曹巧峤：民法典体系化对婚姻家庭司法的启示与重构
曹巧峤 北京市西城区人民法院民二庭四级法官助理。
婚姻家庭法虽已正式回归民法典体系，但民法总则颁布实施后，实践中针对离婚协议案件的审理仍存在法律适用僵化、类推解释习惯、职权干预随意、解释方式脱节等倾向。以此管窥得见，婚姻家庭司法的独立化思维仍较为明显。这种思维是婚姻家庭法长期以来受立法沿革、民法教研、解释能力等因素影响的产物，反映出民法典外在结构体系初显，但内在价值体系未成的根本问题。婚姻家庭法纳入民法典体系后，法官应调整法律适用方式，既要融入民法典的外在体系，又要贯彻其内在价值。树立私法自治这个统领整个民法典的基本原则，将法律行为作为婚姻家庭领域自由决策行为的上位概念，承认私法自治对约束力的要求，并尊重婚姻家庭法的伦理属性予以适当修正。
关键词：离婚协议 民法典 外在体系 内在体系 私法自治
引言
如果人们不把法典编撰当作一种形式，而看成是对某种思想的表示并试图理解这种思想，从而弄清它为什么要通过法典形式表现出来，那么人们就能了解比较法所提到的法典的意义。2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了中华人民共和国民法典，给民法典编撰工作画上了圆满的句号。受改革开放以来，民法典编撰工作“批发”转“零售”方针的影响，我国民法典的编撰不是一次性完成的，而是在大量民事单行法的基础上采取了“两步走”方案，第一步首先是编撰民法总则，第二步将物权法、合同法、侵权责任法、婚姻家庭法、继承法、人格权法等分编纳入民法典体系。
随着2017年民法总则的颁布，我国民法典编撰所需总分则零部件就已基本齐备。这两年的时间里立法者所作的工作绝非仅仅对现有单行法进行简单汇编，而是在将分则各编加以法典化的编撰，纳入民法典的体系，也就是在协调各分则与分则，特别是分则与总则的关系。从目前民法典的内容和形式来看，可以说21世纪初那些要不要民法典、是选“法学阶梯”还是“潘德克顿”（学说汇纂）体系的争议已经基本尘埃落定。
我们的民法典设置有总则与物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任共7编，总分则的编撰体例表明我们采取了“潘德克顿”体系。正如弗卢梅所言：“学说汇纂体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心在法律行为理论。”民法典之所以称之为法典，就在于其科学性和体系性，民法典总分则体例以提取法律概念共同特征的公因式为形式逻辑，又以总则对分则发挥体系性的统辖作用。
虽然婚姻家庭法已经确定地回归民法典，作为民法典的分则编，民法总则当然需要对其具有统辖效力。但民法总则颁布实施以来，婚姻家庭法的司法工作仍然没有从传统独立化思维中走出来。考夫曼指出：“时至今日，已无人再将法官视为制定法的自动机器，人们已经摆脱了法秩序的全备性与无漏洞性的信条”。故民法典立法虽成，但婚姻家庭法律适用中如何贯彻总分则体系思维和法律逻辑，给长期独立发展的婚姻家庭法提出了新的问题。
一、婚姻家庭法的法律适用现状
完整的离婚协议包括夫妻双方婚姻关系的解除、子女抚养权归属、探望权行使等身份内容和共同财产分割、抚养费和扶养费支付、离婚损害赔偿等财产内容。离婚协议作为典型的婚姻家庭协议，是一种兼具身份及财产属性的身份法律行为当属通识。故笔者籍以离婚协议司法裁判的问题管窥婚姻家庭法律适用现状，在中国裁判文书网上选取了全国20个省、直辖市法院从2018年1月1日，即《民法总则》颁布实施的第一年度至今的200份涉及离婚协议的生效判决。这些案件案由主要有离婚后财产纠纷、抚养费纠纷，内容基本上是夫妻双方通过协商达成了离婚协议并办理了离婚登记，又因离婚协议的履行问题产生纠纷引发的诉讼。以离婚协议类案为切入点，揭示婚姻家庭司法中独立化倾向的表现形式。
