治理功能以补足对违反行政秩序行为的制裁力度，大量行政违法行为犯罪化使刑法立法进入了行政犯时代。行政犯的犯罪构成由行政法规范来规定或需要援引行政法规范予以补足，在行政犯的立法过程中，行政法规范与刑法规范必然相互交织。然而，行政法与刑法在法律系统中不同的价值取向、功能定位与制度设计决定了两者遵循着不同的立法思路与逻辑，两者在相互融合时会存在不同程度的冲突与矛盾。应当注意的是，行政犯本来就是刑法助力行政实行社会管理的产物，无论两者的立法思路与逻辑如何不同，在行政犯的规范内容中必然存在联结行政法系统与刑法系统的枢纽。因此，行刑衔接机制的构建，首先应对行政犯罪名的生成机理予以厘清并对行政犯规范中行政法与刑法各自的功能进行梳理，其次在内在逻辑上确定行政犯规范中行政法与刑法间的联结枢纽，最后在外化标准上对行政犯的立法模式予以修正与完善。
（一）行政犯罪名的生成机理
“先行政后刑事”的行政法立法进路，在一定程度上克服了“依附性散在型”立法模式的固有缺陷，使行政犯的立法过程中行政法规范和刑法规范不至于相互割裂。但若从违法、犯罪行为的危害本质的角度进行深入剖析，“先行政后刑事”的行政犯立法进路的背后实则遵循着“行政法定性+刑事法定量”的罪名生成机理。
基于对法律所调整的社会关系的保护，法律规则可以划分为调整性规范与保护性规范。在法律条文中设定假定条件和行为模式的为调整性规范。就行政法而言，各行政法律、法规、规章中除责任条款之外的规范均属于调整性规范。例如，《反洗钱法》第16条规定：“金融机构在与客户建立业务关系或者为客户提供规定金额以上的现金汇款、现钞兑换、票据兑付等一次性金融服务时，应当要求客户出示真实有效的身份证件或者其他身份证明文件，进行核对并登记。”该条即立法者通过对金融机构设立权利义务的方式调整金融关系。在法律条文中设定否定性法律后果的为保护性规范。其中，保护性规则又可细分两个层级：第一层级保护性规范即非刑事部门法中的责任条款（包括民事责任与行政责任）。如《反洗钱法》第30—32条规定了反洗钱义务机构和个人违反相关法律时所应承担的行政责任。第二层级保护性规范即刑法中的规定。作为社会公平正义的最后一道防线，“其他法律调整的社会关系和保护的法益，都依赖于刑法的保护”。但是，第二层级保护性规范仅仅是对第一层级保护性规范的补充与保障，有且仅有在第一层级保护性规范未能有效救济调整性规范时才可予以适用。对此，国家对逃税行为的法律规制最能体现保护性规范的运作逻辑。根据《税收征收管理法》第63条第1款的规定，对纳税人偷税的由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款50%以上五倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条便是在《税收征收管理法》设定的行政责任不能保护该法调整性规范所构建的税收法律关系时，立法者以诉诸刑事责任的方式来作最后的保护。与此相对应，《刑法》第201条设定了逃税罪，但其中第4款又规定，若纳税人补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。上述规则体现的思路是，当调整性规范的损害通过行政责任已得以救济时，刑法就无发动的必要，但作为第一层级保护性规范的行政责任无法实现救济时，刑法便提供最后的补充与保障。
由此可见，刑法的发动经历了从调整性规范被侵害到第一层级保护性规范的救济不足再到第二层级保护性规范作补足的过程。没有调整性规范的存在，保护性规范就成了无根之木、无源之水；没有第一层级保护性规范的存在，刑法亦没有发动的前提和基础。因此，相对于调整性规范，刑法是从属法、次生法；相对于第一层级保护性规范，刑法是补充法、保障法。而在我国的立法实践中，调整性规范与第一层级保护性规范往往规定在同一部行政单行法中，第二层级保护性规范则被独立地规定在刑法典中。在这个层面上，就行政法与刑法的关系而言，刑法既是行政法的从属法、次生法，又是行政法的补充法、保障法。
