荣学磊：中国法语境下共有推定规则的误读与澄清
关键词：共有推定规则 类型强制 按份共有 共同共有 民法典 财产法
我国物权法体系区分按份共有与共同共有两种不同性质的共有关系类型，并在物权法第103条设置了共有关系性质的推定规则（以下简称共有推定规则）。虽然我国民法典第308条承继了物权法第103条的规定，但法典化时代共有推定规则的本土化解释体系才刚刚开始。共有推定规则是我国物权法特有的立法例，大陆法系国家均无相应的立法例。共有推定规则的立法目的在于尽可能明确各共有人对共有物的份额，以利于物的使用和流转。立法者认为，约定不明的情况下，如果推定为共同共有，共有人对共有财产的份额还是不明确的。推定按份共有，就能很明确地确定各共有人的份额。推定按份共有有利于促进物尽其用，一方面可以随时请求分割共有财产，有利于促进共有转化为单独所有，从而提高物的利用效率；另一方面，对共有物的管理比较灵活，对共有物的处分比较便利。
共有推定规则并非源自立法，而是来自司法实践。在物权法出台之前，民法通则仅规定了共有包括按份共有和共同共有，并未规定共有关系不明时如何认定。共有推定规则最早出现在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第88条：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”从该规定的内容来看，民通意见对共有性质不明，推定为共同共有。物权法虽然吸收了司法实践形成的共有推定传统，但对民通意见推定规则进行了方向性的改变，产生了完全相反的推定结果。
如何理解共有推定规则及其转向，对解决司法实践中的共有物分割纠纷至关重要。若推定为共同共有，则以共有物等分为原则；若推定为按份共有，则以出资决定各自份额。这两种分割方法的裁判结果差异较大，往往成为当事人争议的焦点。我国学界主流观点推崇的共有理论学说，脱离我国立法和司法实践，对共有推定规则的解释力不足，并且容易造成实践中的“同案异判”。因此，有必要立足我国立法和司法实践，对主流学说进行剖析和反思，并在此基础上澄清共有推定规则在解释论上的本土面目，以利于司法裁判的统一。
对于共有推定规则的解释，绕不开四个具体问题：一是共有人是否可以自由约定共有关系；二是“无约定或约定不明”如何理解；三是“家庭关系等”除外规定作何解释；四是“视为按份共有”法效果及其对司法裁判的影响。按照民法典第308条的规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确”是适用共有推定规则的前提条件。反推之，一旦共有人对共有的不动产或者动产明确约定为按份共有或者共同共有，则应排除共有推定规则的适用。因此，从文义来看，立法者对共有人基于意思自治原则对共有关系作出的约定并未施加物权法上的任何限制，无论是共同共有抑或按份共有，共有人均可以自由约定。但是，按照目前学界对共同共有的通说观点，上述文义解释却难以成立，学界几乎一边倒地认为：共同共有系“类型强制”，不能由当事人自由约定。不仅如此，司法实务界对于共有人是否可以自由约定共同共有关系，也存在两种观点，既有赞同学界观点的判例，又有否定学界观点的判例。有必要探讨“共有人是否可以自由约定共有关系”，这一命题构成了解释民法典第308条的前提。因此，有必要对学界观点进行梳理和澄清，在此基础上展开讨论。
（一）共同共有类型强制（不得自由约定）
