王晓妹：法制机构审查的局限性及其突破

王晓妹  上海交通大学凯原法学院博士生。

内容摘要

法制机构审查是《立法法》确立的重要立法制度，被赋予确保立法必要性与可行性、保障法制统一、阻断不当部门利益、提高立法质量的法定功能。从兑现法定功能的角度看，法制机构审查至少存在体制、组织和专业三方面的局限。突破体制局限，应考虑使法制机构回归中立身份，并强化外部程序，扩大立法过程性信息公开；突破组织局限，须更大程度地引入集体理性，形成“审查组织+质询+说明+公开”的制度组合，并建立审查辅助机制，由第三方专业机构承担审查的大量基础性工作；突破专业局限，必须形成与法律事务处理结合的专业培养机制，建立提前介入起草制度，充分利用现代信息技术，并有效引入专家团队。

关键词：立法法  法制机构审查  体制局限  外部程序  集体理性  法制统一

引 言

2017年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅发出《甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境问题的通报》（以下简称《通报》）。《通报》指出，甘肃省政府法制办等部门在修正《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》过程中，把关不严，致使该条例部分内容严重违反上位法规定，但仍然得以通过，应进一步查清事实，严肃问责。这是中华人民共和国成立以来政府法制机构（以下简称法制机构）首次因立法工作被公开问责。

根据《立法法》的规定，政府起草部门完成草案起草工作后，需将草案送法制机构进行审查。从立法程序上来看，起草部门起草与法制机构审查是立法工作中前后两道独立的程序。在相关地方性法规不符合国家法律时，为什么《通报》点名问责省政府法制办而非起草部门？在明知相关规定不符合上位法的情况下，法制机构为什么没有提出否定性的审查意见？是缘自体制的约束、组织的局限，还是能力的限度？祁连山国家级自然保护区生态环境事件中对省政府法制办的追责，引发了一系列关于法制机构审查制度的追问。

法制机构审查对保证立法必要性和可行性、促进法制统一、防止不当部门利益、全面提高立法质量，发挥了重要作用。但是，法制机构审查制度从诞生之初，就存在原生性的局限。在立法活动不断趋于精细化、民主要求不断趋于具体化、专业性要求不断趋于多领域化的背景下，需要重新审视国家立法对法制机构审查的功能定位及其兑现障碍。为此，笔者尝试以“组织——规则——功能”的分析框架，运用组织社会学理论，结合实证研究，分析法制机构审查的体制环境、组织特点、运行规则对其法定功能的影响，并试图探寻突破当前局限的可能路径。