根据“行政法定性+刑事法定量”的行政犯罪名的生成机理，在具体的行政犯规范中，行政法与刑法的功能分工为：行为的危害本质和违法实质取决于前置法的规定，即被侵害的调整性规范决定危害本质，实施救济的第一层级保护性规范决定违法实质。而犯罪量的确定及犯罪构成要件的选择则取决于刑法的规定，即对调整性规范侵害到何种程度时需要第二层级保护性规范予以保护，第二层级保护性规范又通过对何种第一层级保护性规范进行补足来实现救济，由刑法决定。
（二）行政犯立法行刑衔接的内在逻辑
“行政法定性+刑事法定量”的行政犯罪名生成机理是法秩序统一性原则的要求。“法”是实现特定社会目的的一种特殊手段，目的论视角的“统一性”意味着法秩序的整合性和无矛盾性。从法律的制定过程来看，“立法者设定行为模式和注意义务时通常都具有一定的目的”，规范保护目的是立法者在创制法律规范的过程中对权利及义务进行分配的判断基准，是立法者对利益或不利益进行分配的基本立场，而法秩序的统一归根结底在于法域间规范保护目的的合致。对“行政法定性+刑事法定量”的行政犯罪名生成机理进行分析，以假定条件与行为模式为内容的调整性规范是立法者目的在法律规则中的主要反映，以否定性法律后果为内容的保护性规范则是为了确保调整性规范的顺利实施。也就是说，立法者通过设置调整性规范对社会关系进行调整以实现其治理目的，保护性规范则是通过保障调整性规范的运行进而保障立法者目的的实现，第一层级保护性规范是如此，第二层级保护性规范也不例外。因此，在具体的行政犯规范中，刑法规范的规范保护目的从属于行政法规范的规范保护目的。换言之，“行政法定性+刑事法定量”的行政犯罪名生成机理决定了在行政犯规范内容中行政法与刑法的规范保护目的必然具有一致性。
值得注意的是，行政法与刑法在某一行政犯规范中的规范保护目的是否一致，关乎到在具体的违法性判断中刑法判断是否具有独立性的问题。对此，有学者认为，不同部门法有各自不同的规范保护目的。不同的法领域应当结合自身的目的和机能对违法性进行具体的、个别的、相对的判断。就行政犯的违法性判断而言，刑法更应重视自身规范保护目的的实现，再来兼顾行政法的规范保护目的，最终达致全体法秩序的统一。需要说明的是，“行政法定性+刑事法定”量的行政犯罪名生成机理，意味着在行政犯的立法中，刑法规范的规范保护目的应与前置行政法相一致，但这并不否认刑法作为一个独立部门法的自身的目的。一方面，法秩序统一性原则要求由行政法、刑法等不同部门法所构造的整体法秩序间不存在矛盾，在同一法领域内，行政法与刑法不应作出相互矛盾、冲突的解释。在法秩序同一性的基础上额外突出各法领域的目的独立性与自主性，主张各法领域应独立判断违法，行政法上允许的行为就可能在刑法上评价为违法，不为刑法所禁止的行为也可能被评价为行政违法行为。这种主张行政法与刑法“各自为政”的违法性判断立场是对“法的合目的性”理念的机械、片面的解读，不仅可能导致刑法在整体法秩序中陷入孤立，进而妨害刑法与行政法的协调联动，也制约了整体法秩序法治目的的达成。另一方面，刑法规范的规范保护目的从属于行政法规范的规范保护目的，仅仅是相对从属，并不具有绝对性。不同部门法间的关系问题反射到规范保护目的理论中实则呈现出宏观与微观两种层面的理解路径。在宏观层面上，作为独立的部门法，刑法以惩罚犯罪，保护人权为己任，行政法以维护公共秩序，创造公共福利为己任，不同的部门法呈现出不同的规范保护目的。然而，随着社会形势的急剧变化以及市场经济的快速发展，法律生活不断延伸，各大部门法也伴随着不同程度的功能扩张，法与法之间的关系已不似从前般那么泾渭分明，而是呈现出相互交融的态势。从微观层面上看，不同法律中具体条文的规范保护目的趋向合致，这在同为公法的行政法与刑法之间表现得更为明显。例如，在环境保护领域，环境行政法与环境刑法的规范保护目的均是保护人类赖以生存与发展的生态环境；在交通管理领域，《道路交通安全法》与交通肇事罪的规范保护目的均是维护道路交通秩序，预防和减少交通事故。总而言之，“不同法域规范保护目的的关系可以分化为两个方向：在总体上呈现规范保护目的差异性，但是在具体领域则会出现规范保护目的的重合”。
综上所述，根据行政法定性刑事法定量的行政犯罪名生成机理，在具体的行政犯立法中，行政法保护性规范与刑法规范应统摄于行政法调整性规范的规范保护目的，规范保护目的的合致是行政法与刑法在具体的行政犯规范中的联结枢纽，同时也是在立法层面实现行刑衔接的实质所在。