学界主流观点认为，共有关系并非可以由当事人自由约定进行选择，而是采取法定的类型强制，只有具备共同关系的共有才是共同共有，不具备共同关系的共有只能为按份共有，而共同关系限于合伙关系、夫妻关系、共同继承关系等法定类型。如张双根教授认为，就共同共有关系，法律上采取所谓类型强制原则，若法无明文，当事人原则上不得随意创设一种共同关系以作为共同共有关系的基础。德国民法将共同共有关系限定在合伙、夫妻、共同继承等特定的共同关系之上，不允许当事人脱离共同关系随意创设共同共有关系。在我国，虽然学者间对共同共有关系类型的概括有些微差异,但其讨论均在传统上常见的共同共有种类之范围内，尚未见该范围外的某种由当事人随意约定的共同关系，其道理亦在此。王利明教授认为，共同共有必须法定，且共同共有的前提是各共有人之间存在共同关系，但只有在法律明确规定的情况下，才能形成共同共有关系。杨立新教授认为，共同共有与按份共有不同，主要不是基于共有人的共同意志发生，而必须以某种共同关系的存在作为发生的充要条件。没有这种共同关系，无法发生共同共有关系。梁慧星教授认为，共同共有关系并非能够随意通过合同订立，只有在一定的人的关系建立后，才可成立。不仅如此，甚至有学者明确提出无共同关系的共有人即使明确约定为共同共有，也应认定为无效。如戴永盛教授认为，在规范上或认定上，应考察共有人间有无共同关系。有之，应规范为或认定为共同共有；无之，应规范为或认定为按份共有。无共同关系之共有人不得约定其共有为共同共有；有此约定者，其约定应为无效，其共有仍为按份共有。
由上可知，学界对“共同共有可由共有人自由约定”持一边倒的否定见解，或认为共同共有必须限于法律明确规定，或认为不得随意通过合同订立，或认为必须限于具有特定关系的人才能约定共同共有。考虑到我国物权法上按份共有与共同共有的并列关系，否定共同共有可以自由约定，实质上是否定了共有关系可以自由约定。
（二）共同共有类型强制学说的实践影响
共同共有类型强制学说并非纯粹理论上的抽象学说，基于其主流地位，应该说对我国司法实践产生了一定影响。司法实践中，部分法院的裁判中也存在类型强制的观点，明确提出共同共有必须以共有人存在法律认可的夫妻、家庭等关系为前提条件，限制共有人（非家庭关系）基于意思自治形成共同共有关系。部分法院在“本院认为”中明确指出，共同共有的基础是共同关系的存在，共同共有依据共同关系而发生，没有这种共同关系的存在，就不能发生共同共有关系。因此，能够约定财产为共同共有关系的，也是具有夫妻关系这种共同关系的人才能进行的。同居关系、朋友关系等不是法律认可的共同关系，不能形成共同共有关系。在个别极端案件中，有法院甚至将类型强制学说付诸实践，直接否定共有人的意思自治，对于非家庭关系的共有人，即使双方在房产登记簿中明确选择登记为“共同共有”，法院以双方不存在家庭关系为由否定意思自治的效力，并最终认定双方为按份共有关系。
（三）共同共有类型强制学说的理论溯源
在我国台湾地区，理论通说认为，共同共有不得由共有人任意约定，是否为共同共有由法律决定。如史尚宽先生认为：“公同共有关系，不能随意订立。公同共有以共同关系成立为前提。是否为公同共有或为分别共有，应依法律规定决定之。”谢在全先生认为：“按公同共有之成立系以共同关系存在为前提，而依法律行为得创设之公同关系限于法律规定或习惯，就此意义言，公同共有关系之成立限于法律规定或习惯者亦不为过。”王泽鉴先生认为：“共同共有之发生，须依法律规定（如继承）。依法律行为亦得成立共同关系，但其共同关系以有法律规定或习惯者为限。”
如果继续追溯我国台湾地区学者关于共同共有类型强制的理论源头，不难发现其借鉴了德国、瑞士等国关于共同共有关系类型强制的立法及理论学说。德国民法典关于共有的一般条款均仅指按份共有，其所有的共同共有关系均在民法典的亲属编、债编和继承编中进行专门规定，立法上并无共同共有的一般条款。德国民法理论认为难以提炼出适用所有共同共有的一般条款，共同共有关系只能有特别法直接加以规定，并无当事人意思自治的空间。夫妻、共同继承、人合社团三种不同的共同共有关系并没有一个统一的法律特征，最好由婚姻法、继承法、公司法等特别法律去规定共同共有关系。对于共同共有，瑞士民法典规定：数人可以基于法律规定或合同约定形成“共同体”，共同体中的