一、法制机构审查的功能定位法制机构审查的实践早于立法。从法制机构职责演进的历史中可知，法制机构审查的制度源初主要是为立法审议决定者提供专业性、前置性的辅助工作，而非对起草活动的监督。2000年《立法法》对法制机构审查赋予了一定的监督色彩，其后法制机构审查制度在法定层面虽经历了若干阶段的发展，但其作为辅助性审查的性质却愈加凸显。随着立法制度的不断发展，法制机构正越来越多地由审查者向共同起草者，进而向组织起草者演变。（一）监督性审查还是辅助性审查“审查”的语义是审核、调查，或者说是对某项事情、情况的核实、核查。“审查”并不天然地等同于“监督”。例如，行政机关根据规定需要对相对人递交的申请材料进行审查，材料审查属于行政审批流程的一部分，并无监督相对人之意。同理，法制机构在地方政府规章制定过程中对草案文本的审查属于立法程序的一环，可视之为立法审查，但此种立法审查亦无监督之实，与规章的备案审查全然不同。那种由于“审查”的存在而将法制机构审查视为一种内部监督的观点，是基于简单的文义判断而形成的结论。首先，法制机构审查不属于立法监督。在立法监督的语境下，监督指的是“异体”监督而非“自体”监督。“异体”监督是一个主体对另一个主体的监督，而被监督主体是享有立法权的主体，例如，国务院、地方人大常委会对地方政府规章的监督。“自体”监督是同一主体内部一个机构对另一个机构的监督，“自体”监督在行政管理体系内具有重要意义，是行政权力运行的内部控制。无论是监督机构还是被监督机构，均对同一上级主体负责，上级主体通过内部机构之间的相互制约，实现对各内部机构的规范管理，提升整体运行效率和质量。如将法制机构审查视为“自体”监督制度，监督机构（法制机构）和被监督机构（起草单位）均非有权立法主体，这就不构成对有权立法主体即其同级人民政府的监督，因而不属于立法监督的范畴。
其次，即便在行政内部监督的范畴上，法制机构审查亦难符“监督”之实。2000年《立法法》规定法制机构应当形成审查报告及草案修改稿，在一定程度上被视为赋予了法制机构“监督者”的身份。然而，《规章制定程序条例》直接改变了这一定位，规定法制机构审查后应当形成规章草案及其说明，意即法制机构审查主要在于通过审查以完善立法草案，而不在于监督起草单位的起草活动，这也是法制机构的法定审查内容中只强调审查实体内容而未涉及程序性审查的主要原因。从法制机构审查制度的实际运行来看，则更是如此。在时间和人员安排允许的情况下，法制机构深度参与起草单位的调研，并共同研究草案起草中的有关问题；对一些重要立法项目，法制机构与起草单位组成起草组，共同承担草案起草工作，以至于其后的法制机构审查在某种意义上只是为了满足程序需要。简言之，无论在法规范层面，还是立法实践层面，“监督”均非法制机构审查的使命。（二）审查者还是起草者2000年《立法法》仅明确了法制机构作为审查者的法律地位，2015年《立法法》则进一步确立了法制机构作为起草者的法律地位，法制机构由此在法定层面具有了双重身份：审查者和起草者。而早在2015年《立法法》修正前，2001年《规章制定程序条例》已先行明确，法制机构既是审查者，同时也可以是起草者。这是当年立法实践的真实反映。但正如上海市人民政府法制办公室的机构职责所显示，当时对法制机构作为起草者的定位，主要适用于规范政府共同行为，且无明确对应主管部门的立法，或者跨部门综合性立法，诸如行政许可、行政处罚等。也就是说，当时赋予法制机构起草者地位，主要是为了解决部分立法的起草单位难以明确的问题。
但是，2015年《立法法》对法制机构起草者地位的确定，显然已经突破了这一立场。将法制机构作为重要行政管理的立法草案的起草者，鲜明地表达了《立法法》的立法者对法制机构审查与法制机构起草的认识：由法制机构直接起草草案，较之由法制机构通过审查来完善草案，对提高立法质量更为直接有效。由此推演出其背后的逻辑是：法制机构审查本身就是为了高质量地完成立法，而审查制度的确立，更多的是法制机构起草受限于人员编制和行业熟悉程度的制度妥协。在某种意义上，法制机构审查制度只是立法制度演进过程中的灵活性安排。在法制机构人员和专业条件等方面不具备全面承担立法起草任务的情况下，适用法制机构审查制度；而可能对行政管理产生重大影响的立法，则适用法制机构起草制度，由法制机构组织人员力量和专业资源开展起草工作。（三）共同起草者还是组织起草者在2001年《规章制定程序条例》框架内，法制机构虽有“审查者”之名，但所行却为“起草者”之实。法制机构审查制度中设置了征求意见、调查研究、听证、协调等各项程序装置，其根本目的在于，让法制机构在有限的审查时间内掌握必要信息，尽快促使各方达成共识，发挥自身法律专业优势和立法技术优势，完成对规章送审稿的修改。审查程序在立法程序上虽然置于起草程序之后，但在制度内容上却接近于起草活动的第二阶段，起草单位提供草案初稿，法制机构与起草单位协商修改形成审议前的最终稿，两者就如草案的共同作者，因而就不难理解《规章制定程序条例》关于规章草案审议决定会议上既可以由法制机构进行说明，亦可以由起草单位进行说明的规定了。值得关注的是，虽然各地立法基本遵循了《规章制定程序条例》关于审议决定会议上草案说明主体的规定，但实际运行中却形成了由法制机构向审议决定会议作说明的惯例。在2001年《规章制定程序条例》框架下，法制机构审查事实上造就了法制机构作为草案共同起草者的地位，而2015年《立法法》则将其更清晰地定位于草案的“组织起草者”。从文义上看，法制机构作为“组织起草者”仅适用于重要行政管理的立法，但这一制度的影响远远不止于此。这一制度释放出强烈的信号，即法制机构应当更广泛、更深入地参与和主导立法起草过程。制度的“蝴蝶效应”反映在法制机构审查制度中，就是法制机构在人员条件允许的情况下，已不再拘泥于审查者的身份，而是实际担当起组织起草者的使命。法制机构审查与法制机构参与起草、组织起草的边界，在立法实践中已经相当模糊。

综上所述，法制机构审查正由协助规章审议决定主体进行的辅助性审查、专业性审查，向规章的共同起草转化。在未来地方政府立法节奏逐步趋缓、对立法质量要求进一步提高的背景下，以法制机构审查为主、法制机构组织起草为辅的格局，可能会进一步演化为以法制机构组织起草为主、法制机构审查为辅的格局。法制机构审查的适用情形将逐步缩小，“审”与“查”的色彩将进一步淡化。在未来，法制机构审查可能会局限于一些行业专业性较强、适用范围较窄、利益矛盾较小的立法领域。