（三）行政犯立法行刑衔接的外化标准
我国刑法采用的是统一立法例，因此，“依附性散在型”的行政犯立法模式是行政刑法立法的必然选择，但是这并不意味着在行政犯立法中行政法规范与刑法规范必然存在分裂。行政犯“行政法定性+刑事法定量”的罪名生成机理决定了在具体的行政犯立法中，行政立法与刑法立法的规范保护目的必然相互合致，由此反映的行政犯立法模式应满足以下两个外在标准。
第一，保持行政法与刑法在具体规制场域内法概念的一致性。法概念是构成法秩序的基本单位，是法秩序的价值取向与规范目的在具体规范中的集合。在行政犯的司法实践过程中，空白罪状、兜底条款的解释都依赖于行政法的补充。因此，在行政犯立法中，保持法概念的前后一致显得尤为重要，“法律用语的协调要求做到法律用语十分准确，不同用语含义应界限分明，同一用语的含义必须统一”，这也是我国立法实践的惯常做法。对此，有学者认为，虽然在特定领域内前置法与刑事法的规范保护目的一致，但若对调整性规范的保护路径不同，法域间法概念的界定也不尽相同。例如，同样是保护一夫一妻制，民法通过确定合法婚姻关系范围的方式，刑法则是通过制裁重婚行为的方式。在民法中“婚姻”的概念仅指法律婚，而在刑法中则包括事实婚。应当说明的是，民事责任与刑事责任之所以对调整性规范的保护路径不同，源自民法与刑法根本性质的不同，前者属于私法，后者属于公法，民事责任的设置以私人利益的恢复和补偿为准则，刑事责任的设置则通过制裁和惩罚实现。但是，行政法与刑法同为公法，两者不存在保护路径不同的情形，既然行政法与刑法对调整性规范的保护路径相同，那么在行政犯立法中，行政法与刑法对法概念的界定就应相互统一。
第二，保持行政违法与刑事罪名的相互照应。根据“行政法定性+刑事法定量”的行政犯罪名生成机理，第二层级保护性规则的启动必须以调整性规则的被破坏以及第一层级保护性规则的救济不足为前提，否则刑罚的制裁便师出无名。因此，实现行政法与刑法在实体法层面上的衔接，一方面，要求行政立法明确划定违法圈，并对其设置清晰的行政责任，为行政犯的行政违法性判断提供明确的前置法根基；另一方面，刑法立法应在行政法划定的违法圈中，结合调整性规范的规范保护目的及刑事政策的需求，抽取符合条件的违法行为类型，并设置相应的罪名加以制裁，使每一个严重的行政违法，均能在刑法分则中有对应的罪名设置。由此构成“调整性规范－第一层级保护性规范－第二层级保护性规范”的完整体系，形成“违法－犯罪”的行政处罚与刑事处罚的二元续接。
具体到反洗钱领域，行刑衔接视域下我国反洗钱立法的调适可遵循如下思路：首先，要保障《反洗钱法》与《刑法》对“洗钱”概念界定的一致，即在内涵上为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的活动，在外延上要涵括分则中所有与“洗钱”相关的犯罪类型。其次，要在《反洗钱法》中对尚不构成犯罪的洗钱违法设置相应的行政处罚，为行政犯双重违法性认定中的行政违法性判断奠定前置法基础。最后，要在《刑法》上增设针对严重反洗钱失职行为的罪名，以实现其对前置法的补充、保障功能。
四、我国反洗钱立法行刑衔接的规范完善
反洗钱与国际政治、经济、金融、外交博弈紧密捆绑在一起，已经上升到国家战略，涉及国家治理的多个方面，成为国家治理体系的重要组成部分。2021年，中国人民银行颁布的《反洗钱法（修订草案）》第1条明确将维护国家安全作为立法目的。刑法立法方面，反洗钱罪名适用范畴的不断扩张，《刑法修正案（十一）》将自洗钱入刑等也深刻地反映了刑法立法在不断适应反洗钱、维护国家安全的立法需求。可以认为，在反洗钱领域，行政立法与刑法立法的规范保护目的已趋向合致，但在规范设置的层面还存在问题。根据“行政法定性+刑事法定量”的行政犯罪名生成机理，我国反洗钱立法可从以下三个方面予以完善。
（一）在《反洗钱法》中界定“洗钱”概念及洗钱违法行政责任