每个共有人权利均及于物的全部，由此形成共同共有关系。虽然从字面表述来看，瑞士民法并未对“合同约定”施加任何限制，但理论上认为瑞士民法的公同共有与德国法上的共同共有均源自日耳曼法上的共同共有。德国法上的共同共有（也即合有），其所有权只能由多数权利人组成的团体行使，而不能由单一的权利人行使的共同所有权，最典型的是德国法上的合伙共有。后来合有权为罗马法共有之观念所修正，近时德国学说以合有权为一种共有权，其与普通共有不同者，合有权人虽有应有部分，然其应有部分系主体的方面之结合而结合，故各共有人不得自由处分其应有部分之一。德国法上共同共有的特征是：“某一物属于某一财产，而该财产又以共手之方式属于多个人（共同共有财产）。某一共同共有人在属于共同共有财产之单个客体上所享有的份额，在物权法上是无法触觉的，故而也是不可能予以处分的。”
（四）共同共有类型强制理论的本土反思
需要指出的是，我国学者在借鉴德国说理论时，忽视了“理论移植”中的制度差异，导致理论学说完全背离本土立法及司法实践。德国共有关系类型强制理论是对其物权法规定的总结和提炼，具有明确的制度支撑。德国法上共同共有的前提条件是存在特定的法律关系，具体包括人合社团、夫妻共同财产、共同继承；共同共有相关的问题分别规定在债法、家庭法或继承法当中，没有在物权法上作一般性规定。因此，可以认为共同共有关系在德国法上是法定的，属完全的类型强制，其理论学说与立法规定完全契合。
我国共同共有立法，有其自身特点：一方面我国婚姻法、继承法、合伙法中均未出现“共同共有”字样的立法表述（这点与德国法明显不同）；另一方面，司法实践自始允许当事人依法律行为自由创设共同共有或按份共有。不仅如此，我国立法及司法实践主流对“共同共有”不加限制的做法，并非立法疏漏或司法误用，而是经过了反复讨论、争议之后，达成的一致意见。
在我国共同共有立法过程中，学界很早就提出对“共同共有”进行所谓的“类型强制”，但实务部门提出了不同意见，最终立法文本中并未采纳学界观点。最直接的例证是：在新中国成立初期（1956—1957年）起草的《中华人民共和国民法典所有权篇（草稿）》最初稿中曾经将统一共有（指共同共有）规定为：依共有人的共同关系，在共同所有财产中并不划分份额的共有财产。并在该草稿其后的第一稿至第五稿中，均提到了统一共有或共同共有是夫妻或家庭等共同关系而产生的并不划分份额的共有。但在第五稿征求意见的过程中，学界提出“夫妻或家庭等共同关系”的范围极难确定，建议取消此类规定，代之以“共同共有得根据专门法律的规定而发生”，但实务部门（北京市房地产管理局）对此提出的不同意见。因此，该草案的第六稿和第七稿（最终稿）均不再强调共同共有必须限于夫妻或家庭等共同关系，而仅规定：共同共有是各共有人对共有财产不分份额的共有。
改革开放之后，上述立法建议稿对“共同共有”的界定方式，被后来的民法通则和物权法借鉴并继承。在民法通则、物权法及相关司法解释中，均将共同共有视为“共同享有”，以示与“按份共有”的区别，而并未将“共同关系”或“专门法律规定”作为共同共有的限制性要件。
不仅如此，类型强制学说在解释共有推定规则时，也存在明显的局限性。从物权法整个共有章节的体系来看，我国立法并未对形成共同共有关系的“意思表示”或“合同的约定”施加任何限制。既不同于瑞士民法要求形成共同共有的数人“形成共同体”，更非德国民法典的直接法定。由此，不难推论物权法并未采纳共有关系类型强制的立法模式，加上民法通则以来的司法传统向来承认当事人依意思自治原则协商确定共有关系类型。因此，解释论上，以德国、瑞士关于共有类型强制的理论学说解释物权法共有关系，其解释力有限。在某种程度上，固守域外共有类型强制理论，共有关系性质不明的情形根本就不会存在，更无共有推定规则设置的必要。至于个别学者根据类型强制理论，提出应删除共有推定规则的意见，则有“削足适履”之嫌，严重脱离了共同推定规则适用三十多年的司法实践，实不可取。