二、法制机构审查的体制局限体制决定法制，决定规则。制度设计固然应当根据行动者的偏好，只是行动者的偏好必定是体制框架内的偏好。因此，真正的制度优势是体制与规则整合的优势，而不是规则单独创造的优势。法制机构审查制度在行政体制下的规则选择，最终将面临立法价值追求的拷问。
作为行政体制内承担一定立法职能的组织，法制机构审查受行政和立法双重制度环境的影响。法制机构审查制度是行政立法制度的一部分。行政立法具有行政和立法的双重属性。行政立法活动所依托的体制是行政体制，因而具有行政属性，需要符合行政运行的一般规律；行政立法活动的产出是法的形式，因而具有立法的属性，需要遵循立法的基本原则。法制机构制度趋同的初始对象主要是行政体制内的其他行政组织，但随着社会不同阶层对立法活动的价值期待不断提高、民主立法意识的不断深入，法制机构审查受立法制度环境的影响越加深刻，在行政和立法双重规则的互动中，发展出有别于其他行政组织的制度特点。行政更迫切地追求效率和管用，立法则更需要彰显民主性和正当性。来自行政与立法的不同价值追求，使法制机构背负了双重压力。暂不探究是制度环境下的被动选择还是法律理性下的自觉意识，一个客观呈现的事实是，在《规章制定程序条例》和各地的实施性立法中，草案的公开征求意见、利害关系人在一定程度上和以一定方式的参与、理由说明等“作为装置的程序”，正在越来越多、越来越深地植入行政立法过程。行政体制对法制机构审查的影响具有决定性。与立法机关立法相比，行政立法最显著的区别在于：行政立法的起草者、审查者与审议决定者，均属同一体制。从更宏观的视角审视，地方政府规章是一级政府为满足自身行政管理之需要，以本级政府名义制定的法。尽管政府内部有一定分工，行业主管部门负责起草，法制机构负责审查，政府有关会议负责审议决定，行政首长负责签署公布，但从体制外部来看，是同一个主体，即有权立法的一级政府。《立法法》赋予法制机构防止不当部门利益的审查职能，具有组织学上的基础，即通过体制内不同组织之间的权力制约，以达成最大限度的合理、公平和正义。法制机构代表本级政府对不同组织的利益进行协调，向本级政府提出利益调整的决策建议，其立场是本级政府的立场。但是，当部门利益上升为整体政府利益，体制内分工负责的主体，无论是起草单位还是法制机构，所有主体的行动均需要立足于整体政府利益。法制机构作为行政体制的组成部分之一，不具有挑战整体政府利益的驱动力和实际可能。根据资源与环境依赖理论，组织更多地受到所处体制环境及关键资源提供者的影响。法制机构嵌入的是行政体制下的制度环境，法制机构赖以支撑运行的关键资源——人、财、物，均来自于本级政府的分配，这决定了法制机构必然以维护行政体制下关键资源提供者——本级政府的整体利益为己任。法制机构需要维护的政府整体利益并不当然地具有合法性、正当性。笔者在引言部分所提及的祁连山环境保护立法中法制机构失于审查职责的案例，反映的问题是，在发展和法治关系上，一些地方还存在“发展要上、法治要让”的误区。历经三次修订，在《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》中，仍有明显违反上位法的条款，对上位法关于保护区内活动的禁止性规定加以不当简化，囿于本级政府的整体利益，法制机构显然未能适当履行其合法性审查的职责。随着依法治国的推进，政府简单、直接违反上位法规定的立法可能趋于减少，行政立法的合法性问题也许不再是焦点问题，取而代之的是行政立法的正当性问题。行政立法的正当性包含两个部分：其一，立法内容的正当性，即立法内容在是否超越政府管理的合理边界，是否存在地方保护主义，是否损害国家整体利益，是否符合社会核心价值观，对相对人权利义务的处理是否体现公平正义原则，等等。其二，立法过程的正当性。从形式上看,行政立法所关注的是行政活动的合法性而非正当性，但在本质上，行政立法所面对的根本性问题是：非民选的、无需对选民负责的行政系统及其官员，其行使权力的活动如何才能得以正当化？法律意义上的合法性最终需要回溯到政治意义上的正当性。法制机构不具备监督和控制整体政府之违法或者不当利益冲动的体制条件。法制机构作为整体政府的一部分，位于整体政府框架之内，本质上不具有独立的机构立场，从而也不可能具有牵制同级政府违法或者不当利益冲动的体制条件。如果说法制机构对于代表整体政府利益的立法内容的合法性，还可能基于机构职责而进行法律风险的提示，以免规章出台而使本级政府在备案审查或者行政诉讼中陷于不利；对于涉及内容正当性的问题，法制机构则几无可能表达自身立场，它唯一可能作出的是基于长期的职业理性和职业技巧，尽可能地引入外部利益的牵制。特别是在政府利益与部分公众利益难以调和的领域，如何令公众经由立法过程来认可立法结果的正当性，则不在法制机构可解决的范畴内，需要从行政立法的整体程序设计上予以考虑。此外，司法行政部门作为起草者或者审查者均难以实现法制机构审查的制度目标。自2018年政府机构改革后，法制机构与司法行政部门重组，其审查职能由重组后的司法行政部门行使，而司法行政部门承担了监狱管理、律师管理、公证、社区矫正等更多面向社会的行政管理职能，已经彻底失去法制机构相对“利益无涉”的中立身份，且司法行政部门作为政府组成部门，亦无法制机构代表同级政府进行利益协调的代表身份。《立法法》赋予法制机构审查职能的重要基础，已发生了根本性的变化，以至于无法支持审查制度目标的全面实现。三、法制机构审查的组织局限

