杭州混凝土垄断协议案的10个疑问

2020年2月6日，国家市场监督管理总局反垄断局官方网站公布了浙江省工商行政管理局对杭州市13家混凝土企业垄断协议行为做出的调查决定。

相关链接参见：

http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202002/t20200207_311212.html

除了该案，浙江省市场监督管理局在2019年5月公开查处了衢州混凝土垄断协议案，浙江省工商局还在2011年查处了江山市混凝土垄断协议案，在2014年查处了上虞混凝土垄断协议案。可见，浙江反垄断执法机构应该已经对混凝土行业违反《反垄断法》的行为比较熟悉了。尽管如此，近期披露的杭州混凝土垄断协议案，仍存在一系列问题，非常值得全国反垄断执法机构、建材行业以及关注反垄断执法的媒体、律师、学者一同思考。

1、为什么浙江混凝土行业违反《反垄断法》的行为屡禁不止？

对于这个问题，笔者认为主要有三个原因。

其一，浙江省对反垄断执法重视不足，担当不够，缺乏打硬仗的勇气。

《反垄断法》生效11年半，相比同在长三角但反垄断案件数量分别超过20个的上海市和江苏省，浙江省仅公开适用《反垄断法》查结了7个案件（其中，工商系统3个垄断协议案，即江山混凝土案、上虞混凝土案、慈溪建设工程检测案，浙江物价局2014年在国家发改委督办下查处的车险垄断协议案，2017年查处了杭州富阳区造纸企业二次实施垄断协议案（2011年也曾查处，但适用的是《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》查处的），2018年机构改革后查处的衢州混凝土案、杭州混凝土案。

反垄断案件绝对数量少，而且主要集中在单一的商品混凝土行业，充分说明浙江省作为一个经济发达省份，缺乏勇气全面开展反垄断执法，也缺乏学习其他兄弟省份执法经验，举一反三的精神。相比善于学习外省经验的内蒙工商、湖南工商、江苏工商，浙江反垄断执法工作的落后凸现了执法者的畏难心理与懒政思维。而这也与浙江省两会代表和地方媒体、高校学者长期缺乏对本省反垄断执法的监督密不可分的。

其二，浙江省反垄断力度很弱。

在以往公开的反垄断实践中，多数案件按下限处罚，多数按经营者涉案产品上年度销售额的1%，如车险案、衢州混凝土案。江山混凝土案则根本没公开罚款占上年度销售额的比例。上虞混凝土案按未实施查处，所以罚款最多不超过50万，而慈溪建设工程检测案还错误地适用了《反垄断法》第四十五条，以接受整改终止调查，没有罚款。而包括杭州混凝土案在内，浙江省查结的7个垄断协议案件都没有没收违法所得。试问，违法成本低到如此地步，怎么可能遏制违法行为？如果这么弱的执法力度不能遏制违反《反垄断法》的行为，那么过去11年半，得有多少至今没有被查处限制行为？又得给多少下游企业和消费者带来损失？该不该问责？！    

其三，不能举一反三，在曝光违法行为的同一行业开展普查。

2011年，浙江工商先后对江山、上虞两地混凝土行业垄断协议展开调查，都涉及市场划分，但是并没有在全省范围内开展建材业反垄断执法线索摸排和调查，或者开展全行业的普法宣传，导致与江山临近的衢州市、与上虞临近的杭州市同样出现类似违法行为。无疑，相对于阿里巴巴等互联网企业、国有企业、快递业的“三通一达”等地方龙头企业，以民营企业为主，规模相对较小的混凝土企业更容易查，更适合“交作业”，应付上级督察、考核。但是，即便如此，从浙江混凝土行业垄断协议多发现象看，仅仅是这一个行业，浙江反垄断执法机构也没有查好，甚至不排除可能存在选择性执法的隐患。  

2. 为什么2017年12月底立案，2019年底才结案？

相比江山混凝土案、衢州混凝土案，近期公布的杭州混凝土案前前后后仍旧调查了两年，而且调查了两年仍旧按垄断协议达成而未实施，以50万元为处罚上限处罚，罚款最多的一个经营者仅处罚了45万元。当然，相比同样按未实施查处但前后调查3年的上虞混凝土案（2011年8月26日立案，2014年9月5日结案 ）  ，杭州混凝土案算快的了。

至于机构整合是否会影响办案进度的问题，浙江反垄断执法机构自己给出答案：衢州混凝土案2018年12月14日立案2019年5月8日结案，6个月内查结。可见，机构改革不是妨碍反垄断执法进度的因素。那么，浙江反垄断执法机构应当解释下：为什么杭州混凝土案办案时间是衢州混凝土案的4倍？   

3. 两次达成垄断协议，两次未实施，为什么处罚一次？

根据国家市场监督管理总局反垄断局公开的杭州混凝土案12份处罚决定和1份不处罚决定，被处罚的经营者在2015年、2017年组织了两次垄断协议，但是在执法者看来均未实施。可见，涉案企业两度达成了《反垄断法》禁止的垄断协议，但是只处罚了一次。