在我国民法框架之下，以域外理论“类型强制”学说为基础，难以对共有推定规则形成有说服力的解释方案，因此有必要对构建共有推定规则解释的本土路径，并对实践中的“约定问题”展开教义学分析。
（一）共有推定规则中“约定问题”的文义
依据文义解释的一般原理，民法典第308条事实上隐含了一条开放性的前提：共有人可以依据意思表示确定共有关系为按份共有或共同共有，该意思表示的适用范围不限于法律规定的夫妻、合伙、继承等特定关系人之间。这一解释符合共有关系的本质。如果以物权法视角分析共有关系性质，则共有人对共有物的“约定”将受到严格限制，共有人难以享有完全的契约自由。但是，应当看到，共有制度具有明显不同于传统物权内容的特点：共有关系不仅是人对物的归属关系，更重要的是人对人的关系，是共有人之间的权利义务关系。正如学者所言，共有具有物法属性和债法特征之双重面相，其中“人对人”的债权关系属性是共有人内部关系的主要特征。既然是债之关系，构成其解释论基础的应当是意思自治，而非法定的类型强制。
上述文义解释也能够得到司法实践的有力印证。实务部门主流观点并不赞同“类型强制”观点，而是依据文义解释的一般规则，尊重共有人对共有关系的意思自治。多地法院在判决中明确：对于不具有家庭关系共有人，在清楚各自出资的情况下共同选择房屋份额为共同共有的行为，属于双方意思自治的约定行为，应受法律保护。“共有关系”应当尊重共有人的意思表示，并不强制性要求共有人必须均有法律认可的共同关系（夫妻或家庭关系等），对于非家庭关系的当事人，如果其约定共有关系为“共同共有”，应予以认可。
不仅如此，以类型强制的理论学说限制共有人之间意思自治，从而否定非家庭关系的共有人约定“共同共有”的合同效力，在我国民法总则及合同法中也找不到相应的法律依据。依据民法典第143条的规定，共有人关于共有关系的真实意思表示在不违背法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的情况下，应当认定为有效。
（二）共有推定规则中的“约定问题”
按照民法典第308条的规定，共有人对共有物没有约定按份共有或共同共有，或者约定不明时，适用推定规则。对于共有人有明确约定的，则应“有约定从约定”。若从意思表示的角度分类，共有关系形成基础可以分为基于意思表示形成的共有，如因买卖、赠与形成的共有，以及非基于意思表示形成的共有，如添附、混合等形成的共有等。笔者认为，共有推定规则要解决的共有关系争议针对的是共有人基于意思表示形成的共有，非基于意思表示形成的共有，当事人并无约定的可能性，自然也就不存在没有约定或约定不明的问题。
共有关系性质不同，共有人的权利义务区别甚大。对于基于意思表示形成的共有而言，共有人完全有约定的必要性。但是实践中，基于各种原因，共有人未约定或约定不明情形较为常见。最为典型的是不动产，共有人在买卖、赠与合同中未提及不动产的各自份额，甚至只有笼统的口头约定，而不动产登记证书中“共有关系”一栏空白或仅注明“共有”两字。上述情形形成了理论上所谓的“应有约定而未约定”的合同漏洞。对于这一漏洞，按照意思自治原则，共有人在诉讼中可以作出事后补充约定，并且一旦作出补充约定，应承认其约定的效力，法院可以根据补充约定作出裁判。当事人各方签订协议，补充合同漏洞，无论是否改变合同原貌，均排在补充合同漏洞的最优先顺序，且为意思自治的贯彻、落实，只要其不违反法律的强制性规定、不违背公序良俗，就应承认其正当。