制度是“组织+规则”的行为结构，只有在组织的行为框架内，才会有规则存在与适用之可能。在一系列研究制度的经典文献中，制度研究都是从组织开始或者以组织结束的。与制度相对应，组织是由特定人组成的，这些个人通过一定程度上的协调行为来实现他们亦公亦私的目标。由于个人在组织中追求的是共同目标，并且组织是由重复互动的个体组成的，因此大部分组织中成员对于其他成员的行为以及组织规范与规则有着共同的信念。这样许多组织形成了自己的内部制度结构：规则和规范。从组织的视角考察，法制机构审查存在组织身份的局限、组织构成的局限和个体理性的局限。

（一）组织身份的局限法制机构作为起草者与审查者的身份合一，使部分立法缺失了审查环节。法制机构不仅是审查者，也是起草者。即便在2015年《立法法》修正前，一些跨领域的立法、或者规范政府共同行为的立法，实际也由法制机构承担起草工作。2015年修正后的《立法法》不仅明确了法制机构的起草者地位，还突出强化了法制机构作为起草者的重要性，由此从法律上认可了法制机构起草者与审查者身份合一的功能定位。随即，需要回答的问题是，在法制机构作为起草者时，它还能同时承担审查职能吗？任何人不能做自己案件的法官。法制机构不能审查本机构起草的草案。《立法法》所寄望于法制机构审查实现的功能，在法制机构自身作为起草者的情况下，是否均可以脱离审查制度而实现？其中，需要考虑这样一个重要问题，即法制机构自身是否与立法利益全面“绝缘”？答案是否定的。即便在2018年政府机构改革前，法制机构还承担了行政复议、行政决策合法性审查、规范性文件备案审查等职能，而涉及行政复议、重大行政决策、规范性文件管理等立法的草案，必然涉及对法制机构自身行使权力的规范和约束。因此，在法制机构作为此类立法之起草者时，如果没有其他机构的审查，那么，立法程序的审查环节将会缺失。
（二）组织构成的局限法制机构承担立法草案审查职能，同时也承担其他政府法制职能，在其组织内部成立了主要负责立法草案审查的内设机构，由这些内设机构具体承担审查工作。在地方法制机构审查中，人员少、任务重、时间紧的矛盾更加突出，这是因为地方政府需要直接面对社会矛盾，需要通过立法对某些社会问题作出快速反应，地方政府法制机构往往会面临审查时间过短的问题。从地方法制机构的实际情况看，主要负责规章草案审查的内设机构一般为2到3个，每个内设机构人员编制一般为5到8人。每个内设机构平均每年负责审查或者起草的列入年度正式项目的法规、规章草案在10件左右，高峰期甚至可达20至30件。这意味着每位工作人员每年需要负责2至6件法规规章草案的调研起草和审查工作，而这些内设机构同时还需要参与预备和调研项目的前期调研起草工作。除负责规章草案审查外，这些内设机构还承担了大量日常工作，诸如规范性文件备案审查初审、行政复议案件初审、为对口领域政府决策事项出具法律意见和协调处理法律事务等。人均任务量决定了每项任务可投入的时间和精力，每个工作人员能够投入到每件规章草案的时间相当有限。加之近年来地方政府更加重视规章制定计划的完成率，在有限的时间里，法制机构的工作人员只能把更多精力投入到体制内各方利益的平衡，以保障规章草案在体制内的顺利通过。法制机构审查有必要的程序，这些程序是保证审查机制实质发挥作用的重要条件，由于立法紧迫性导致的审查程序“缩水”可能会对地方法制机构审查制度带来破坏性影响。
《立法法》虽然强化了法制机构的起草地位，但实践中法制机构的组织结构和编制并未因此发生变化，以原有的人员力量，法制机构难以独立承担更多起草任务。由于起草担负着为社会改革作好规划和准备等重任，因此，法制机构作出的现实选择是，立法程序上保留审查者身份，在时间和精力允许的情况下，提前介入草案的调研起草工作，从而更多地借力于起草单位即行业主管部门，在起草单位送审后，快速履行审查程序。换言之，《立法法》的这一规定，客观上促成了法制机构与起草单位作为共同起草者的现实，法制机构审查演变为法制机构参与起草。2015年《立法法》修正后，地方立法主体的数量有了较大的增加，以地方政府规章来说，过去《立法法》规定有地方政府规章制定权的主体只有31个省、自治区、直辖市和49个较大的市，共80个，而在《立法法》修订之后，拥有地方政府规章制定权的主体，新增加了237个设区的市，30个自治州以及4个不设区的地级市，相比于原来，地方政府规章的立法主体扩充了数倍，达到351个。立法主体的大幅度扩充，导致原本没有地方政府规章草案审查职责的法制机构突然之间增加了大量工作任务，其人员配置难以在短时间内与突然增加的工作任务相匹配。（三）个体审查的局限法制机构审查结果以组织的名义作出，但审查工作由具体的工作人员完成，工作人员是具体的行为主体，或者也可以称为“内部行为主体”。法制机构审查的内部流程基本可以概括为：经办人实施审查并形成草案及说明——经办处室负责人审核——法制机构分管领导审核——法制机构主要负责人审签。法制机构审查的主要工作由经办人员完成，从经办人员到经办处室负责人，再到法制机构分管领导直至签发的法制机构负责人，信息已经过多轮甄别和过滤。行政决策规则的特点是“一级对一级负责”，即上一级基于下一级的决策理性作出决策。根据这一规则，即便决策流程中不同环节的个体足够多，也仍然是基于个体理性的决策，因为不同个体的决策基础实际并不相同，后一个个体的决策所基于的决策信息是前一个个体经过甄别和过滤后的信息，决策仍然是个体行为，在审查过程中缺少集体合议的正式程序。在依法行政的背景下，尽管对重大行政决策实行集体讨论，但并非“集体决定”，而仍然是在集体讨论基础上的行政首长负责制，即由个体作出决定。这是行政规则与立法规则的显著不同。在立法决策中，行政立法活动遵循的是行政规则而非立法规则。个体审查面临两个问题：一是个体的有限理性；二是审查标准和规范的非规则化。
1个体的有限理性