诚然，2015年达成的垄断协议相距2017年12月立案时间超出了两年追溯时效。但是，达成但未实施的垄断协议的可责性在于其对市场竞争威胁。那么在参与该垄断协议全部放弃该垄断协议前，对市场竞争威胁就始终存续，而且很有可能为非书面的君子协议、协同行为的实施创造条件，因此在认定达成但未实施的垄断协议的追溯时效起算点时应当以参与领导协议的经营者全部放弃该垄断协议为标志。但是，事实上参与者并没有放弃，而是在2017年开启了新的垄断协议。可见2015年达成的垄断协议虽未实施，但为新的垄断协议达成创造了条件。可见相关经营者前后并未放弃为达成垄断协议而进行联络。

至于2015年2017年的两个垄断协议是否可以视为一个？笔者认为不可以。因为2015年达成的垄断协议设计的是划分市场与客户，2017年涉及的是限制产量，两者分别适用《反垄断法》第十三条第一款第二项和第三项，对竞争的限制效果不同，影响的下游企业也会不同。因此，笔者认为杭州混凝土案涉及的是两个垄断协议应该分别调查，分开处理。

4.已经着手准备、或者未达到垄断协议既定目标的垄断协议是否算作未实施？

  早在2014年上虞混凝土案按未实施垄断协议定性查结前，我曾在2013在新浪博客中撰文《对浙江某市混凝土协会组织会员从事协同行为适用《反垄断法》的十点意见》http://blog.sina.com.cn/s/blog_6afc758f01018qx9.html   

在这篇文章中，针对《中国工商报》2013年6月4日发表浙江省工商局　朱飞的文章《本案构成市场协议垄断吗？》，笔者已经明确指出

• 竞争者间限制价格、数量竞争与分割市场、客户协议是国际公认的硬核卡特尔，无需考虑所谓“限制竞争效果”。因为这种做法本身就严重破坏了市场竞争机制。在欧盟，这几类行为类似刑法危险犯，无论是否实施或达成预期效果，只要从事了或做了预备都构成违法。危害效果只影响罚金计算。

•   “协会每月初组织一次混凝土方量统计工作，统计结果传真给各会员单位，使各会员单位及时了解自己的情况和所占比例，便于合理安排下一步生产和销售。”(引自《本案构成市场协议垄断吗？》)——这样的做法对于混凝土这种同质性很高的产品足以促成协同行为，限制产量竞争。

•   “办案机关没有掌握当事人实施协议的原始证据，如对违反协议者处以罚款、当事人之间根据《自律公约》进行调配、补偿等。”(引自《本案构成市场协议垄断吗？》)——协同行为不同于限制竞争协议和协会决定，不需要有强制措施，只需必要辅助措施来实现关键信息交互即可。更何况涉案企业还交了“30万元保证金”。

•   “从市场的最后结果看，无论是价格，还是市场份额，均未达到协议约定的状况。”(引自《本案构成市场协议垄断吗？》)——这不是否定存在协同行为的理由。没达到违法预期，充其量是“未遂”，不妨碍定性。归谬：按此逻辑，若每每违法者均给限制竞争制定高得客观上无法实现的指标，岂不就可以彻底规避反垄断法查处了？

反观杭州混凝土案，笔者认为无论2015年达成的垄断协议，还是2017达成垄断协议，由于存在部分经营者交纳保证金的行为，以及交互相关足以影响经营决策的商业信息的行为，所以两个垄断协议均应视为已经开始实施，只不过没有达成预期效果罢了。而在实践中，影响垄断协议的实际效果，例如限制产量、影响份额的因素有很多，例如行业景气导致需求的波动、或者受到上游成本的影响导致下游需求调整等等。因此，是否达到垄断协议约定的产量、份额，并不是认定垄断协议实施与否的标准。

所以，无论是上虞混凝土案，还是杭州混凝土案的认定都是错误的，都导致相关违法企业被网开一面地从轻发落。而且，这种样式的达成而未实施的垄断协议，很可能掩盖通过交互信息来实施协同行为违法事实，成为违法企业规避处罚的障眼法。甚至不排除，恰恰是上虞混凝土案做出了示范，才让杭州混凝土企业产生了”不妨试试看“的念头。

5. 杭州混凝土垄断协议案是否局限在杭州？

从杭州垄断协议案涉及企业来看，其中不乏有湖州企业或者从湖州发家企业，以及母公司在浙江多地从事建材或者房地产业务的企业。由于该案处罚决定中没有公布违法者召开所谓”片区会“的会议纪要，因此无法排除相关限制竞争的约定也涉及杭州市以外的周边地区。