对于共有人事后无法达成补充约定以填补共有关系性质上的沉默，则应考虑适用“可推断的意思表示”“补充解释”以及“正真的沉默”等意思表示解释规则。从区分任意性规范和强行性规范的角度，该条规定属于解释性的任意性规范，目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法律效果，以消除意思表示中不清楚或不精确内容的任意性规范。（一）家庭关系：物权篇语境下的婚姻法概念从解释论的角度，在理解“家庭关系等”所隐含的内容时，有两种截然不同的解释路径。一种是继续沿着共同共有类型强制的理论，抽象出“等”字所代表的共同关系类型，以此确定共有关系是否属于共同共有的范畴；另一种方法是放弃照搬域外类型强制理论，以意思表示的解释规则填补共有关系约定上的缺失，以此解决共有关系性质的认定问题。笔者持第二种观点。具体理由如下：
1.以共同关系为路径界定共同共有并不可行首先，民法通则、物权法及其司法解释中并未提及过“共同关系”这一法律概念，存在制度积累上的空白。司法实践中，法院认可的“共同关系”往往仅限于物权法明确的夫妻之间形成的家庭关系，对于家庭关系以外的共有关系，法院虽然也会认定为“共同共有”，但其认定路径并非基于“共同关系”，而是司法解释规定的“一般共有”和“按共同共有处理”。换言之，现有司法裁判很少对“等”字作出解释，难以从现有实践中总结、提炼出“共同关系”基本类型。因此，在没有立法明确规定若干共同共有类型的情况下，想从立法或司法实践中提炼出“共同关系”的基本类型是相当困难的，更何况作为类型强制理论源头的德国，其民法理论认为根本就提炼不出“共同关系”的“公因式”。其次，理论上共同关系概念本身存在很大争议，难以准确把握其基本内涵和外延。虽然不少学界权威专家均借助“共同关系”这一概念来界定共同共有，但对于何谓“共同关系”学界论述不多，且争议很大，作为裁判规范的参考依据。甚至有学者认为，学界对共同关系的定义或失之空泛，或失之循环，此类定义对辨识共有人之间有无共同关系没有任何裨益，只会误导读者。再次，“共同关系”这一概念在解释常见的共有关系类型时也存在解释力不足的问题。在以共同关系作为界定共有关系类型的学者中，除对夫妻关系属于典型的共同关系争议不大外，对继承关系、合伙关系是否属于共同共有所必须的“共同关系”也存在明显争议。并且立法者在制定物权法时已经意识到：合伙财产是归入按份共有，还是归入共同共有，是一个值得研究的问题。因此立法者仅将学界普遍认可的“夫妻关系和家庭关系”作为共同共有的典型形态在共同推定规则中加以规定。
2.以意思表示解释为路径确定共有关系性质具有法理依据
首先，共有推定规则主要用来解决共有人之间的共有财产份额确定问题，是共有之间的关系问题，并不涉及第三人或公共利益，完全可以尊重当事人意思自治。除非法律有明确规定，对共有人而言，与何人发生共有关系，发生何种性质的共有关系，其意愿应当得到充分尊重。在这一点上，德国民法直接将共有关系作为债之关系的一种，可谓揭示了共有关系的本质为“债”而非“物权”。其次，共同推定规则并不涉及物权法定等物权法基本原则，从物权法的角度，也完全没有必要对共同共有实行类型强制，限制其合同自由。虽然理论上按份共有较共同共有更有利于物的利用和流转，但共有推定规则主要解决的仍是共有物（物的份额）归属问题，不能片面地为了促进物的流转，而扭曲物的归属问题，以免损及物权法保护物权归属的基本功能。再次，共有推定规则作为解释性的任意性规范，其本身就是为了解决当事人意思表示不明的问题，是用来填补当事人意思表示的缺失问题。虽然意思表示的解释规则中，任意性规范的适用通常应优先于补充的契约解释，但这一优先性存在例外情形。不仅如此，对于规范本身已经暗示自己到最后才能适用的，应当先根据相关情形来补充当事人的意思。