理性是人类具有的依据所掌握的知识和法则进行各种活动的意志和能力。个体理性是指单个主体在其做出行为选择时，往往是以个人经验为基础，以个人的知识域为界限，以本位利益最大化为目的；而集体理性是由个体组成的特定群体以该群体整体利益或共同利益最大化为行为目标，集合每一个个体的知识域和经验，得出认识和判断的最大公约数。法制机构的审查制度使得规章草案审查结果更多地依赖经办人员与经办处室负责人的个体意志和能力、个体经验和知识，而无论个体能力强弱、经验和知识丰富与否，都无法突破个体所面临的信息约束和认知约束。西方经济学将个体严格界定为受有限理性约束的行为主体，个体行为结果总体仍然是受限的，且因个体不同而使行为结果具有较大不确定性。

2审查标准和规范的非规则化《规章制定程序条例》和地方实施性立法仅确定了法制机构审查的主要制度，而实施审查需要更具体的规范和标准，例如征求意见的规范、评估的规范、缓办或者退回情形的具体认定标准，以及缓办或者退回的操作规范，等等。标准和规范是最大限度减少个体任意裁量的依据，使个体行动最大可能趋于相同理性的标尺。但目前法制机构审查的具体标准和规范主要以个体经验的形式存在，未形成确定性、完整性、公开性的规则，经办人员学习和掌握审查标准、审查规范，更多地依靠传统的“带教模式”，因而，审查结果更多受到个体经验和个体行为偏好的影响。四、法制机构审查的专业局限立法活动是一项需要运用专业技能进行制度构建的活动。法制机构在履行审查职责时，必须具备较高程度的法律专业化水平，并在一定程度上熟悉立法所调整领域的专业知识。目前，法制机构的法律专业性、行业领域专业性和外部专业性输入，均存在一定局限。（一）法律专业性局限在法律专业性方面，《立法法》赋予法制机构审查职能，除却其中立性地位、代表性身份外，还有一个重要条件，就是法制机构的法律专业性。作为审查者，法制机构需要以专业的法律知识，完成其保证法制统一和提高立法质量等使命。但法制机构目前面临的实际状况是：部分工作人员特别是很多早期进入法制机构工作的人员，并无法律专业背景，在解决一些专业难度较大的法律问题时力不从心，或者对某些制度中的法律问题缺少敏锐的体察和洞识。对法制机构从业人员，目前仍缺少对从业资格的明确要求，也尚未建立一定的专业培训机制。与此同时，起草单位法制机构的专业力量有所加强，由于起草单位的法制机构长期研究处理本领域的法律问题，因而对涉及本领域的法律问题，可能比作为审查主体的法制机构有更为深入的理解。（二）行业领域专业性局限在行业领域专业性方面，地方政府规章的制定是法律与地方管理事务的结合。法制机构无论是作为起草者还是审查者，都需要同时具备立法所涉领域的专业知识。仅懂法律而不熟悉相关行业领域知识，不可能制定出贴合管理实际的规章。立法所涉领域极为广泛，在传统学习模式下，行业专业知识的积累需要漫长的时间和稳定的队伍。尽管法制机构为便于经办人员熟悉相关领域专业知识，在岗位安排上会考虑经办人员相对固定地负责某几个行业领域的立法，但在倡导公务人员多岗位锻炼和轮岗交流的背景下，试图通过工作时间和经历来打造某个立法领域的专家，已经较难实现。单纯依靠工作人员“传帮带”来实现知识的传承，亦难以适应当前人员加速流动、知识快速更迭的形势。（三）外部专业性输入局限在外部专业性输入方面，相对于法制机构的内部性或者内生性而言，专家的外部性、专业性使其在法制机构审查中可以发挥重要作用，尤其能够就各方争议或者分歧较大的合法性或者正当性问题提出法律专业性意见和建议，从而使得法制机构的专业性得以强化。但是，法制机构在外部专业性输入方面主要依靠专业座谈会、论证会等形式，缺少相对固定的专家团队，长期跟踪研究相关领域的立法，且专业性输入以个体形式居多，鲜有与研究机构或者智库形成长期、紧密、体系性合作的尝试。外部专业意见的引入也尚未形成灵活互动的机制，对参与的专家或者研究机构等未形成相应的评价体系，因此难以为外部专业性输入提供可持续的质量保障。五、法制机构审查局限性的突破“如果宪法将某个国家职能分配给某个机关，那么这个机关就应在组织、结构、程序、人员上不断演进，以符合履行此项职能的功能要求，使自己成为完成此项职权的功能最适机关。”