（一）法律适用的僵化保守
离婚协议案件当事人诉求的司法审查，基本可以按照民法请求权基础理论予以分析，视为基于身份协议的请求权。夫妻一方基于离婚协议向另一方主张的作为或不作为请求权，首先应当以离婚协议的成立与效力为论述逻辑起点。但法官在对法律规范大前提进行引用和解释时，对民法总则关于法律行为成立和生效及约束力条款的引用频率明显低于对婚姻法及其司法解释和合同法的引用频率。
虽然《婚姻法司法解释二》第8条和第9条明确了离婚协议的约束力原则，但就其用语上仅针对的是财产分割条款和协议。加之原合同法第2条明确将婚姻等身份关系的协议排除在类推适用范围之外，使得法官在审理离婚协议的身份内容时陷入茫然。这种茫然还反映在一些典型案例，如冒用他人身份进行结婚登记的撤销问题，在此类“名行实民”的案件裁判中，法官对适用法律行为的成立与生效规范审查结婚行为时存在明显的保守倾向，即认为冒用他人身份登记结婚并不属于婚姻法上的无效或可撤销婚姻类型，僵化理解婚姻法的法定原则，导致当事人维权不得不求助于媒体。同样的裁判思路在冒用他人身份进行离婚登记或者与无或者限制行为能力人办理离婚登记的撤销问题上也很明显。
（二）舍近求远的类推解释
虽然民法典第464条第2款改变了原合同法第2条排除身份关系协议类推适用的规定。但在民法典颁布前，法官在审查离婚协议内容时就主要倾向于类推适用合同法中关于合同的成立和生效要件以及合同的效力和履行规则。
这种类推适用主要有三种形式：一是无论述式直接类推，将离婚协议全部类推适用合同法规则；二是拆分离婚协议的财产内容单独类推；三是将具有伦理性或人身性的协议内容直接类推。
就法律解释方法的位阶关系而言，应当区分无法律漏洞和有法律漏洞的顺序，在能够通过文义、体系、立法资料等手段发现法律规范时，应当优先使用文义解释、体系解释、立法目的解释。只有当法律存在漏洞需要填补时才能使用类推解释。故离婚协议的法律适用在民法总则统辖下，不应在未经总则体系解释时直接类推适用合同法的规定。在民法典总则编将原属于合同法的合同效力瑕疵和合同解释规范融合到法律行为制度前提下，合同编的类推适用条款应做如下理解，即在离婚协议等婚姻家庭协议（无论是人身属性还是财产属性）能够在总则体系内的概念和制度中发现适用规范的，不得类推合同编的规范，只有在总则体系无法函射存在法律漏洞时，才得类推合同编的规范。婚姻家庭司法若延续直接类推适用合同法规范的习惯模式，将可能导致民法典总则编统辖作用的弱化，也无形中增加了法官自由裁量的空间。
（三）职权干预的任意倾向
离婚协议虽为婚姻家庭协议，具有人身和家庭伦理属性，但其法律行为的本质特征要求其应当具有法律行为的约束力，这是私法自治的应有之义，伦理属性应当是约束力例外调整的因素。但法官在审理一方要求变更协议约定的抚养费给付方式和数额时，仅依据一方提供的工资收入明细证明离婚协议约定高于法定比例（抚养费的支付标准以被告收入水平的20%至30%为法定参考标准），即调整约定数额的裁判比例较大。反映出对离婚协议约束力较强的职权干预。同样的职权干预在离婚协议约定的迟延履行利息或违约金的调整中也较为常见。此外，基于抚养费的法定义务属性，法官对抚养费逾期给付之违约金约定也持否定态度。这使得离婚协议看似尊重双方自由协商，却在双方约定的履行保障上持否定态度。这种职权干预的倾向同样反映在了对夫妻忠诚协议、空床费、净身出户协议等婚姻家庭协议模棱两可的态度。