民法典第308条本身已经表明，在推定共有人为按份共有之前，要求裁判者先行排除掉“家庭关系等”例外情形，而不能直接推定为按份共有。因此，在推定按份共有之前，意思表示的解释规则应当发挥作用。对于当事人依据契约形成的共有关系，共有推定规则不可能将当事人根本就不存在的意思表示强加给当事人，并以此裁断双方的权利义务关系。和任何规定一样，当事人之间的约定也会有漏洞，有时连当事人间的约定是否已经包含了某一问题的解决方式，都不无疑问。但是，法秩序没有任何理由可以把不是双方意指的涵义强加给他们。因此，共有推定规则只能是对当事人“无明确约定”的填补，而非完全脱离当事人意志的立法者意志。
3.“家庭关系等”是对意思表示解释规则的特别提示
如果在共有关系认定上不走“类型强制”的老路，则有必要给“家庭关系等”作为例外闯入共有推定规则一个解释论上的理由。笔者注意到，在物权法出台前民通意见第88条的共有推定规则中，作为例外规定的是“当事人有证据证明是按份共有”。当事人如何证明按份共有？民法通则颁布以来，我国立法和司法实践对按份共有的理解是一致的：“按份共有人对共有的不动产或动产按照其份额享有所有权。”共有人想要证明共有关系是按份共有，则只需证明当事人之间存在“按照份额享受权利承担义务”的意思表示，或在共有物占有支配使用过程中存在“按照份额享受权利承担义务”行为或事实（也即以行为做出了按份享有的意思表示）。可见，民法通则时代共有推定司法实践中，作为例外规则也不是“类型强制”，而是意思表示推定的反证：共有人一方主张按份、另一方主张共同共有，双方又无明确约定的情况下，是从“无约定的事实”，也即双方意思表示上的“沉默”，推定双方具有“共同享有所有权（共同共有）”的真实意思。这一推定经验理性在于：假如共有人内心的真实意思是“按照其份额享有所有权（按份共有）”，那么共有人之间不可能不对份额进行约定。笔者认为，“家庭关系等”是对裁判者的一种提示：对于存在共有的事实，而双方对是“按照份额享有所有权”还是单纯地“共同享有所有”未作明确表示时，推定存在家庭关系的共有人“共同享有所有权”更符合社会习惯和一般经验。作为从经验事实中推导出的“意思表示”，不是一种绝对判断。裁判者在遇到“非家庭关系”时，不能直接从逻辑上推导出“非共同享有”，也即不能推导出“非家庭关系”=“按照份额享有所有权”=按份共有。家庭关系只是一种提示功能，提醒裁判者要考虑共有人之间的特殊关系对“共有关系意思表示”影响，从而对共有人的真实意思或意愿作出判断。其实不难想象，长期同居生活的恋人（包括同性恋人）以及存在其他亲密关系的人，即使并非婚姻法上的近亲属，在共有一物时，也很有可能不打算彼此“泾渭分明”，他们在纠纷发生之前甚至从未打算区分彼此的权利份额。因此，“家庭关系等”只能用来帮助裁判者去理解，共有人究竟怎么看待他们自己的共有关系，绝非将共同共有关系限定在若干个封闭的共同关系之内。当然，在认定通过沉默以及其他可推断的行为发出的意思表示时，我们应当十分谨慎。裁判者必须谨慎考察共有人之间的特殊关系，以及共有关系形成时共有人自己的意思（意愿）是什么？共有人在共有关系持续过程中，以实际行动作出的意思表示又是什么？是按照份额享有权利义务，还是不分彼此地共同享有权利？总体来说，判断存在相互之间存在共同关系的人之间就某物权发生的共有关系，究竟是按份共有还是共同共有,需要考虑两个层面上的意思：一是当事人成立共同关系的时候,确定共同财产所包括的范围的意思；二是存在共同关系的当事人,在后来共同取得物权的时候,就该共有的性质应该如何确定的意思。在第二个意思不存在,或者不明确的情况下,必须要结合前一个意思来作出判断,而不是简单地推定为共同共有。综上所述，如果承认意思表示可以决定共有关系性质，那么共有推定规则就不可能是基于对共有关系的类型强制，只能是辅助裁判者探究意思表示真意，填补意思表示空白的工具。依据社会经验，在家庭关系等亲密关系之下，当事人就某物形成共有关系，但又未明确约定彼此的权利份额的，推定双方为“共同享有所有权”，也即共同共有。如此一来，我们就不难理解，不少法院的裁判都将恋人关系中形成的共有关系认定为共同共有关系。