从完善行政犯立法的行政法规范角度出发，应对洗钱违法行为设置相应的行政责任，为洗钱犯罪的刑事规制奠定坚实的前置法基础。从我国的立法惯例上看，以犯罪的预防性治理为主要内容的行政立法均会在开篇对主要治理对象进行界定，并在“法律责任”一章中规定对尚不构成犯罪的违法行为的行政责任。例如，《反恐怖主义法》在第3条就对“恐怖主义”进行了界定，并且在第80—82条规定了对恐怖主义违法行为的行政处罚。《反有组织犯罪法》在第2条即对“有组织犯罪”进行了界定，并且在第69条规定了参加黑恶势力犯罪、诱骗他人参加黑恶势力犯罪以及帮助黑恶势力组织，情节轻微，尚不构成犯罪的行政处罚。这种立法方式可以确保立法的体系性、连贯性且与刑法衔接顺畅，因为对治理对象的界定，就是确定调整性规则的调整对象，对其设定行政处罚，就是设定第一层级保护性规则。这两个步骤共同完成了行政法的定性，此后，刑法在进行违法构成要件的筛选及犯罪量的确定时就有了明确的前置法指向。从反洗钱的现实需求上看，根据国务院办公厅《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》的要求，反洗钱行政监管法律制度要实现由“规则为本”向“风险为本”的转变。“风险为本”的反洗钱理念认为，反洗钱工作除了要求确保反洗钱监管的技术合规性，还要求反洗钱法律体系的实际有效性，即实质上达到预防和遏制洗钱的效果。据此，现行的《反洗钱法》仅仅将目光聚焦到反洗钱义务主体身上是远远不够的，还应包括对洗钱活动本身的规制。
2021年《反洗钱法（修订草案）》第1条明确将洗钱违法活动纳入规制范畴，说明立法者已认识到对洗钱违法设置行政处罚的必要性，但在后续的条文中仍未对其设置相应的罚则。对此，首先本文建议《反洗钱法》后续的修改可不对“反洗钱”进行界定，而是直接界定“洗钱”概念以明确治理对象，即：“本法所称的洗钱，是指通过各种方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的活动。”其次，在“法律责任”这一章节增设对洗钱违法的行政处罚。就行政处罚类型及处罚力度而言，具体可参考《反恐怖主义法》对恐怖主义融资违法行为的处罚规定，对洗钱违法情节轻微，尚不构成犯罪的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一万元以下罚款。最后，《反洗钱法》“法律责任”章节规定的刑事责任条款，应在具体的条文中列明应当援引的刑法条文。例如，对实施洗钱违法，构成犯罪的，可规定为：“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，构成犯罪的，依照刑法洗钱罪的规定追究刑事责任。”由此实现行政违法与刑事罪名的相互照应。
（二）扩大洗钱罪的适用范围并作为刑法中惩治洗钱犯罪的专门罪名
当前刑法各罪名对“洗钱”的界定相互龃龉，对罪状的描述脱离实际，亦与《反洗钱法》的规定相互割裂。尤其在《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”入刑的背景下，继续掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪作为反洗钱罪名，只会让罪名间的关系更不协调。罪名的体系性意味着既要协调好罪名间的关系，也要兼顾整体罪名群的特点。协调性的操作要求结构的一致、用语的统一、内容的呼应。因此，应对现行的反洗钱罪名进行整合，既要实现刑法内部反洗钱罪名自身的逻辑自洽，又要实现与反洗钱法的相互衔接。
首先，将洗钱罪放置在《刑法》第六章妨碍社会管理秩序罪第二节妨害司法罪中。当前洗钱罪在刑法分则的章节分类中被归为破坏金融管理秩序罪的一种，将其保护的法益理解为金融管理秩序，使洗钱罪在司法适用当中未能涵摄通过非金融手段进行洗钱的行为，由此造成了刑法保护的缺位。从结果上看，洗钱是犯罪分子对国家没收违法所得措施的一种反应，任何形式的洗钱最后产生的效果都是使司法机关无法追缴违法所得，从而妨害了刑事侦查和诉讼活动。将洗钱罪归为妨害司法罪的一类，可将非金融手段进行的洗钱犯罪纳入洗钱罪的惩治范畴，不仅符合洗钱犯罪的客观事实，也使后续洗钱罪中“洗钱”概念外延的扩张更具合理性。