（四）意思表示解释的脱节
民法典第142条给法律行为的核心要素意思表示的解释指定了路径。意思表示是民事主体内在意思的外在表现，依托于语言、文字、行为等外在表达载体，唯有通过解释才能还原民事主体真实意愿。意思表示的解释也区分有相对人和无相对人采取了不同的解释标准和方式。但司法实践中对离婚协议的解释经常拘泥于文字表述本身，如在认定协议内容是否符合《婚姻法司法解释三》第18条规定的离婚时未涉及夫妻共同财产时存在与民法总则法律行为解释理论的脱节。
作为夫妻双方的合意，虽然与遗嘱等无相对人意思表示解释规则有区别，但对离婚协议的解释不应拘泥对文本的文意解释，还应当运用综合手段探求双方的真实意思表示，如文字所处的体系、行为的性质和目的、习惯用语。但司法裁判中却很少运用历史解释，即搜集审查当事人双方签订离婚协议时的历史磋商交流记录；体系解释，即将文字内容结合整个协议中共同财产处分的整体内容，判定涉案财产是否经过了协议处理；目的解释，即调查核实当事人签订离婚协议中文字的真实目的，探求是否在协议中对涉案财产进行了处理等综合手段。
二、民法典体系化对婚姻家庭司法影响式微之因
通过上述实践考证来看，离婚协议作为一种最为常见的婚姻家庭协议，其司法适用现状却仍游离于民法典体系之外，以此得见的是婚姻家庭司法实践中的独立倾向仍非常强大。或者说与物权和债权等财产关系不同的是，民法典的体系化建构对婚姻家庭司法的影响非常有限。
（一）立法的历史沿革
1.法律移植的抉择
我国法律现代化运动肇始于清末修法，由于中国传统社会并没有私法存在的土壤，而是一种刑民不分的法律文化。当清政府下令修法时，唯有效仿具有成熟私法制度的欧美发达国家。当时世界上存在着大陆法系和英美法系两大选项，而由于当时日本不仅在甲午战争中战胜了中国，更是在日俄战争中战胜了俄国，使得亚洲各殖民地和半殖民地国家认为只要学习日本的制度，就可以摆脱被欧洲列强的欺凌。包括中国在内的亚洲各国掀起了一股以日为师之潮流。当时日本民法就主要是借鉴了1900年刚刚颁布的德国民法典，而且中华法系向来以成文法典为特点，没有英美法系判例法生存的司法文化土壤。所以中国在修法时出于政治和文化上的考量首先选择了日本（德国）模式。该模式设置总则以统领物权、债权、亲属、继承各分则，是为潘德克顿又称学说汇纂体系。后来的民国民法典沿用了该体例，一直到新中国建立。
2.苏联的影响
新中国成立后，社会经济各领域掀起了向苏联学习的潮流。在废除了全部旧法统后，1950年，中央人民政府颁布了新中国第一部法律———中华人民共和国婚姻法。这种独立化的立法模式借鉴了苏联的民法体例，将婚姻家庭法律作为一个独立于传统民法的法律部门。这种立法体例上的分离一直持续到1986年的民法通则。民法通则虽不能被视为完整的民法典，但却是一部民法大纲，一部浓缩的民法典，其在民事权利中规定了婚姻自由、男女平等及家庭成员之间的权利保护宣言和基本原则。
虽然民法通则未将1980年修改的婚姻法整合进去，但却开启了婚姻家庭法回归民法典的漫长历程。这一转变很大原因是对苏联社会经济模式的全面反思导致的，独立的婚姻家庭法部门本来就受到苏俄传统文化的影响，其适用范围也随着苏联解体局限于极少数国家。
3.独立发展的惯性
婚姻家庭法在长期的立法和司法实践中逐渐形成了以婚姻法为主导，三个主要司法解释为辅助，零散于收养法、未成年人保护法、妇女权益保护法等多个法律规定的“汇编”模式。法官在法律适用时毫无疑问会首选这些具体规则，但当这些规则无法满足日益复杂的案件特别是日益多样化的婚姻家庭协议时，类推适用合同法似乎成为唯一的选择，因为民法通则中可供选择的婚姻家庭法律规范过于原则和抽象。
