作者：仲春
暨南大学知识产权研究院副教授
硕士研究生导师
2022年2月14日，欧盟发布了标准必要专利（SEP）工作最新动态，并向全球所有利益相关者公开征求意见，截止日期为2022年5月9日。【相关链接：欧盟就标准必要专利向全球利益相关者征集意见（译文）】本次意见征集主要涉及增强SEP透明性、澄清FRAND内涵以及改进SEP执法的效率和效力等三个方面。所有上传意见均在欧盟网站公开。数据显示，共有156个组织/企业/个人提交了意见，其中有效建议96份，建议提交者来自包括德国、美国、英国、日本和中国等21个国家，笔者作为来自中国唯一建议者以英文提交了38页的研究意见，希望能够促进中欧SEP政策制定的正常交流。专利权人阵营（高通/爱立信/诺基亚/InterDigital/Dolby等）、实施者阵营（Apple/微软/大陆等）、以及各类行业协会及相关组织提交了相关意见。
图1：意见反馈来源饼状图
图2：意见反馈所在国家来源柱状图
以下对部分重要参与者的观点进行简述：
在实施人阵营中，苹果公司提供了最为详细的答复。苹果公司提供了四个附件作为对欧盟征求问题的扩展答复，包括问卷调查和附加证据。附件A：关于专利劫持、禁令和“有意愿”的意见。附件A通过提供问题的附加事实扩展了苹果对欧盟意见征求的回答，并认为这一部分是最紧迫的。附件A阐述了SEP禁令对下游创新造成危害；禁令风险带来专利劫持及其损害；SEP许可的不确定性阻碍了如物联网这样新兴市场的中小企业和初创企业发展新产品；专利劫持和反向劫持不是对称问题。附件B：终端设备级许可在交易成本方面的低效率，提供来自Charles River Associates的报告对许可发生的价值链级别如何影响被许可方的交易成本进行建模。模型显示，终端级许可较之组件级别许可，大大提高了智能手机的交易成本。而到了物联网领域，这个交易成本将出现更大的增长。如果授权改在组件级别进行，物联网领域的授权交易成本将会降低99%。附件C：对中小企业进行SEP许可的调查。报告显示了针对116家积极使用标准化技术的欧盟中小企业调查结果。绝大多数受访者表示了对于专利劫持和过高许可费的担忧。附件D：标准化过程中预先选择的重要性。该部分解释了在标准化过程中存在替代技术的情形下，FRAND承诺为何需要禁止SEP持有人收取过高的许可费用。
微软认为应重点解决SEP费率累积的问题。建议欧盟建立一个确定许可费总额的机制。微软还认为，FRAND承诺的存在并不能解决重大的专利挑战。例如，5G中SEP的集中程度令人生畏，超过10万项专利被声称为标准必要专利。同时专利权人要求的专利许可费比判决要高得多。缺乏准确的许可费率信息，市场的新进入者无法可靠地确定自己的成本。
作为汽车组件供应商，大陆公司认为当前欧盟的标准许可机制并不平衡，从而带来一系列重大的问题。这些问题包括专利劫持、标准必要专利持有人拒绝以FRAND条款向组件供应商提供许可、许可不可预测性和透明度的缺乏。大陆公司呼吁建立一个有限的“公平谈判安全港”，以恢复平衡。
诺基亚指出大的实施人花费了大量的资源说服监管机构，认为欧盟委员会已经意识到存在“证据差距”和“需要针对性的额外数据和/或研究”。任何潜在的立法或非立法建议需要有可靠的经验证据和正当理由。实施人缺乏获得许可的激励。诺基亚同时建议SEP必要性评估的“decision-only” model；该评估系统由专利权人自行选择公开的SEP，提交权利要求表进行评估，此种方式最适合来自外部的重要性审查。评估员基于可靠的标准进行评估，并发布一个该专利是否为标准的简单结论。整个过程没有第三方干预，无上诉机会，这将限制成本并使得模式更可行。