其次，对洗钱罪的罪状予以重新规定，使洗钱罪的“上游犯罪”范畴涵盖所有犯罪类型。具体而言，可将洗钱罪罪状规定为：“违反《反洗钱法》的相关规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的。”如此调整，主要基于三点考虑：第一，在具体的行政犯罪名中明确其援引的前置行政法规范，对应《反洗钱法》中援引的刑事罪名，以实现行政违法与刑事罪名的相互照应。第二，扩张当前刑法中“洗钱”概念之外延，使其与反洗钱法的规定保持一致，即在内涵上指掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，在外延上包括所有上游犯罪类型。第三，若对洗钱罪“上游犯罪”范畴不作限定，洗钱罪便可作为惩治洗钱犯罪的专门罪名，评价包括“自洗钱”在内的所有形式的洗钱犯罪。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与窝藏、转移、隐藏毒品、毒赃罪则排除出反洗钱罪名体系，回归到传统赃物犯罪的罪名定位，从而实现刑法自身对“洗钱”概念的定义统一与自洽。
（三）增设反洗钱失职罪以补足对反洗钱失职犯罪的刑事制裁
根据《反洗钱法》第33条的规定，严重的反洗钱失职行为须承担刑事责任，因此，反洗钱失职罪的设置是刑法实现其对前置法的补充、保障功能之必然选择。在反洗钱实践中，负有反洗钱义务的单位或个人不履行反洗钱义务，会大大提高洗钱的风险。在近年流行的在第三方支付场景实施的洗钱犯罪中，很多第三方服务的提供者基于自身经济利益的考虑，并未建立、落实反洗钱内控制度，在与客户建立业务关系时，或是降低客户背景门槛，或是怠于进行身份识别，在发现可疑交易时也不及时报告，最终导致洗钱结果的发生。考虑到反洗钱失职行为的危害性，国际上一般都规定了针对严重反洗钱失职的刑事制裁措施。例如，FATF《40条建议》第35条规定了对未能遵守反洗钱与反恐怖融资要求的自然人和法人实施一系列包括民事、行政以及刑事在内的处罚措施，处罚对象不仅包括金融机构和特定非金融机构，也包括其董事和高级管理人员。又如，英国2002年《犯罪收益法》增设了不申报罪（failure to disclose），将不申报洗钱可疑交易以及泄漏反洗钱信息的作入罪处理。因此，无论是基于反洗钱立法行刑衔接机制的完善，还是反洗钱实践的需要，均有必要增设反洗钱失职罪以补足对严重反洗钱失职违法的刑事制裁。
需要注意的是，反洗钱失职犯罪属过失犯罪，若行为人明知他人实施洗钱而故意不履行反洗钱职责的，可根据洗钱罪进行处罚。具体而言，反洗钱失职罪的设置可在前述洗钱罪修改的基础上，在后增设一款：履行反洗钱义务的机构的工作人员，因严重不负责任，违反《反洗钱法》的相关规定，致使洗钱结果发生，造成重大损失的，构成反洗钱失职罪。
结语
随着数字经济时代的到来，洗钱规模和深度日益加剧，洗钱已经被公认为典型的“非传安全问题”，反洗钱因此具有维护国家安全的重要意义。反洗钱法与刑法有关反洗钱罪名的规定，是规制洗钱违法、犯罪的主要法律规范。根据法秩序统一的原则，作为共同规制洗钱违法、犯罪的法律规范，反洗钱法与刑法反洗钱罪名的法规范的集合应是不包含自相矛盾的统一体。由于我国行政犯立法采取“依附性散在型”的立法模式，导致行政犯立法中的行政法规范与刑法规范之间存在相互脱节的风险，而我国被动推进式的反洗钱立法历程，使反洗钱法与刑法在立法过程中未能遵循行政犯“行政法定性+刑事法定量”的罪名生成机理，进而使我国反洗钱立法存在概念相异、行政违法性判定依据缺失、反洗钱罪名缺位等问题。实现行政法与刑法在行政犯立法中的衔接，应遵循行政犯“行政法定性+刑事法定量”的罪名生成机理，及其映照的行政犯立法范式。由是观之，数字经济背景下，实现反洗钱立法的行刑衔接，关键在于实现反洗钱法与刑法对“洗钱”概念界定的一致，行政违法与刑事罪名能够相互照应。总而言之，唯有在反洗钱立法上保证行政法系统与刑法系统间的协调，才能使反洗钱的行政执法与刑事司法衔接顺畅，形成打击洗钱违法、犯罪的合力。
《地方立法研究》2023年第4期目录与摘要
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