但原合同法第2条将有关身份关系的协议明确排除在适用之外，使法官不得不将婚姻家庭协议拆分成人身内容和财产内容，将拆分后的财产关系再予以类推适用，而剩下的人身内容则成为了法律适用的难题。婚姻家庭法制改革需要对现实难题进行回应。虽然民法通则已经开启了婚姻家庭法的回归之路，但如果不是民法典最终采用总分则体例，将婚姻家庭编纳入体系，婚姻家庭司法中存在的这些独立和分离倾向可能长时间内仍保持现状。
（二）民法教研的差异
1.教学上的泾渭分明
与立法受到的影响一样，新中国的法学高等教育和法学研究基本沿袭了实证法的体例。自新中国成立以来，婚姻家庭法一直是作为独立的法学教育科目向学生进行讲授。虽然恢复法学高等教育后在设置上婚姻家庭法属于民法，但改革开放后随着经济的繁荣发展，物权法和合同法成为民法研究热点，并与民法总则一起形成了民法学高等教育的三驾马车。婚姻家庭法则因被认为属于非财产关系领域，多涉及身份关系领域而逐渐成为民法的边缘地带。
在法学本科课程设置中，婚姻家庭法多作为选修科目，在法学硕士教育中，除硕士导师研究方向为婚姻家庭法外，婚姻家庭法基本仍设置为选修科目。教授婚姻家庭法的师资也基本保持了与其他民法师资的相对独立性，很少有教授民法总则、物权、合同的教师教授婚姻家庭法，反之亦然。
在教学内容上，婚姻家庭法的教师以婚姻法、收养法等法律规范为基本结构教学，民法总则、物权法、合同法的教师以民法通则、物权法、合同法等法律规范为基本结构教学。两者在教学内容上几乎没有交集。在这样一种教学氛围下成长起来的未来法律实践者，已经先验地认为婚姻家庭法与民法总则并非同一体系，或者虽然认识到属于同一体系，但缺乏体系思维将总则中的概念与婚姻家庭分则中的概念予以对应和匹配。
2.研究与实践的悬殊差距
这种学科上的设置使得民法学研究成果中，财产法与身份法的比例差距悬殊。研究民法总论、物权、合同的论文数量远远多于婚姻家庭法的论文数量。导致这一现象的原因，一方面是因为专门研究婚姻家庭法的教师和学生占全部民法教师和学生的比例很小；另一方面，是受到了社会整体环境中片面重视经济发展思潮的消极影响。
婚姻家庭法的独立和游离于体系之外，使民法总则中的基本原则和制度缺乏人身内涵，俨然成为财产关系（物权法和合同法）的总则，加之婚姻家庭法本身的生活伦理属性和与财产法的区别，使得民法总则对婚姻家庭法的统辖力日趋丧失。有的学者批判这种趋势为民法的“物文主义”，整部法典充斥了关于市场上的理性人、交易的静态和动态安全、第三人的信赖利益，而对人之所以为人的人格权、婚姻家庭成员之间的人身权关注不够。
尽管研究上缺乏对婚姻家庭法体系化的足够关注，但司法实践不会等待理论研究，全国法院受理的离婚案件逐年递增，占全部传统民法案件的比重不断加大，各类婚姻家庭的新问题新案件也不断出现。
（三）体系解释能力的欠缺
法律解释是司法过程中最重要的技术之一。由于案件事实纷繁复杂，几乎无法与法律规范逻辑三段论中的小前提完全无疑异的对应。法官在审理案件时需要首先解释案件事实，使之找到对应的法律规范，这个过程不是单向的，而是需要法官经常在案件事实和法律规范之间来回穿梭。在对案件事实进行解释的同时，对法律规范的要件事实进行解释，已完成将案件事实函射于法律规范要件之法律适用目标。正如拉伦茨所言：“案件事实并非自始‘既存地’显示给判断者，必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此两者为基础，才能形成案件事实。”
1.法律适用与法律解释