爱立信阐述了专利反劫持的风险，认为当前对实施人协商达成SEP许可协议缺乏激励。与实施人的意见不同，爱立信认为SEP公开的许可信息已经非常丰富。这其中包括欧洲、美国和亚洲法院公开了许多涉及FRAND条款的案例、公共当局的指导、SEP的学术辩论、咨询公司各种关于SEP的报告以及标准机构网站的资料等。爱立信还认为强制使用仲裁方式解决SEP争议有风险，如果一方不愿意，调解或仲裁程序将进一步延迟达成许可协议；仲裁解决纠纷非常复杂，且存在着一种风险，即经历了强制仲裁这一昂贵的过程之后结果却不可执行。
高通公司结合自身正实施的标准必要专利许可计划，对SEP框架搭建提出了四方面建议：（1）明确FRAND原则，抵制SEP贬值行为，规范地方法院在SEP诉讼中的禁令颁发条件从而保护当事人利益，降低高通与其他SEP持有人经营成本。（2）推动物联网领域的SEP许可制度，推动建立物联网领域下合理的SEP许可制度，促进初创公司、中小企业与新行业、新市场参与者通过SEP许可广泛参与到物联网领域中。（3）提高SEP透明度，高通公司首先认同欧委会所提出的提高透明度建议：A.各方披露和更新SEP信息，以改善可公开获得的信息；B.建立第三方独立评估机构,而后就大型专利组合的识别成本以及确定专利必要性过程中的不确定性两方面提出了自身的担忧，并且认为必要性调查的可行性须进一步考察。（4）弥补SEP持有人与实施者之间的现实鸿沟，高通公司从公众咨询的SEP持有人与实施者数量、蜂窝网络技术专利中的部分专利人权利义务不均现象建议欧委会应在SEP新框架制定中注意平衡双方利益，以提升专利开发积极性。
（2）标准必要专利诉讼能够自我调节。SEP 所有者和高价值商品的大型制造商之间的状况不会对初创企业和中小企业使用标准化技术构成威胁；（3）获取标准技术不是问题。标准化技术将继续被成功地广泛推广使用，没有理由认为这会改变；（4）尽管透明度本身在某些方面是可取的，但是如果不解决SEP持有人和实施者之间的不对称承诺问题，那么肯定不能完全解决欧盟委员会所预见的问题；（5）实质性检查制度不是必要的补充，反而会破坏当前的自我调节制度。在不解决因实施者承诺不对称而引起的实际问题的情况下强行实施这一制度，将对市场造成进一步的破坏，并使专利反劫持的情况增加；（6）没必要对FRAND原则进行立法。法院已经制定了一些非常有用的FRAND指南来引导各方采取更加有效的许可行为。法院已经开始解决专利反劫持问题；（7）执法很困难，但有时也是必要的。专利反劫持是专利不能自我执行和实施者可以在没有任何阻碍的情况下获得标准化技术的结果。诉讼通常是专利持有人的最后手段，这是由于侵权者认为专利反劫持的风险和成本很小，进而长期实施恶意的专利反劫持行为。如果没有实施者的专利反劫持行为，那么SEP行业将很少或没有诉讼纠纷。InterDigital认为仲裁是解决全球 FRAND 争议的更佳选择。
（1）低效许可问题。考虑到日益严重且有据可查的专利反劫持问题及其对作为欧洲创新基石的开放式标准化体系良好运作的影响，采取一种平衡的方法是必要的。（2）缺乏透明度问题。“一揽子”声明构成了一种工具，使行业能够在知情的情况下做出技术选择，因为它们确保能够获取对标准化作出贡献的所有技术，从而减少专利隐患。（3）仲裁。仲裁应保持自愿，强制仲裁将引发诉诸法院和司法的基本宪法问题。（4）法律依据。在这方面，重要的是要牢记整体法律框架：《欧盟基本权利宪章》第16条（开展业务的自由）、第17条（财产权和知识产权保护）和第47条（获得有效救济和公平审判的权利），《欧盟条约》第5条以及其中关于任何立法改革的比例原则。还应注意任何措施与欧盟及其成员国加入的国际协议的兼容性，例如WTO的TRIPS协议（例如第30条）。