6. 经营执照是否可以作为认定横向竞争关系的证据？

杭州混凝土案的处罚决定中把混凝土生产企业的营业执照作为认定横向竞争关系的证据是错误的。例如，浙市监案〔2019〕12号提到”第二组证据：海宁中胜等13家混凝土生产企业的营业执照，证明相关混凝土生产企业主体资格及横向竞争关系的情况“。

竞争关系的认定要考虑相关产品市场和相关地域市场。横向垄断协议的认定并不需要以严格地界定相关产品市场和地域市场为前提，但是应当考虑涉案企业是否在同一地域存在竞争的可能性，尤其是商品混凝土这类存在销售半径产品。

另外，一些企业之间存在潜在竞争关系，在产品价格上涨到足以覆盖交通运输成本时，原本不存在横向竞争的企业也可能开展竞争。

7.  5家下游企业的反馈不足以证明2015年到2017年商品混凝土市场不存在限制价格竞争的行为。

杭州混凝土案的处罚决定中都提到：“浙江贝利建设集团有限公司等五家混凝土使用企业调查笔录及相关商品混凝土销售协议等，证明2015年至2017年期间相关地区混凝土价格及供应稳定情况；……“ 这样的证据无疑是缺乏说服力的。

首先，涉案涉案的13家混凝土企业不可能在杭州只有这么5家下游企业。这5家企业的调查笔录不足以反映全市商品混凝土供需与价格发展的情况。而且处罚决定没有排除这5家下游企业可能与涉案企业存在关联关系，或者仅与个别企业存在交易情况。

其次，比较2011年查处的 江山混凝土案具体到每一个涉案工程项目的举证，2019底作出处罚决定的杭州混凝土案明显”偷懒“了。这是为什么呢？因为，反垄断执法机构整合后，执法机构之间不需要竞争了吗？还是因为国家市场监督管理总局反垄断局要求降低了？或者是杭州混凝土案经办人员有哪些顾虑，不愿意调查或公布所有涉案企业涉及的所有下游企业和工程项目？

第三，即便是所有下游企业的所有工程项目都反映2015年到2017年商品混凝土供给价格稳定，也不排除这些涉案企业存在协同行为限制低价竞争，将商品混凝土维持在特定价位上，尤其是2015年上游水泥价格下挫、下游房地产企业需求放缓的背景下。

因此，笔者认为浙江反垄断执法机构应该认真调查2015年以来杭州商品混凝土是否长期存在价格串谋或协同行为的情况。

8. 对于进入破产清算的经营者，或者因经营不善而被抵押的经营者是否可以免于处罚？

对此，笔者认为应当具体问题具体分析。

因债务关系导致企业股权或者部分业务被抵押给竞争对手后，企业的实际控制权有可能依据相关约定发生改变。如果确实存在实际控制人变更，那么被抵押股权企业或相关业务在涉入违反《反垄断法》，就不应再由原实际控制人承担责任。但是，如果原控制人有随时撤销权相关业务授权的可能性，则其仍应当承担违法责任。

至于进入破产清算的经营者，如果破产清算在反垄断调查立案之后，那么相关清算程序应当将该经营者可能因此被处罚的情况纳入考量。破产清算不能或直接或间接地成为规避反垄断处罚手段。 

9. 反垄断执法决定是否应当列明涉案公司所属母公司？

杭州混凝土案的涉案企业中不乏浙江本地大型企业集团的子公司，但被处罚和被曝光的只是具体实施违法行为的公司。但是，没有其母公司的默许或指令，相关公司是不可能参与违反《反垄断法》的行为的。

笔者认为，在反垄断执法决定中应当列明具体涉案公司所属母公司，因为后者才是反垄断法意义上的经营者，并负有约束其控制的所有子公司、孙公司、何营企业依法经营，遵守《反垄断法》的义务。

如果子公司、孙公司违反《反垄断法》，也应当是按上年度违法工商所属集团母公司的全球销售额作为基数计算罚款。只有如此，垄断协议、滥用支配地位案件和经营者集中案件中的经营者概念才能统一起来。也只有这样，母公司才有动力，为了避免因为子公司、孙公司违反《反垄断法》拖累整个集团的经济收益，而更加重视反垄断法合规，进而最大限度地利用企业内部的信息优势和管理优势预防和禁止违反《反垄断法》的行为。

10. 建材业的销售平台、限制产量行为是否违反《反垄断法》？

杭州混凝土案的一大贡献在于揭示了全国各地建材业普遍存在的销售平台、限制产量行为涉嫌违反《反垄断法》。只不过，该案没有提到相关行为是否可以适用《反垄断法》第十五条予以豁免禁止的问题，是个瑕疵。不过，在江山、上虞混凝土垄断协议案都有提到相关行为无法适用《反垄断法》第十五条豁免禁止。

那么具体到水泥、砂石等其他建材行业，营造销售平台、划分市场或客户，限制产量等限制竞争措施是否同样不能适用《反垄断法》第十五条豁免禁止，还有待反垄断执法实践来揭示。

--

延伸阅读：

• 2019年文章目本订阅文章号录