同理，《立法法》赋予法制机构审查职能，法制机构就应当在组织、结构、人员、机制上不断调整优化，以胜任履行审查职能的功能要求。（一）体制局限性的突破1.强化外部程序介入，扩大过程信息公开除非立法者试图在行政体制外部建立新的审查制度，法制机构作为行政体制内部审查主体的局限性，无法寄望于从体制自身解决，这是法制审查制度诞生之初就必须要持有的“容缺”态度。只要法制机构在行政体制内运行，就难以脱离整体政府利益的裹挟，难以脱离组织间的横向和纵向牵制，但体制的缺陷或可经由机制的设计来弥补。在不改变现行立法体制的情况下，需要考虑如何通过外部程序的介入克服法制机构的局限性，实现立法的最大理性，为奠定良法善治的基础。外部程序介入的核心是公众意见和专家意见的公开征求、公开反馈。公众意见和专家意见引入后，如果对公众意见和专家意见的研究处理意见不公开，就无法从根本上解决政府不当利益法律化的问题，因为任何机构在行使裁量权时均有滥用的可能，即便是具有一定法律理性的法制机构也概莫能外。《政府信息公开条例》第16条规定，行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息，可以不予公开。立法中的过程性信息包括征求意见的信息、咨询论证的信息等。行政立法在立法与行政的“双重”规则内不断进行着选择。目前，《规章制定程序条例》仅规定法制机构审查阶段可以征求专家意见，经批准可将规章草案向社会公开征求意见，对公众意见、专家意见及其研究处理结果是否公开并无明确规定，因而造成行政立法中最大的制度失灵，征求意见的效果差强人意，一些法案很少或几乎没有获得公众的意见支持。无论如何，北京、上海、广东、海南等一些地方政府已先行探索，对公众意见和公众意见的研究处理结果进行公开，虽然公开的研究处理结果总体上仍较粗疏，但对于专家意见及其研究处理情况，则一致选择了不予公开。简言之，对征求公众意见，地方立法者倾向于适用公开、民主的“立法性”规则；而对于专家意见，则倾向于适用过程信息不予公开的“行政性”规则。回应行政立法正当性的质疑，需要从程序上进一步强化立法属性、淡化行政属性。专家意见具有专业性、权威性的特点，与其他个体意见相比，可对不当利益构成更有力的牵制。要求公开公众意见和专家意见及其研究处理结果，既是对法制机构裁量权的限制，也未尝不是对法制机构的“解脱”，当法制机构作为体制内机构不便对一级政府的“不当利益”提出否定性法律意见，或者提出的否定性法律意见不被采纳的，公开公众意见和专家意见研究处理情况的强制性要求，会给决策者带来外部合法性压力。当然，专家意见的公开需要一定的配套机制以保护专家真实、充分地表达意见。除了公众意见和专家意见的处理情况之外，听证会报告和论证咨询报告作为立法决策的重要参考依据，亦应当向社会公开以接受监督。公开可以促使法制机构正确处理各方意见，尤其是社会公众意见和专家意见，从而形成更大范围的集体理性，防范法制机构在审查中屈从于政府的整体利益。2.回归法制机构中立身份，夯实审查正当性基础对于司法行政部门承担法制机构审查职能的问题，需要从体制与制度的冲突层面予以重新考量。“审查”须以审查主体的中立地位为前提，司法行政部门作为法制机构难以满足中立身份的要求，并因此在一定程度上带来了立法规则的变化。一些地方的法制办被撤消后，由司法行政部门提请常务会议审议的材料不再直接作为上会材料，而是由办公厅组织新一轮征求意见，经修改完善后，再由司法行政部门向常务会议汇报审议。与其如此，不妨考虑将立法草案的审查职能从司法行政部门剥离出来，在办公厅增加专门的内设机构具体承担。由办公厅承担草案审查职能具有两个明显优势：第一，利益无涉性。办公厅作为本级政府的办事机构，不承担具体的行政管理职能，因此，可以最大限度地避免为自身立法或者与其他部门发生职责冲突的问题。第二，政府代表性。办公厅是本级政府的综合协调机构，代表本级政府作出各类行政事务安排、协调各部门工作关系，由其代表本级政府对立法草案进行审查或者组织相关部门开展草案起草工作，便于协调处理各部门间的意见分歧。（二）组织局限性的突破由办公厅承担立法草案审查职能，基于其与立法利益的“绝缘”，使法制机构组织身份的局限亦被打破，审查者与起草者的身份可以自由切换。法制机构组织构成的局限则可通过两个方案予以疏解：一是按照人员配置与立法任务相适应的原则，适当扩大审查机构规模；二是建立审查辅助机制，允许法制机构以政府采购服务的方式，与第三方专业机构建立长期委托关系，由第三方专业机构承担法制机构审查的大量基础性工作，减轻法制机构工作人员的负担。组织局限性的突破，核心在于如何由依赖个体理性向更多引入集体理性转变。