大陆法系法官在法律适用时首选的法律解释方法应为文意解释，因为这种方式最为直观和简单，也是成文法典对法官自由裁量权约束之必然要求。法官需用其语言修辞学的基础知识解释一段法律规范中语句的内涵。但大陆法系的立法本身不偏向于明确清晰的意义，而倾向选择抽象的概念。这在总分则结构的民法典中尤为明显，在作为公因式的总则中，法律概念比分则中的具体概念更为原则和抽象。这使得法官经常无法运用简单的文义解释将法律规则函射于案件事实，这就需要法官使用体系解释，在法律体系上关联地探求规范之意义。如果文义和体系上均无法将法律规范函射于案件事实，则需要运用类推解释，寻找与本案事实最为相似的事实要件，将案件事实对应相似规范中的小前提，进而推导出结论。
类推解释需要的逻辑是类比推理，并且其使用前提为法律存在漏洞，属于法律适用中的创造性工作。通过对案件事实类别上的共同属性进行解释，在同类别规范之间产生类推适用效力。这种技术赋予法官较大的自由裁量权，而使其不需花费太多精力来论述法律规范的用辞含义和概念体系，反而在婚姻家庭法律适用中受到青睐。但这种惯例使得婚姻家庭司法的类推解释存在两个逻辑问题：首先民法体系中存在可以函射的规范，为何直接使用法律漏洞填补之自由裁量权？其次具有人身属性的婚姻家庭法律关系为何需要全部类推财产法上的规范？
2.体系解释能力的拓展困境
体系解释要求法官将案件事实放在一个法律概念体系中审视，即在下位概念无法适用时，寻找上位概念解释适用。这要求法官不仅熟练掌握处于一个体系中的多个法律概念，比如法律行为，物权行为，或者是法律行为、债权行为、合同、买卖合同。还要求法官能够准确认定案件事实应当适用哪一位阶的法律规范，这对法官提出了较高的要求。
由于立法沿革和法学研究教学上长期将婚姻家庭法独立于民法体系，加之与英美法系不同，大陆法系的法官在创造性方面受到实证法的严格约束，导致其很难有勇气突破婚姻家庭法的局限，到总则中寻找对应的上位法律概念，更难将总则中的基本原则和价值导向贯彻于婚姻家庭法。但家庭制度从产生至今，就不是单纯的人身关系，而基本是人与财产的结合。当现行婚姻家庭法中有限的财产规则无法适应现代婚姻日益增多的财产关系，特别是当事人自由决策意识开始进入婚姻家庭领域。将婚姻家庭法领域的协议类推适用合同法中关于财产合同的规则似乎成为唯一简单易行的方式。
三、民法典应当兼顾内外体系的建构
总分则体例起源于德国，滥觞于胡果的《当代罗马法学阶梯》，经过其学生海泽《供学说汇纂讲授之用的普通民法体系纲要》的扩展，并经萨维尼、普赫塔、温德沙伊德的继承发展，铸成于德国民法典。通过总分则提取公因式般的法典编纂，形成了德国民法典的外在法律概念体系。随着概念法学逐渐受到批判，以法律的价值和目的而不是简单的概念建立起内在体系逐渐形成共识。我们在民法典颁布后可以两步并为一步走，既学会和掌握民法典的外在概念体系，又贯彻和落实民法典的内在价值体系。
（一）外在体系
1.民法总则的内在结构
民法典以总则统辖分则各编当属最明显之外在体系特征，公因式的法典编纂技术要求民法总则中有分则共同适用的法律概念和规范。总则的体系中首先是民事主体制度，民事主体是以人身权和财产权为内容的民事法律关系的享有者，也是婚姻家庭中的配偶权、亲权、家事代理权人。其次是民事法律关系中的核心内容民事权利，民事法律关系虽然表现为权利义务关系，但民法作为私法是权利法，以民事权利为核心建构，并以民事权利之体系设置分则。最后也是最为重要的是法律行为制度，即将民事主体与法律关系（民事权利）联系起来的工具。总则公因式的辅助和配套规范还有代理、时效和期间。
2.法律行为的函射范围
