回顾 | 关于2017年商务部反垄断局审查奔驰参股利星行15%股权的反馈意见
近期，西安奔驰女车主坐在发动机盖上哭诉维权的新闻受到广泛关注。除了消费者权益保护问题、汽车金融服务费的合法性问题，梅赛德斯-奔驰品牌汽车母公司德国戴姆勒公司与利星行的关系也受到媒体的关注。
从百度百科有关利星行的介绍不难发现，利星行不仅分销奔驰品牌乘用车，还分享保时捷、克莱斯勒、吉普车及微型轿车等高档汽车；另外，还在重型机械等商用车领域，分销多种卡特彼勒产品。
而根据2017年2月20日《桑之未：利星行汽车香港IPO在即 戴姆勒作为财务投资者入股》的报道：
“利星行汽车是奔驰全球最大的经销商集团，目前利星行汽车在国内77个城市拥有105家经销商，134个网点，82万客户，2016年销量为146700辆（截止2016年12月23日），占奔驰在中国销量30%。”
（http://dy.163.com/v2/article/detail/CDODA40S0527AAG5.html）
由此可见，利星行不仅在国内卡特彼勒产品、高档乘用车分销中拥有着举足轻重的地位，而且在奔驰品牌汽车在中国大陆市场的销售拥有很大话语权。这一点也可以从利星行与梅赛德斯·奔驰在中国销售与投资的发展历程中管窥：
1986年，梅赛德斯·奔驰(中国)有限公司成立于香港时，利星行获得奔驰轿车在国内的独家代理权;
2006年，新梅赛德斯-奔驰（中国）汽车销售有限公司（即“奔驰中国”）成立，利星行参股49%；
2012年7月，戴姆勒、戴姆勒东北亚和利星行三方签署协议，戴姆勒所持有的奔驰中国股份将由51%增至75%，利星行的股份则由49％减持至25％；
2017年4月25日，我国商务部反垄断局批准德国戴姆勒公司收购利星行15%股权。
值得注意的是，通常15%股权收购是不构成控股的，但该案仍旧会作为经营者集中依据《反垄断法》申报并审查批准。这一方面说明德国戴姆勒公司及其当时的中国子公司法务团队反垄断法合规意识很强，另一方面说明戴姆勒控股的奔驰中国与利星行除了存在间接的交叉参股情况（戴姆勒参股利星行15%，利星行保留在奔驰中国的25%股权），德国戴姆勒公司还可能对利星行的运营保留了一定的共同控制权，例如可以对一些利星行一些经营事项行使否决权，或者双方长期合作计划使得利星行的发展必须兼顾德国戴姆勒公司的利益考量。
实际上，商务部反垄断局早在2014年就在《关于经营者集中申报的指导意见》中参考欧盟相关经营对控制权的取得，尤其是通过控股以外的方式取得单独控制权或共同控制权的认定做出了重要规定：
《关于经营者集中申报的指导意见》 第三条 经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权。
判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（控制权和决定性影响以下统称为“控制权”），取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑包括但不限于下列因素：
（一）交易的目的和未来的计划；
（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；
（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；
（四）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；
（五）其他经营者高级管理人员的任免等；
（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；
（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。
控制权取得，可由经营者直接取得，也可通过其已控制的经营者间接取得。
只不过，由于商务部反垄断执法透明度相对较低，至今还没有公开适用上述规定的案例被正式公开。但很显然，商务部反垄断局受理并审查批准的戴姆勒参股利星行15%股权属于上述通过非控股方式获得另一经营者共同控制权的情形。这种通过少数参股获得共同控制权的经营者集中案件在过去十年里很少有依法申报，接受反垄断审查的。
具体到对德国戴姆勒公司参股利星行的个案，笔者在2017年3月31日曾通过邮件写给商务部反垄断局如下反馈意见，但没有受到任何回应。该反馈意见在两年前就已在笔者知乎专栏上发布(https://zhuanlan.zhihu.com/p/26104895)，再次转发于此，呼吁国家市场监督管理总局反垄断局可以参考该反馈意见，重视对汽车行业同类问题的摸底调查，保护中国汽车业竞争秩序和广大中国消费者的利益。
以下是笔者2017年3月31日写给商务部反垄断局的反馈意见，仅供各位网友参考。
尊敬的商务部反垄断局领导，
尊敬的商务部反垄断局简易案件受理与审查处室的同志，
笔者注意到有关利星行与奔驰案已向商务部申报经营者集中反垄断审查的报道《桑之未：利星行汽车香港IPO在即 戴姆勒作为财务投资者入股》。
考虑到利星行是经营多个品牌的汽车经销商同时又在主营业务上依赖与奔驰的合作，所以其接受奔驰入股，可能会同时允许奔驰对利星行享有一些重大事项的否决权。在这种情况下，即便奔驰仅为少数参股，也应当根据双方对重大事项的表决权、否决权约定来判断是否存在对目标企业的共同控制问题。
同样，与欧美相关执法实践一样，在审查经营者集中的同时，执法者应当考察合营企业的母公司之间是否还签订了其他对合营企业新设而言必不可少的限制竞争协议，如果有，则需考察其是否可能违反我国《反垄断法》第二章，例如利星行是否与奔驰在限制最低转售价格、交互利星行销售的其他品牌汽车的定价、库存信息，以及——限制利星行向中国汽车市场的平行进口奔驰汽车或同档次其他品牌汽车的限制竞争协议。
如果在审查过程中，发现该案参与人已实施了相关限制竞争协议，例如操纵平行进口的行为，则应当根据限制竞争协议的属性即刻移送工商总局或国家发改委反垄断执法机构进行查处。这也是商务部反垄断局作为反垄断委员会办公室之所在，发挥协调反垄断执法协调职能的体现。
谨上
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延伸阅读：
2017年6月30日，《汽车销售大变局能否带来更多竞争》，载澎湃新闻网
2016年4月19日，《冷思考|反垄断，汽车业的潘多拉魔盒？》，澎湃新闻网
2016年1月4日，《2016年汽车业反垄断执法的七大热点》，成稿于2015年12月9日，首发于智合东方
2015年11月最后一次更新，《从奔驰案管窥<反垄断法>运行之谜》，知乎专栏，https://zhuanlan.zhihu.com/p/20011824
2014年8月15日，《“风暴式”反垄断执法引发的追问》，载《国际商报》
2014年8月7日，《“风暴中”的汽车业与“风暴式的”反垄断执法》，载澎湃新闻网