（一）“视为按份共有”属法律推定而非拟制
“视为”作为一种法律规范形式，在古今中外的制定法中出现的频率很高，通常被立法者用来表达一项法律拟制规定。拟制的本质是立法者基于特定价值或政策考量并根据实际需要，将性质不同的两个法律事实予以相同法律评价，使其产生相同法律效果。具体到民法典第308条，有学者认为“视为按份共有”是一项关于标的物方面的法律拟制。笔者对此持不同观点，立法者将“共有人”+“共有人之间非家庭关系等”=“按照份额享有所有权”，并不是“明知事实为甲，而赋予其乙的法效果”。从该规则的上述表达方式来看，其并非法律拟制，而是属于“法律推定”。所谓法律推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。推定与拟制的显著区别在于：拟制系明知是不真实的，但却被看作真实；推定是不知真假，可能为真也可能为假，在此情况下而推断某一现象为真实。推定是立法者或裁判者在价值考量基础上对基础事实和推定事实之间或然性常态联系的肯定。推定中的基础事实和推定事实之间必须具有一种或然性常态联系。推定规范就其性质而言是一种证明责任规范，其主要的法效意义在于转移证明责任，一方当事人如果能提出证据证明基础事实，那么根据推定规范，推定事实就得到了确认，此时证明责任就转移给对方当事人。从我国共有推定规则的司法源头来看，该规范从一开始就是为了解决证明责任问题的，因此将其解释为推定而非拟制，也更符合该制度发展演变历史。正如学者所言，民法典第308条属于不可反驳推翻的权利推定规范，这里所说的不可推翻是指不得推翻推定事实，而不是说不能对前提事实提出异议，所以对受到不利推定的一方当事人可以通过证明前提事实不存在，来阻止推定事实的认定。事实上，民事法律规范中涉及主观意思方面的“视为”语，绝大多数情况下都是法律推定制度，而非法律拟制。
作为裁判规范，准确理解“视为”两字非常重要，如果将其作为拟制则意味着当事人均不得反证推翻，于此立法者完全不考虑当事人的真实意思。若果将其作为推定，则具体个案中裁判者应当慎重斟酌从“已查明事实”中得出共有系“按照份额享有所有权”是否与已知案件实际情况相符，是否属于凭借经验法则即可得出的“或然性常态联系”。在司法实践中，不能简单望文生义，将法条中的“视为”都理解为法律拟制。
（二）共有推定规则转向对司法实践的影响
在共有关系不明时，民通意见和物权法虽然都采取了推定规则，但推定结果发生了根本性转向，由此对共有物分割纠纷的司法实践产生了重要影响。
1.共有关系性质认定适用共有形成时的法律
因为物权法改变了共有关系性质的推定规则，因此在物权法生效后法院审理的共有财产分割纠纷案件，应首先考虑适用何种法律认定共有关系性质。这就涉及法律的溯及力问题。一般来说，实体法律规范不具有溯及力，因为法律是社会公众从事社会交往活动的行动指南，人们根据行为之时的法律判断自己行为的性质和法律后果。如果适用新法改变经旧法确立的法律关系，不利于维护法律关系及社会关系的稳定性，也超出了行为人可预见的范围。物权法并无溯及既往的效力，特别是在物权法定主义之下，符合当时法律规定而成立的物权关系，不管是否符合物权法的规定，都应当得到保护。物权法自2007年10月1日起施行，对于此前形成的共有关系性质的认定不具有溯及力。因此，虽然最高人民法院因民通意见第88条的规定与物权法第103条相悖，而废止了民通意见88条，但根据法不溯及既往的原则，物权法生效前已经形成的共有关系，其性质不明时仍应适用民通意见第88条的规定推定为共同共有。