将法律行为纳入民法总则中并非毫无争议。反对者认为，我国物权法并未承认物权行为，婚姻家庭法中的行为基本需要公权力的确认，比如结婚、离婚和收养均属于要式行为，并且身份行为不适用代理。法律行为仅在财产合同中有存在的价值。婚姻家庭法领域不需要法律行为上位概念的思维明显受到了婚姻家庭法长期独立的影响。结婚、离婚和收养的要式性并不会影响其作为法律行为的本质，正如起源于古罗马法的各种要式合同并不影响合同法的私法属性一样。公权力的确认仅在于形式，法律行为在本质上仍是民事主体通过意思表示变动身份和财产关系的自主行为。只有法律行为才具有真正统辖民法典的作用，才是民法总则乃至民法典的承重墙，也只有法律行为才能够以意思表示为核心内容成为各分则编法律行为（物权行为、合同、结婚离婚、收养、遗嘱）的公因式，民事主体、民事权利均存在函射不周延的情况。
（二）内在体系
1.私法自治的内涵
民法典的内在体系应当是横贯外在体系的基本原则，以及法典所追求或倡导之价值，私法自治就是民法最重要的基本原则。这个基本原则在民法总则第5条明确表述为民事主体按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。私法自治在物权法中体现在民事主体依据自主意思在法定物权类型和内容范围内得自由设立和变动物权，在合同法领域中表现在民事主体依据自主意思订立合同并受合同的约束，在婚姻家庭法和继承法领域中则表现为婚姻和遗嘱自由。
如果仅仅在这些法律规范中寻找私法自治，仍没有突破概念法律的束缚。私法自治的内在价值或称内在体系应该是在整个民法领域中法律规范未明确禁止和不违背公序良俗之处，可依民事主体自己的意思表示自由决策，正如契约自由不仅是民事主体可以自由订立有名合同，还在于可以自由订立法律或公序良俗未禁止的无名合同。
2.法律行为与私法自治
法律行为是实现私法自治的重要工具，要想真正以其建构民法典的内在体系。就需要将民法总则第136条关于法律行为约束力的规范升华。根据该条规定，法律行为原则上自成立时生效，非依法律规定或当事人协商一致，不得单方变更或解除民事法律行为。约束力是法律行为的当然含义，也是私法自治的必然要求，民事主体仅受自己的自由意思决策所约束。无论是财产合同法，还是婚姻家庭和继承法允许民事主体自由决策的事项，有且仅有一个因素可以约束双方当事人，即他们自己的法律行为。
四、如何在民法典体系中适用婚姻家庭法
伦理性是婚姻家庭法的基本原则。这一原则不仅在身份关系，也在几乎所有有关婚姻家庭的财产关系中存在。例如，夫妻财产制、离婚财产分割、抚养费之给付均建立在家庭团体利益和未成年人权益最大化的伦理性基础上。民法典实施后，法官面对的首要问题不是要不要把婚姻家庭法放在民法典来适用的问题，这一外在体系已经初步形成。而是要在尊重婚姻家庭关系的伦理性前提下，如何在民法典体系中适用好婚姻家庭编。这既需要法律概念体系上的融合，也需要将私法自治原则贯彻始终。
（一）私法自治的统辖效力
1.婚姻家庭身份法中的私法自治
虽然婚姻的缔结需要法定登记形式，但缔结婚姻、组建家庭却完全是夫妻双方自愿且自主的共同意愿。这与房屋所有权的变动本质上依赖买卖双方的合同而不是房屋登记管理部门的形式同理。虽然出于对离婚的谨慎原则，只有诉讼或登记才能解除婚姻关系，而且还设置有较长的冷静期。但如果一对夫妻已经决定终止他们的婚姻关系，并就子女抚养和财产分割问题达成了协议，他们总可以在完成法律规定的期间和形式后解除他们的婚姻关系。收养关系的确立虽然在主体和形式上有强制法限制，但其成立仍以收养人和送养人的合意为原则。即便在解除上为了保护未成年人权益原则上排除收养人在被收养人成年前的解除权，但收养人和送养人的协议解除权仍然体现了收养关系解除中的私法自治原则。所以，在平等主体的夫妻之间贯彻私法自治，即使在纯粹人身关系上也是可行的，结婚、离婚和收养无论是否采取契约论，都不影响其适用法律行为这一契约的上位概念。