01欧洲标准化委员（CEN）以及欧洲电工标准化委员会（CENELEC）（1）公司和个人可以就其对标准的技术贡献申请专利。只有当专利持有人承诺免费或以FRAND条件向标准实施者提供许可时，CEN和CENELEC才会将其技术纳入标准并发布，在需要时同时向寻求许可的标准实施者提供必要信息；（2）任何希望将其专利纳入标准的个人或公司都必须承诺许可该技术。具有潜在相关专利的技术主体将参与标准草案的修订。只有在通过修订标准使相关专利非必要且专利持有人已承诺发放许可的情况下，CEN和CENELEC才会继续纳入其专利；（3） SEP贡献者的声明一旦做出，就很少更新。CEN 和 CENELEC 至少每五年检查一次其标准的有效性，这比专利的生命周期要快；（4）哪个SEP对标准的哪一部分是必不可少的可能并不清楚。对专利和标准之间的相互关系进行事后评估十分困难，无论是对部分还是整体标准进行评估；（5）SEP贡献者对SDO的声明只表达了声明者对某项专利对标准可能具有或可能变得具有必要性的看法。参与者提供的信息仅是对一个明确问题的回答，即据他们所知是否存在可能相关的专利；（6）缺少独立第三方的质量控制。只有在充分了解市场动态或相关专利有效或生效的司法管辖区的情况下，才能事后评估专利对实施标准的重要性。无论第三方必要性检查是否相关或可行，CEN和CENELEC都可能不会参与评估专利的必要性、范围、有效性和优势；（7）对谈判过程中的FRAND条款和条件存在不同的解释。实践证明很难就这些问题达成共识。CEN和CENELEC没有任何权力干涉其标准实施者的行为，其政策仅适用于自己。尽管如此，CEN和CENELEC仍致力于避免以任何形式或方式干预FRAND 许可谈判或专利争议解决，且无意在知识产权政策中包含采取仲裁的义务，此事由SEP持有者和SEP实施者自行决定。
02Fair Standards Alliance公平标准联盟（FSA）认为近年来欧盟在标准化政策方面的行为过于偏向不代表欧洲商业观点的少数SEP持有人，并从以下几个角度提出了纠正以及平衡的相关建议：首先，在欧洲的战略意义方面，委员会在考虑SEP新框架的各种选择时，应当仔细考虑哪些政策最能服务于欧盟的战略政策目标，并是真正可以促进创新的生态系统；其次，在创新与发展方面，不适当的禁令极大地促成了劫持行为，进而减缓创新步伐、阻碍“关键技术的发展”、不利于“初创企业和中小企业规模的扩大”。FSA观察到，欧盟法院很容易就会批准SEP禁令。欧盟过去在这个问题上一直引领世界，许多人质疑竞争法在标准化领域是否有一席之地时，委员会在2014年的摩托罗拉和三星案中发现，基于SEPs的针对自愿被许可人的禁令可能是滥用支配地位行为。FSA非常担心华为诉中兴本是滥用支配地位的案件，现在却被误用为获取禁令。因此FSA敦促委员会就此问题进行解决。另外，在高效许可方面，FSA成员具有百年历史和年轻的创新知识产权密集型行业的经验证实，当任何善意的被许可人按照竞争法的要求提供标准必要专利许可时，企业能够切实找到价值链中最合适的水平，这对特定行业来说最为有效。最后，在FRAND估值方面，先前存在的许可不一定反映FRAND条款和条件，因为它们只是在过去被接受。虽然它们可以作为一种指示，但FRAND估值不应仅通过查看可比较的许可来进行，而不对这些许可签订的背景进行评估。值得注意的是，如果法院确实定义了FRAND条款和条件，在某些情况下，这也将作为其他谈判的参考点，并未谈判各方和整个行业提供指导并且提高透明度。
