【封面故事三】王亚岚：5G技术的价值及价值分配

　作者：王亚岚  

 爱立信公司德国分公司

摘要：5G标准的发展是否能够成功，很大程度将取决于当各方无法对许可费达成协议诉诸法院时，法院系统能否正确地估算FRAND的价值。

21世纪是人类通信技术发展史的里程碑。第二代至第四代无线标准化技术（2G至4G标准）的发展极大程度地改变了人类的生活方式，举凡车联网、智能制造、远程医疗、远程控制等重大突破也因为5G技术的发展而得以实现或将可能实现。使用5G技术的消费者将能享受高达4G技术的100倍并达到1Gbps或更高的超高传输速率[1]，此外，5G无处不在的连接性将可以支持每平方公里数百万个设备的连接，从而促进了物联网（Internet of Things, IoT）的发展[2]。

中国的5G市场正蓬勃发展，前景广阔。根据中国信息通信技术研究院（以下称“中国信通院”）所进行的一项信息和通信研究预测，到2025年，中国5G用户数量将达到8.16亿（约占所有手机用户的48％），并且全球30％的5G网络为中国用户所使用，这意味着中国将成为全球最大的5G市场[3]。

中国对5G的投资将大幅促进全球数据化，并对全球经济带来显著的影响。从经济发展角度而言，5G技术在举凡卫生、农业、安全、交通运输等所有可能领域的广泛运用，都将带动国家经济的显著增长。中国信通院估计，直至2030年，就直接产出而言，由5G带动的总产出将达到6.3万亿元人民币，所带来的经济增加值将达到2.9万亿元人民币。在间接产出方面，5G带动的总产出将达到10.6万亿元人民币，所带来的经济增加值将达到3.6万亿元人民币[4]。

现今市场普遍认为5G技术的最大应用将是在物联网上，而物联网中的最大市场将会在车联网中[5]。市场预测显示，到2025年，具有连网功能的新车销售比例将达到80％，而到2030年时将达到100％，总市值将超过一万亿元人民币[6]。HIS Markit相信，直到2035年在全球范围内由5G推动的横跨多个行业的潜在销售活动可能达到13.2万亿美元，并且仅由5G价值链所带动的经济产出值将达到3.6万亿美元，提供的工作岗位为2230万个[7]。

然而，这一切都是因为移动网络连接技术的标准化才得以成为可能。所谓（法定）标准，即是由标准发展组织（SDOs）所开发的一组规则或指南，用以使来自不同制造商的设备和服务得以彼此互通。在标准发展的过程中，不同的发明者贡献自己的技术解决方案，以解决发展标准时所遇到的技术性挑战。在标准发展的过程中，标准发展组织成员基于彼此间合意，以透明、公开、公正的程序[8]，选择最佳的技术方案作为标准的一部分。由于这些技术方案通常是大量投资产出的成果，技术方案的所有者经常会寻求通过申请专利来保护这些技术，而这些被纳入标准并于实施该标准时必不可少的专利便被称为标准必要专利。

为了在发明者和标准使用者之间取得平衡，标准发展组织鼓励拥有标准必要专利的成员按照FRAND条款和条件对其标准必要专利进行许可[9]。此项平衡一方面必须使标准必要专利所有人获得公平合理的报酬，另一方面也必须使该项标准的实施者能取得标准化技术。FRAND代表公平、合理和无歧视。FRAND条款和条件通常由许可人和被许可人双方本着诚信原则进行谈判后议定，以便适应每个个案不同的具体情况。然而，当各方无法就FRAND条款达成共识时就可能向法院提起诉讼，在这种情况下，法院便可能以判决形式来决定符合FRAND原则的许可费率。

//一、判定符合FRAND原则许可费率的方法//

近年来，在FRAND原则概念下确定标准必要专利许可费率已成为全球专利诉讼中的一个重要议题。在此类诉讼中，法院通常使用 (a)可比协议法以及（b）自上而下法这两种方法中的一种，或同时使用这两种方法来确定符合FRAND原则的标准必要专利许可费率。然而，在这两种方法中，可比协议法很明显是在全球范围内所被采纳的主流方法。

1.1 自上而下法

使用自上而下法时，首先要确定在某一终端产品（例如智能手机）上实施一项特定标准所需的所有专利。然后，再估算所有这些专利的适当整体价值，并按各个标准专利权人所持有的标准必要专利占整体专利的比例，将其所持有的相应部分的价值分配给各个标准专利权人。以此方法计算时，每个标准必要专利均被赋予完全相同的价值。

使用自上而下法的优势在于，理论上它能够避免所谓的“专利挟持”与“许可费堆叠”这一假设性的问题[10]。根据专利挟持理论，专利实施者为避免因专利权人申请禁令救济而阻碍其产品的商业化，将被迫支付专利权人所要求的远超出FRAND许可费率的专利许可费[11]。此外，如果所有专利权人都不在其FRAND报价中考虑其他专利权人也对该项标准的整体价值作出了贡献，如此一来将导致累计的许可费过高，即“许可费堆叠”的问题[12]。部分学者认为，专利挟持加剧了许可费堆叠的问题[13]。

截至目前，自上而下法已多次被用于辅助可比协议法的使用。例如一项英国法院的判决使用了自上而下法验证引用可比协议法所得出的分析结果，而另一件由美国法院所做出的判决（现已被推翻）则采用自上而下法作为主要的计算方法[14]。

尽管使用自上而下法理论上可能存在避免专利挟持与许可费堆叠问题的潜在优势，但自上而下法在实践中仍存在一些重大挑战。

首先，自上而下法没有正确地考量专利技术的实际商业价值，而只是透过纯粹数字化的比例进行计算，并且错误地假设所有专利都具有同等价值。实务上，无论是从技术角度还是从商业角度来看，专利与专利之间的价值可能存在极重大的差异[15]。使用自上而下法所产生的结果就是某些专利的价值被大大的高估了，而同时另一些专利的价值却远远被低估了，如此一来便导致许可费率计算的不精确。

其次，在确定各标准专利权人所持有的标准必要专利的份额时，法院的计算很大程度上依赖于个别当事人自己向标准发展组织ETSI所提交的标准必要专利和/或专利申请FRAND声明[16]。这些被声明的标准必要专利和/或专利申请仅仅是声明人在进行声明之时认为可能具备标准必要性，没有任何中立第三方对其是否真正具有标准必要性进行审查[17]。此外，在审判过程中，为了快速审查大量专利组合，法院不得不依赖专家证人所提交的报告。但是，由于专家证人在制作相关报告的过程中通常没有投入足够的时间逐一对专利组合中所包含的每一项专利进行适当的标准必要性评估，这些报告事实上并不可靠。学者David E. Cooper在其文章中指出，根据最近的一项研究发现，在“TCL诉爱立信案”中，当事方所提交给法院的专家报告中每项专利只进行了20分钟的审查，其准确性实际上并不比凭空猜测的结果精确多少。因此，Cooper认为，在“TCL诉爱立信以及无线星球案”的判决中，鉴于这一证据（专家报告）的不可靠性，法官们最终不得不根据他们自己的最佳理解来得出最终的总许可费率，而这种经由“估计”得出数值的结果显示，至少在这两个案例之中，使用自上而下法具有高度的主观性和不可靠性[18]。

再者，在侵权诉讼中，为确定某标准必要专利权人所持有的专利组合占标准必要专利组合总体的实际比例，也会出现上述偏差。众所周知......

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