没收违法所得是加大反垄断执法力度的核心——兼评广东茂名混凝土垄断协议案

根据广东市场监督管理局微信公众号披露，2019年10月29日，该局就茂名市19家混凝土企业涉嫌违反《反垄断法》实施垄断协议案组织了听证会。

在反垄断执法程序中，被调查企业申请召开听证会，对反垄断执法取证与违法认定、罚没款计算和整改措施安排提出质证和辩解是受到法律保护的程序权利。同样，反垄断执法机构也可以依职权主动召开公开的听证会，为涉案企业、举报人、涉案第三方、消保组织，甚至媒体，了解相关调查进度和主要证据，理解执法尺度提供信息交流的机会，也可以避免偏听偏信，有助于通过提高执法透明度来提高执法的科学性、中立性和公信力。因此，笔者长期呼吁我国各级各地反垄断执法机构重视听证程序，保障当事人申请听证的权利，并建议将依职权召开听证作为所有垄断协议案件、滥用市场支配地位案件，附条件批准或禁止批准经营者集中案件，以及滥用行政权力限制竞争案件的必经程序。

《反垄断法》生效11年来，原商务部反垄断局、工商系统反垄断执法机构都曾经举办过反垄断执法听证会。但是，发改委系统反垄断执法机构几乎没有组织过听证会。在三大反垄断执法机构整合之后，近期也有一些地方反垄断执法机构组织了听证会，例如2019年10月8日，山东市场监督管理局就组织了一次反垄断执法听证会。无论是山东，还是广东，能够依法保障当事人程序权利，提高反垄断执法透明度，都是了不起的进步，值得肯定。

但是，据南方+的报道《他们聚会喝茶，商量了一件事儿，怎么就犯法了？》https://static.nfapp.southcn.com/content/201910/30/c2758097.html 提供的细节，广东市场监督管理局对广东茂名涉案19家混凝土企业的处罚，将仅仅按上年度（2016年度，即2017年立案前）销售额的1%到2%处以罚款，且没有没收违法所得。然而，根据该报道：

“调查发现，茂名市19家具有相互竞争关系的混凝土企业在3家企业的牵头组织下，于2016年9月24日上午通过聚会商议并达成一致：从2016年9月25日开始，茂名市城区和高州市区城内C30混凝土从270元-295元/m³统一上调到340元/m³，其他标号混凝土以C30混凝土价格为参照，每增减一个标号，销售价格相应增减10元-20元/m³。 2016年10月9日上午再次聚会商议如何稳定已经上涨的混凝土价格。2017年4月6日上午，在一家企业的牵头组织下，5家企业召开会议就统一高州市混凝土市场达成共识，并形成了会议纪要。”

由此可见，维持了至少近一年的价格垄断协议使茂名地区每立方米混凝土价格提高了55元到70元，相当于涨价了大约18.64%到25.93% ，但是罚款却只是按2016年价格水平为基数仅仅罚1%到2%。那么，在没有没收违法所得的情况下，这样的罚款比例相比违法串谋抬高的涨价水平，几乎不值一提，根本不能起到威慑违法，以儆效尤的作用。

事实上，我国《反垄断法》第四十六条明确规定要对实施垄断协议的经营者没收违法所得，使得违法行为无利可图，再加以罚款，使违法者汲取教训，以儆效尤。

《反垄断法》第四十六条

经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

但是，遗憾的是，三大反垄断执法机构整合以前，发改委系统反垄断执法实践中只在复方利血平与保险粉案曾提到过没收违法所得，其他案件一概没有没收违法所得，而且在罚款设定上随意性极大，许多案件持续多年，违法行为影响深远，更没有向受到损害的消费者、其他经营者返还不当得利，但仍旧按上年度销售额的1%处罚。例如，笔者在《对电力国企价格垄断能否“法外开恩”》（2017年5月25日载澎湃新闻网）中梳理的案件：

国务院于2019年10月23日颁布的《优化营商环境条例》中与《反垄断法》落实有关的规定里就包括：

“第二十一条 政府有关部门应当加大反垄断和反不正当竞争执法力度，有效预防和制止市场经济活动中的垄断行为、不正当竞争行为以及滥用行政权力排除、限制竞争的行为，营造公平竞争的市场环境。”

而加大反垄断执法，核心就是通过没收违法所得加大处罚力度。笔者曾在过去五年发表多篇文章呼吁反垄断执法机构在执法中没收违法所得，也不乏两会代表提出两会提案，呼吁反垄断执法案件没收违法所得，但至今仍旧只有个别案件中没收了违法所得。这难免令人怀疑有关部门对此充耳不闻，是否在“装睡”？！

处罚力度不足，违法行为就会屡禁不止，反垄断执法机构就会缺乏公信力，在执法编制极其有限的情况下，就很难保障及时有效地遏制违反《反垄断法》的行为。而且，如果处罚的自由裁量权过大，尤其是在是否没收违法所得上随意性过大，那么还很容易诱发执法机构或其上级领导寻租贪腐。因此，监督和统一各地反垄断执法尺度，不仅是国家市场监督总局反垄断局需要肩负的使命，更是各地监委会应当高度重视的问题。

相比混凝土行业屡见不鲜的违反《反垄断法》案件，笔者更要呼吁我国反垄断执法机构，不应把执法焦点停留在那些体量小、民营企业为主的混凝土企业，而是应当追根溯源，把建材业反垄断执法的重心转向上游通过连续三年轮番涨价而利润暴增的水泥企业、砂石企业，积极排查这些行业涉嫌违反《反垄断法》的行为。反垄断执法对于可能涉案的央企、地方龙头企业不应投鼠忌器。通过没收违法所得，并不会让违法企业垮掉，反而有助于加快行业重组，提高市场集中度，改善产业布局和运营效率，刺激环保措施投入。而中央财政和地方财政通过对建材行业大刀阔斧的反垄断执没收的违法所得也可以为产能过剩行业建立产能和相关劳动人员退出保障机制提供财政支持。

建材行业过去三年的价格过快上涨为中国建筑市场带来了极其深远的影响，很可能为这期间预算紧张的建筑项目埋下质量安全隐患，一如笔者年初在《2019年中国反垄断执法趋势前瞻（二）——建材行业》中提到的。伴随，越南、韩国、伊朗甚至肯尼亚的水泥熟料持续涌入我国市场，未来不仅我国会面临产能高度过剩的难题，相关国家都会陷入同样的困境，使原本国内市场监管问题、反垄断执法滞后与选择性执法问题，变为一个全球化的问题，甚至可能诱发国际卡特尔，增加与相关国家的贸易摩擦。

另外， 除了水泥业因为价格上涨过快导致国内产能过剩难消，诱发下游建筑市场可能存在质量安全隐患外，笔者还担心年底因为建材价格上涨而透支预算的工程项目可能会拖欠农民工工资。对此，笔者已经通过其他学者向有关部门积极反映，及时采取预防措施。但是，归根结底，还是需要通过反垄断执法，打破水泥企业间限制销量、串谋定价、限制跨区域销售等垄断协议，及早通过恢复市场竞争秩序，让建材价格降下来，为下游提供明朗的市场预期。

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