2.婚姻家庭财产法中的私法自治
婚姻家庭法虽然具有法定性和强制性，但这绝不意味着这一领域排斥民事主体的意定性，因为婚姻家庭法归根到底在民法典这一私法体系内。“赋予夫妻婚内析产的权利，可缓解夫妻共同财产制的效力强行，弥补夫妻婚内分割共同财产约定不能的遗憾，实现夫妻财产权益的多元保护。”故在法律未禁止亦不违背公序良俗之范围内，夫妻双方可以根据达成的合意处理双方婚前或婚后取得的财产，约定离婚后子女抚养费的承担方式和数额，甚至将夫妻共同财产赠与子女或他人。即使法律并未规定的身份协议，只要协议内容未被法律禁止和违背公序良俗，不存在法律行为成立和效力瑕疵应为有效。夫妻双方可以根据合意约定“空床费”、忠诚协议、净身出户协议等兼具人身和财产性质的协议应当原则上予以认可，然后以承认有效为前提对这些合意以伦理性为要件进行调整。
（二）法律行为的上位架构
法律行为规则应当原则上能够函射婚姻家庭协议，法律行为的成立、生效要件以及瑕疵规范可以适用于审查婚姻家庭协议的效力，意思表示的错误和瑕疵以及解释规则也应当运用到解释婚姻家庭协议的内容中，在民法典将合同效力瑕疵规范纳入总则后，婚姻家庭协议的效力审查客观上也不能再直接类推合同法的相应规定。
1.成立与生效
法律行为的成立与生效在事实层面虽一般同时发生，法律行为自成立之时生效亦是基本原则。但理论上对法律行为成立和生效加以区分却非常重要，这种区分也为民法典法律行为一般规定所确定。作为合意的法律行为应当具备双方内容一致的意思表示是为其成立要件，意思表示是否真实合法有效则是效力规范审查之范围。正确区分法律行为成立与生效要件，对于冒名办理结婚、离婚登记案件办理具有非常重要的意义。虽然婚姻家庭法未将冒用他人姓名作为婚姻无效和可撤销事由，基于身份法的法定原则，不应认定此类婚姻登记属于无效和可撤销，但缺乏一方的意思表示，使结婚和离婚合意不存在，应按婚姻不成立和离婚不成立处理。
法律行为的生效要件和效力瑕疵要件对于婚内财产协议、离婚协议的效力审查同样具有重要意义。虽然婚姻家庭法只明确列举了欺诈、胁迫作为离婚协议财产内容可撤销事由，但行为能力受限、重大误解、显失公平应当共同作为可撤销的概括内涵。虚假离婚虽然无法排除离婚登记解除婚姻身份关系的效力，但基于虚假离婚的财产分割内容可以适用意思表示规则中虚假意思表示的处理规范。
2.意思表示的解释
针对合同意思表示的解释与婚姻家庭协议意思表示的解释目的和方式不能完全同等考量。合同的主体设定为陌生人，出于交易安全之考虑，合同的解释应当以确定双方理解一致的合意内容为目的，也就是从形式上探求真实意思表示（表示主义）。为此首先应严格遵守合同双方的措辞，合同未明确约定的权利义务不得推定其存在。因为同类合同在市场经济中存在一定共性，在解释中可以将交易习惯、客观认知作为考量因素。
但对婚姻家庭协议中双方合意的解释目的应是从实质上探求双方真实意思表示（意思主义），因为每个家庭都具有特殊性，协议内容也与交易安全无关。故协议双方的措辞虽具有参考价值，但解释婚姻家庭协议通常需要还原双方签订时的客观生活事实，了解双方约定的真实目的。交易习惯和客观认知在这里并没有在合同中如此重要，相反家庭成员的习惯用语和表述，以及长期生活形成的共同认知具有更大的参考价值。对于离婚协议约定双方无其他共同财产需要处理，双方各自名下财产归各自所有等概括性表述不能仅局限于文字层面解读，而应当充分利用可以辅助的解释素材，探求离婚协议是否包含了相关共同财产。
