刘宪权：拒绝执行防疫措施行为刑法定性应注意的问题
点击上方↑“上海市法学会"关注我们
刘宪权 上海市法学会刑法学研究会会长 华东政法大学教授
时下，全国各地已经陆续出现了部分新冠肺炎疫情患者或疑似病例拒绝执行防疫措施的情形，而一些司法机关也将此类拒绝执行防疫措施的行为认定为以危险方法危害公共安全罪。笔者认为，理论与实践中，应对此类行为的定罪量刑加以充分研究，避免对法条和罪名的误读。
与《解释》之关系
为依法应对此次新冠病毒肺炎疫情所引发的社会治安问题，2020年2月6日“两高两部”联合颁布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）。应该看到，在《意见》出台之前，实践中存在2003年5月13日“两高”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）以及2008年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》两个规定。其中《意见》和《解释》均对妨害传染病防治犯罪活动的刑法适用疑难问题作了明确的规定。对于拒绝执行防疫措施过失造成传染病传播的行为，《意见》以妨害传染病防治罪认定，而《解释》以过失以危险方法危害公共安全罪认定。笔者认为，《意见》与《解释》在对一些妨害疫情防控犯罪行为的定性上看似存在矛盾与冲突，实则不然。
《解释》之所以对拒绝执行防疫措施过失造成传染病传播的行为以过失以危险方法危害公共安全罪认定，是因为修订前的《传染病防治法》并无“按甲类管理的传染病”的相关规定，故而当时妨害传染病防治罪所针对的传染病仅限于甲类传染病而不包括按甲类管理的传染病。之后，总结2003年非典疫情的防控经验和基于日常传染病防治管理的需要，卫生行政部门对一些严重的乙类传染病或是不明原因的传染病在防控措施上进一步增强。《传染病防治法》也于2004年经过修订，在原有传染病类型的基础上增加了“按甲类管理的传染病”的规定，即对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感，以及对国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他乙类传染病和突发原因不明的传染病，采取甲类传染病的防控措施。2008年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第49条根据《传染病防治法》的上述修订内容，将“按照甲类管理的传染病”纳入到妨害传染病防治罪的范畴。至此，妨害传染病防治罪所针对的传染病不仅包括甲类传染病，也包括按照甲类管理的传染病。新冠病毒肺炎虽然不属于甲类传染病，但属于按照甲类管理的传染病。就此而言，《意见》对于拒绝执行防疫措施过失造成传染病传播的行为以妨害传染病防治罪认定的规定是完全正确的，而在当前新冠肺炎防控工作中严格适用《意见》规定并不无不当。
危害公共安全罪
一般情况下，在突发传染病疫情的防控过程中，行为人故意引起传染病传播或者有传播严重危险的情况是比较少见的。就此而言，对于将拒绝执行防疫措施的行为认定为以危险方法危害公共安全罪应当持谨慎、严格的态度，除非拒绝执行防疫措施的行为人出于报复社会、发泄不满等动机，希望造成传染病传播的后果，否则一般不应当认定为以危险方法危害公共安全罪。有人认为，只要行为人对传染病传播的后果是放任的，在导致传染病传播后果的情况下，即可认定为以危险方法危害公共安全罪。笔者认为，很多情况下，抗拒防疫措施的行为人对于导致传染病传播后果往往是不明知的；也有很多情况下，行为人即使明知但往往都是持“轻信能够避免”的心理态度，即其对于造成传染病传播后果也是排斥、否定的。试想，明知自己疑似新冠肺炎却拒绝执行防疫措施仍然访亲问友的行为人，其对于亲友感染病毒难道不是排斥、否定的？因此，拒绝执行防疫措施行为中除极少数具有直接故意罪过外，很难存在放任传染病传播后果的间接故意罪过。