无论个体是否精英化、专业化，个体理性最终仍是有限理性。行政立法决策遵循的是集体参与下的个体决定；立法机关立法决策遵循的则是集体参与下的集体决定。立法机关立法经由专门委员会审议、法制委员会审议和常委会审议表决，完成了从个体理性向集体理性的转变，而行政立法的特点决定它无法亦不应通过集体审议表决以实现集体理性。构建法制机构审查的集体理性，可考虑“审查组织+质询+说明+公开”的制度组合。1.建立集体审查组织目前，法制机构审查的内部主体是立法经办处室，立法经办处室具体落实到经办人员。立法经办人员和经办处室长期对接某些行业领域的立法，对这些领域相对比较熟悉，但难免仍存在认知局限，且可能由于长期对接而形成与起草单位的紧密联系以至存在利益疏通的便利。因此，以固定的立法经办处室作为内部唯一的审查组织并非上选。对此，可借鉴上海市的做法，由各相关处室负责人和专家型人员组成集体审查组织，从立法、执法、复议、信访、法律协调事务办理等不同角度，对送审稿进行审查，提出审查意见，由经办处室结合集体审查组织的意见，开展调研和草案修改工作。经办处室完成调研修改工作后，提请集体审查组织进行二次审查。根据修改草案的成熟程度，还可以增加集体审查次数。集体审查不以形成合议为目的，即不必然形成统一的、共识性的会议意见，集体审查组织的各个成员均可以从自身专业角度提出意见，由经办处室根据调研情况研究处理。2.建立法制机构审查的质询制度目前，法制机构审查仍然沿续着经办人员和经办处室负责人与起草单位之间个体接触式的模式，开展审查的主要方式是共同读稿，在读稿过程中向起草单位工作人员了解情况、提出问题。这种审查方式使得问题的发现受限于个体认知而具有一定偶然性和偏狭性，更重要的是，造成审查的非正式性，以及由此而来的审查结果的非权威性。对此，可以借鉴立法机关立法中的相关制度，由法制机构集体审查组织召开送审稿的质询会，由起草单位对送审稿的起草过程、主要制度和主要意见分歧进行说明，并回应集体审查组织提出的问题。质询制度可结合送审稿的首次集体审查进行，节约行政成本。3.建立规章草案修改情况的说明制度立法经办处室根据集体审查意见开展调研和修改工作后，应当就草案修改工作向集体审查组织进行会议说明，特别是对集体审查意见的研究采纳情况进行说明，未采纳的，应当说明理由，由法制机构负责人作出最终决策。唯其如此，所谓集体理性形成的共识才有可能成为立法草案的一部分。4.推进法制机构的审查报告公开法制机构审查被认为是行政机关的内部行为，只涉及行政主体内部工作范围内的事务，并不直接影响相对人的权利义务。根据《政府信息公开条例》第16条，行政机关的内部事务信息，包括内部工作流程等方面的信息，可以不予公开。因此，对规章草案送审稿的审查报告作为内部事务信息，可以不予公开。但是，行政机关的内部行为可能外溢影响公民、法人或者其他组织的实体或者程序权利义务。法制机构审查作为行政立法程序的一部分，在一定意义上已经外部化了，可能因此而失去内部行为的部分“豁免”。鉴于法制机构对规章草案送审稿的审查报告对规章草案内容具有重要影响，建议公开法制机构的审查报告，包括报告中对部门意见分歧的协调结果。对审查报告的公开，既可以让公众了解法制审查功能实现的过程，又可以减少公众对行政立法正当性的质疑。（三）专业局限性的突破1.以实务训练和提前介入打破行业专业局限当前的法制机构审查模式较为依赖审查者的个人专业素养。政府在人员培养上应当坚持分类施策，对法制机构等专业部门，应适当改变跨部门、跨领域交流锻炼的培养模式，保持队伍的相对稳定性，着力于培养专家型人才。同时，建立经办处室参与相关行业领域法律事务的日常机制，为其提供学习和积累相关领域专业知识的机会。