日常法务 | 董事会设置董事一票否决权的可行性
-第430篇文章-
在股权投融资及公司并购业务中，经常会遇到投资人要求在股东（大）会、董事会中就公司的重大事项拥有一票否决权来保护公司的资产和己方的利益，公司的原实际控制人为了保证公司的正常运营在公司控制权转让后也可能要求拥有一票否决权来维持公司的稳定。本文将就公司类型的不同在董事会中设置董事的一票否决权进行讨论。
一、有限责任公司
(一)法律规定及实践
法规层面根据《公司法》第48条的规定，有限责任公司董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。即有限公司可以通过章程的约定对公司董事会是否存在具有一票否决权的董事进行约定。
而从实践层面来看，董事会董事一票否决权的设置较为常见的情形为投资业务中，在某些公司的重大决策例如对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等设置投资人董事的一票否决权。具体内容表现为“对于董事会决议事项（或某些董事会决议事项），必须经至少一名投资方董事的投票确认方可形成决议”，该等条款内容在投资协议中较为常见。
（二）相关案例
1. 上市公司披露信息
根据检索，如上文所述，拟上市公司在融资阶段签署的投资协议中经常涉及就投资人董事在董事会中拥有一票否决权的相关内容，该等内容因属于特殊权利条款，在申报时通常做了终止的处理。
根据上述案例，拟上市公司在有限责任公司的融资阶段，与投资人就董事的一票否决权进行约定较为常见，且该等情形并不当然构成拟上市公司在上市审核中的实质性障碍，且因该等权利一般系投资人的特殊权利事项，在拟上市公司申报IPO前通常会进行清理的处理。
2. 判例层面
存在司法案例法院认为赋予董事一票否决权系股东的真实意思表示，未违反《公司法》强制性规定，应认定符合公司股东意思自治精神，其效力应得到认可，同时也对有限责任公司董事会的权限能否由章程进行扩大进行了认可。
同时亦存在案例认定委托董事享有的一票否决权可能影响公司控制关系。
上述案例中，裁判法院根据渝台公司在知悉《信托合同》中新华信托已经通过向东启公司委派董事、实行印信和资金监管、保有重大事项的一票否决权控制东启公司的前提下，并未对一审法院中“东启公司举示的证据不能证明王林无权代表其公司对外签订合同。故东启公司该项主张缺乏合同依据及法律依据，该院不予支持”进行支持，而是认定渝台公司应当知晓启公司的法定代表人王林对东启公司重大事项的决策权已经受到限制，渝台公司在签订《协议书》时即知道或应当知道王林代表东启公司签约的行为系超越职权。从而确定渝台公司在知道或应当知道王林作为东启公司法定代表人其职权已经受到限制的情况下，与王林签订的《协议书》对东启公司不具有约束力。
尽管本案例中原被告双方未就“委派董事、具有一票否决权”该事项是否合法提出纠纷。但是在司法实践中，存在法院认定“委派董事、具有一票否决权”可以佐证公司的控制权已经转移且并未对一票否决权提出异议。
3. 例外情形
从上市公司重大资产重组的规定来看，上市公司实施重大资产重组需要有利于上市公司形成或保持健全有效的法人治理结构。因此对于上市公司拟并购的标的资产，其董事会决策机制也成为了监管机构予以关注的问题之一。而上市公司并购的标的资产常为有限责任公司，在这种情况下，基于上市公司控制权清晰稳定的要求，往往会要求该标的资产的控制权稳定，董事会的决策机制是否存在一票否决权会被加以关注。根据我们的检索，相关案例如下：
根据上述案例我们可知，在有限责任公司被上市公司纳入体系这一背景下，前文中有限责任公司可以设置董事一票否决权的结论也需要视情况进行调整，当该等有限公司即将作为重要资产被纳入上市公司时，董事的特殊权利安排是否会影响上市公司对该等公司的控制也成为了重要的考虑因素。
二、股份有限公司
(一)相关法律规定
根据《公司法》第111条的相关规定，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。相比于有限责任公司的规定，《公司法》对股份有限公司董事会权限中并未体现出“除本法有规定的外，由公司章程规定”的表述。即股份公司董事会的相关表决方式、表决权限并不能由公司章程另行规定。
就拟上市的股份有限公司来说，其除了受市场监督管理局等行政部门的监管外，更需要遵守证监会及交易所的相关规定，证监会对相关对赌协议亦作出了清理的要求。另一方面《股票上市规则》等规定均对发行人的控制权稳定做出了要求，而拟上市公司所存在的董事会一票否决权安排是否清理、在报告期内是否发生过行使一票否决权的情形，该等情形是否会影响公司控制权稳定等也经常在申报过程中被监管部门予以关注。
（二）相关案例
根据检索，在拟上市的股份有限公司IPO审核案例及上市公司重大资产重组中，监管部门就董事会一票否决权予以关注的部分案例如下：
综合上述案例我们可知，对于申报IPO的拟上市公司，监管机构对于是否存在一票否决权的关注的主要出发点在于公司的控制权是否稳定，是否影响公司实际控制人的认定。而的回复要点主要集中于该等一票否决权是否被要求实现、目前该等权利是否已经终止、实际控制人是否可以决定公司的重大事项等。
对于暂未申请IPO的股份有限公司，鉴于其公司章程不公开且暂未查询到有直接涉及股份公司的股东、董事等相关人员就股份公司存在董事的一票否决权而直接提起诉讼的情形，我们理解不排除存在股份公司约定了董事一票否决权条款的情形，事实上，在拟上市的股份有限公司完成股份改制到公司申请IPO放弃股东、董事特殊权利时，存在相应的时期股份有限公司的董事会决策程序中存在董事一票否决权的情况。
三、小结
综合上述分析及案例，对于有限责任公司而言，设置董事的一票否决权在法律上是被允许的且实践中部分法院对此事项也进行了明确。在公司的VC、PE投资阶段约定投资人董事的一票否决权也是常见的条款。但是存在例外情形，即该等有限公司作为上市公司重组并购的标的资产时，董事的一票否决权可能会导致上市公司无法控制该有限公司，而监管机构也会就此事项进行关注。
对于股份公司而言，相比于有限责任公司的规定，公司法并未明确未授予其通过公司章程修改董事会决策机制的权利，《公司法》第111条系强制性规范还是任意性规范可能尚值得结合司法观点进行判断。而在实践中大部分有限公司股改的目的为上市的背景下，存在董事一票否决的特殊权利也会导致公司控制权的不稳定，并且也是监管部门重点关注的事项之一。现实中可能存在股份公司约定了董事一票否决权的情形，但从目前上市公司监管角度，董事一票否决权的设置可能会沦为部分股东提名董事一言堂，损害中小投资人利益，因此该等设置需要谨慎把握。
作者介绍
轩翼德
业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决
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熊川
业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决
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