实际上，《意见》也佐证了笔者的观点。《意见》明确了两种拒绝执行防疫措施行为可以认定为以危险方法危害公共安全罪：一是已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，故意传播新冠病毒；二是新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，故意传播新冠病毒。需要注意的是，《意见》是从行为人客观上是否被确诊、是否因疑似被隔离治疗，以及是否进入公共区域等方面，严格限定以危险方法危害公共安全罪的认定范围。需要特别指出的是，《意见》在罗列上述客观方面表现的前面，着重加了“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体”的要求，对行为人主观上作了特别严格的限定。根据《意见》这一具有十分明确排他性质的规定，对于不属于上述两种情形的拒绝疫情防控措施行为，均不能认定为以危险方法危害公共安全罪。
防治罪和过失以危险方法
危害公共安全罪
通说认为，妨害传染病防治罪的主观罪过系过失。尽管时下理论上也有人主张这是一个混合罪过甚至是故意的犯罪，但是，笔者认为，该种观点实际上是将故意犯罪的“故意”与一般行为的“故意”相混淆，或将对违法违规的“明知故犯”，想当然地认为是故意犯罪。事实上，从法定刑的规定看，妨害传染病防治罪的法定最高刑仅为7年有期徒刑。如果行为人严重危害传染病防治秩序并导致疫情发生或加剧结果的行为系故意的话，显然不可能规定如此轻的法定刑。另外，妨害传染病防治罪系过失犯罪实际上也已经得到《意见》的佐证。
相较于妨害传染病防治罪，过失以危险方法危害公共安全罪在主观方面同为过失，在客观方面同样可能造成传染病传播或者有传播严重危险，在法定刑的设置上也与妨害传染病防治罪几乎完全相同。厘清两罪的界限成为时下亟待解决的疑难问题。
笔者认为，两罪的区别首先表现为犯罪主体的不同。妨害传染病防治罪的犯罪主体除包括刑法第330条第1款前3项规定的具有防疫职责之特殊主体外，还包括第4项规定的拒绝执行预防措施的一般主体；而过失以危险方法危害公共安全罪的犯罪主体只能是一般主体。当两罪在犯罪主体上出现重合时，行为发生场合的不同则是区分两罪的关键所在。妨害传染病防治罪主要发生于“疫情防控期间”，而过失以危险方法危害公共安全罪主要发生于“日常生活”中。这是基于两罪所侵害的客体不同而决定的，妨害传染病防治罪侵害的客体主要是传染病防控管理秩序，过失以危险方法危害公共安全罪侵害的客体则主要是公共安全。任何在疫情防控期间拒绝执行防疫措施的行为势必对传染病的防控管理秩序造成破坏。因此，在疫情防控期间，过失导致传染病传播或者有传播严重危险的拒绝执行防疫措施行为应以妨害传染病防治罪认定。
实际上，现行刑法中以“场合”作为罪名区分标准的现象并不鲜见，典型的如失火罪、重大责任事故罪和玩忽职守罪，同样是过失导致火灾后果，行为发生在“日常生活”中构成失火罪，行为发生在“生产作业”中则构成重大责任事故罪，行为发生于“行政管理”中则构成玩忽职守罪。与此相同，过失造成传染病传播或者有传播严重风险，行为发生在“日常生活”中构成过失以危险方法危害公共安全罪，行为发生在“疫情防控期间”则构成妨害传染病防治罪。正因为如此，《意见》对于此次新冠肺炎疫情期间发生的拒绝执行防疫措施行为明确规定，除两种特定情形以以危险方法危害公共安全罪认定外，其他情形均以妨害传染病防治罪认定。
和“过失”的主观罪过
刑法理论上认为，故意和过失最主要的区别在于行为人对危害结果的发生是否持否定的态度。时下，实践中存在将两者主观罪过加以混淆的现象。
笔者认为，故意犯罪中的“故意”是相对危害结果而并非是相对行为的态度而言。拒绝执行疫情防控措施的行为人对于自己的行为肯定是在自己意识、意志支配之下“故意”实施的，但行为人对于引起传染病传播或者有传染严重危险的后果一般均是持否定态度的。
同时需要指出的是，刑法中大多数过失犯罪，特别是重大事故类的过失犯罪，行为人对“违法违规”主观上通常都是“明知故犯”的，但这并不影响我们对行为人过失主观罪过的认定。正因为此，笔者认为，在防控疫情的过程中，我们不能因为行为人主观上对疫情防控措施的“明知故犯”，而简单地认为行为人对危害结果就是持故意态度。
正因为如此，依笔者之见，对时下大多数拒绝执行防疫措施的行为，应以妨害传染病防治罪定性，谨慎适用以危险方法危害公共安全罪这一罪名。
上海市法学会欢迎您的投稿
fxhgzh@vip.163.com
责任编辑：王 健
长按二维码
关注我们
我在这里等你哟！