法制机构人员专业素养的提升，关键不在于“培训”，而在于“实战”，使其在持续参与具体法律事务的过程中，学习和掌握“活的”法律。建立法制机构提前介入起草工作的制度，也是解决法制机构行业专业性不足的有效途径。20世纪90年代这一制度在上海市已有实践，行之有效。法制机构提前介入起草单位的调研起草工作，有利于法制机构充分了解立法领域的专业知识，对有关立法问题形成更基础也更深入的认识。问题的关键在于如何正确处理提前介入与后续审查工作的关系。有观点认为，法制机构提前介入起草工作可以节省成本、简化程序，此后审查中的相关程序可以简化甚至省去，同时，还可以降低与起草部门可能的冲突。对此，笔者认为，简化程序和降低冲突恰恰是建立法制机构提前介入起草制度应当避免的问题。法制机构审查的制度目标意味着，审查在一定程度上就是为了发现和解决起草单位的问题，而非避免冲突。法制机构提前介入起草单位的调研起草，不能取代审查环节的调研和征求意见。社会学的研究结果表明，调研的组织者不同、座谈的主体不同，调研和座谈的结果可能截然不同。阻断不当部门利益，需要法制机构以独立的身份开展调研，听取各方面意见。法制机构提前介入起草工作，其真正益处在于更全面地掌握行业管理知识，更深入了解送审稿的起草背景和内容，以及发现起草过程中存在的主要问题和矛盾，以便在审查阶段中更快地把握问题实质，提高审查效率。2.以有效引入现代信息技术打破法律专业局限随着我国网络强国战略的深入，还可探索将大数据和人工智能技术运用到法制机构审查工作中，形成不同行业领域的立法知识库并实时更新，便于审查人员快速掌握相关行业领域的管理制度和实践；同时，按主题建立立法数据库，通过大数据和人工智能技术，分析不同行业领域发生不当部门利益的高风险点，为法制机构审查提供参考。3.以持续性专家参与打破外部专业输入局限对于立法应当重视发挥专家的作用，学界与实务界有一定共识，但对于如何有效发挥专家作用却需要进一步研究。实践中被广泛引入的专家论证、法律顾问咨询等，一般采用单次活动、一次性参与的组织方式，专家对法制机构专业性的补充带有一定的临时性、偶然性。专家参与属于被动参与，是否邀请专家参与、什么环节邀请专家参与、就哪些问题听取专家意见，取决于法制机构的考量。但是，法制机构受限于专业视野，未必可以发现立法中的所有问题。因此，建立持续性、跟踪性的专家参与机制至关重要。法制机构可以考虑建立分领域的专家库，为每个正式立法项目组建专家小组，持续参与审查工作，为法制机构提供专业的咨询服务和智力支持。重要规章或者专业性较强的规章，可以开展专家平行审查。专家对规章审议稿的意见，应当成为政府常务会议审议材料的组成部分。

结  语

根据中央全面深化改革委员会在2018年5月审议通过的《关于地方机构改革有关问题的指导意见》，新一轮地方机构改革在2019年初已基本完成。地方政府法制机构作为地方司法机关的内设部门之一，不复具有相对独立的超然地位。在这样的背景下，法制机构审查在体制、组织和专业上存在的局限，对其履行审查职责有较为明显的影响。在2018年至2019年实施的生态环保领域规范性文件集中清理工作中，推动制定机关及时修改、废止或重新制定的地方政府规章多达456件，这一数字部分反映了地方政府法制机构审查工作中存在的不足。

当前，地方立法数量持续高涨，要提高地方立法的质量，实现民主立法，科学立法，在法治下推进改革，在改革中完善法制，就需要突破法制机构审查制度的局限性。笔者在厘清当前问题的基础上提出了制度建议，这些建议部分源自各地已有的地方立法经验，部分源自现行有效的国家立法机关的工作规范，也有少部分源自结合现行法律、行政法规的理论推演。突破某种制度的局限性，不能“毕其功于一役”，因此，提出更多可供选择的路径，或许有更显著的实践意义。

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来源：《东方法学》2020年第3期（总第75期）。转引转载请注明出处。

责任编辑：孙建伟    王柯心

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