3.体系解释的重拾
虽然民法典合同编草案修改了原合同法第2条的规定，允许将婚姻家庭领域内的身份关系协议在无具体法律规定时类推适用合同法。但审查婚姻家庭协议的效力、解释婚姻家庭协议内容已经有总则中的规范。故合同编草案第2条应做如下理解：在民法总则法律行为未规定的具体领域，如果履行障碍，违约责任等规范，可以将婚姻家庭协议中的相关问题类推适用。故婚姻家庭法向合同法的类推适用应当加以适当限制。法官在使用体系解释时首先需要寻找总则中法律行为的成立生效条件和反向的效力瑕疵因素，同时检索婚姻家庭法领域有无特殊规定。这不仅是民法典实施后法典外在体系的基本要求，也是在婚姻家庭法领域贯彻私法自治原则，建构民法典内在原则理念体系的必要工作。
（三）约束效力的原则例外
1.私法自治的约束原则
私法自治要求法律行为的合意双方遵守合意之内容。所以，民法总则规定了合法有效的法律行为对民事主体具有法律约束力，合同法中同样有合同约束力的规定。那么，作为法律行为下位概念之一的婚姻家庭协议与合同、遗嘱等其他法律行为一样，应当以具备这种约束力为原则，当事人应当遵守自己订立的婚姻家庭协议就像遵守他们订立的买卖合同一样。
在认定离婚协议中关于子女抚养权归属，子女抚养费支付方式和数额，以及探望权的方式和财产分割等内容时，尊重民事主体约定，强调协议的约束力是一般原则。即使这种约定与法定不一致，如约定高于法定标准，这并不是法律所禁止，相反约定应当优先于法定，在无约定时法定才发生补缺的功能。迟延履行的违约金是当事人用以保障约束力之约定，虽然婚姻家庭法禁止一方基于人身债权获利，但并不意味着迟延支付抚养费、离婚财产补偿和赔偿以及扶养费不会给债权人带来损失。故笔者认为，原则上应当承认当事人约定的迟延履行抚养费、扶养费、离婚财产补偿或损害赔偿之违约金。
2.私法自治的修正规范
当然，婚姻家庭协议不可能完全适用法律行为约束力，正如合同的约束力也不是真的如法锁一般。这也是特别法优于一般法的逻辑要求。如果当事人主张最有利于子女权益的抚养权归属和探望方案，自己的收入具有重大减少导致无法支付约定抚养费和扶养费数额，对子女否定了亲子关系，财产分割系基于重大误解等伦理事实，应当允许法官依职权变更或解除协议的约束力。此外，原则上承认忠诚协议、净身出户协议等婚姻家庭协议的效力，以及当事人约定的人身债权违约金，也不意味着法官不可以依据公平原则和诚实信用原则进行职权调整。
明确约束力的原则和例外是一种法律推定，对于举证责任的公平分配同样具有重要意义，一个符合法律规定，不存在效力瑕疵的婚姻家庭协议应当推定有效并具有约束力，否定效力和希望变更协议方应当对其主张的效力瑕疵问题和变更因素（显失公平或有违诚信）承担举证责任。因为，否定和变更协议对守约方是不利的，而对主张方却是有利的。
结语正如丹宁勋爵所言：“如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们就会永远待在一个地方，法律将会停止不前，而世界上其他事情将会继续前进。”体系是民法典的核心价值，纳入体系内的婚姻家庭编在司法适用过程中，应当在尊重自身伦理性原则的前提下，体系解释法律概念，让法律行为概念函射婚姻家庭协议，尊重私法自治原则在婚姻家庭法内可以自由决策的领域。唯有如此，民法典才能真正实现法典的内外体系化，并通过法官在司法过程得以贯彻，让每个公民树立起内心的民法典。
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责任编辑：胡 鹏 王柯心