OSI作为开源软件开发人员和用户利益的代表组织，认为欧盟委员会关于标准化的行动与其在开源软件上的立场不一致。特别是委员会在SEP许可需求方面，没有考虑到专利许可在开源软件的无专利环境中可能产生的负面影响。（1） 鼓励标准制定组织在制定标准时询问贡献者FRAND的协商或RF条款是否适合生成的标准，并以此为基础制定标准，默认为RF条款；（2） 对于自称为开源的软件，除非其拥有经批准和认可的开源许可，否则委员会绝不使用或为其做出贡献；（3） 将OSI的《软件开放标准要求》[OSI，2005]作为“与SEP相关的术语是否实际上与开源实现兼容”的指南；（4） 委员会继续调整其在标准和开源方面的政策，特别是关于SEPs的处置。
欧洲汽车供应商联合会（CLEPA）担心欧盟2017年制定的标准必要专利基本办法没有被标准必要专利持有人甚至一些欧洲法庭遵循。联合会认为德国一些法院以令人费解的方式解释欧盟法院在华为诉讼中星案中确认的相关原则。联合会成员还担心，一些非欧洲公司在进入欧洲汽车市场时，既有自己的电信企业，又有自己的大企业的标准，必要专利投资组合以及来自本国政府的行政支持。这可能会使得成员在交付包含电信标准的汽车产品竞争中处于劣势。联合会认为，在授予SEP禁令时应适用比例原则。一些专利池将某些市场参与者排除在标准必要专利许可要约之外，或寻求违反FRAND原则的过高许可费是不可接受的，这违反了FRAND原则以及竞争法。
（1）SEP透明度问题。关于这一问题协会提出了三方面具体措施，在针对SEP必要性上应提倡大型国际或区域标准组织建立透明、健全的SEP声明机制，并引入独立第三方专业机构进行评估把关；而关于SEP许可协议上，应由标准化组织在进行标准开发过程中牵头构建起相应的信息披露机制，并可以考虑将SEP许可协议披露的义务作为权利人参与标准化组织的必要义务之一；针对专利池及其管理方、SEP权利人，提倡有关权利人应明确公开许可费率、SEP数量等相关信息，促成市场的透明、公开化。（2）通过制定指导原则或流程，明确FRAND各方面，其中包括明确FRAND原则的概念、明确FRAND条款和条件的协商谈判规则、主张产业链中的任一层级的实施方都拥有获得SEP许可的权利。（3）提高SEP执行效力与效率，例如依据自身产业的生产制造模式、供应链体系和知识产权许可模式、各地区发展情况出台具体化的SEP许可政策；以及由被许可行业成立代表组织（或者成立谈判共同体）进行跨行业间的许可谈判工作，提高谈判效率。
笔者以来自暨南大学的独立研究者的身份向欧盟提交以下意见（意见不代表任何第三方，仅代表研究者本人）：为解决SEP的透明性问题，可探索建立合格且独立的第三方“必要性”评估机构；在许可谈判和诉讼期间促进可比许可条款及相关信息透明化。关于FRAND条款与条件不确定的问题，应明确双方善意磋商的义务；应结合产业特点确定许可层级。在涉及NPE的诉讼中限制禁令的适用；包括欧盟在内的各国法院裁判全球许可费率应慎重，当事人意愿应优先得到尊重，在当事人无法就法院管辖达成共识的情况下，依据更密切联系原则确定全球许可费率的管辖权；即便全球费率由一国法院作出，仍应尊重和允许本国法院就本国费率进行裁判，以及调整全球费率中的该部分费率。中国企业自2015年就收到禁诉令并直接或间接波及在华诉讼，但中国法院2020年才发出首个禁诉令。因此，单方指责无法解决禁诉令问题，各国应坦诚互信、积极协商、相互合作探索禁诉令问题解决方案。中国法院诉前和诉中的调解经验值得借鉴。在仲裁结果保密的情形下，现阶段SEP纠纷不宜过多使用仲裁解决。在采用仲裁裁定标准必要专利纠纷的情形下，考虑到标准必要专利的裁判结果与公共利益之间的关系，应对关乎公共利益的裁判结果——如专利的有效性，许可费率等内容予以公开。 （本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）
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