2.共有关系推定对“一般共有”的影响
从法规范角度而言，我国共有关系的种类并不局限于物权法规定的按份共有和共同共有，最高人民法院的司法解释还创设了实践中的第三种共有关系类型：“一般共有”。依照《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条规定：解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。因上述司法解释仍现行有效，且被广泛用于共有财产分割纠纷中，因此，理论上有必要理清一般共有与按份共有、共同共有的关系问题。
一般共有究竟是按份共有或是共同共有。对于这一问题，域外法理论上争议不大，通说认为按份共有是一般共有，共同共有是特殊共有。
但是，中国法上何谓“一般共有”仍有探讨的必要。民法通则对共有的规定只有第78条，该条仅3款，虽然立法将按份共有置于共同共有之前，但基本上都是并列关系，从民法通则的立法体例难以得出究竟何为一般共有，何为特殊共有。而作为司法解释的民通意见却有5条（第88—92条），其中第88条开篇即为“有争议，应当认定为共同共有”，其余4条当中，有3条专门规定共同共有，只有一条是规定“共有”。因此，从我国共有规范体系，特别是共有推定规则来看，民法通则时代共同共有为“一般共有”，按份共有为“特殊共有”。
从物权法共有立法体例来看，按份共有基本都规定在共同共有之前，且明确除家庭关系等特殊情况，均推定为按份共有，因此物权法时代以按份共有为一般共有，共同共有为特殊共有。这种理论与实践的交错变动的关系，对司法实践造成了不少的困扰。司法实践中，一般共有定性困难已经成为同居关系类纠纷审理的主要难点之一。司法实践中，既有依据物权法共有推定规则将司法解释“一般共有”认定为按份共有的案例，也有回避物权法共有推定规则，既引用司法解释“一般共有”条款，又按照共同共有进行分割的案例。笔者认为，“一般共有”关系不应作为共有物分割的裁判依据，必须进一步明确共有关系的性质，分别按照不同的分割规则进行处理。
对于一般共有究竟是何种共有的问题，同样应回到问题的原点，即共有关系形成于何时，若形成于物权法之前，则应适用民通意见第88条的推定规则，将其认定为共同共有；若共有关系形成于物权法之后，则应适用物权法第103条也即民法》第308条的推定规则，结合具体案情认定共有关系性质。
对于实践中争议较大的“恋爱同居”等非家庭关系，不应按“类型强制”的解释路径将其排除在共同共有关系之外，而应充分考量共有形成时双方特殊关系对共有意思表示的影响、共有物登记状况等因素，按照经验法则推定双方共有关系的类型。对于“恋爱同居”“无效婚姻”“已撤销婚姻”“同性恋同居”“非家庭关系的亲属关系（共同生活的叔侄等）”等亲密关系存续期间，一方出资购房，登记在双方名下的，可以认定双方在登记房屋上形成共有关系；若双方未登记各自份额，又无证据证明双方存在“区分各自份额”的约定或事实行为，应当推定双方为共同共有关系。实践中，对于恋爱同居期间形成的共有关系，部分法院虽然回避共有关系性质问题，但实际上也是按照共同共有的分割原则加以处理的。
结 语共有推定规则作为特有的立法例，现有的理论研究对其发展演变的实践历程关注程度不够，在解释论上明显存在国外法理论的路径依赖，既难以证成其合理性，也难以有效回应司法实践的需求。
随着民法典时代的到来，未来应加强对共有推定规则的法典化和本土化解释，摆脱对国外法共有理论的路径依赖，逐步形成我们独特的具有说服力的共有关系理论体系，有效回应实践问题，切实推动民法典共有推定制度的有效实施。
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来源：《东方法学》2021年第1期（总第79期）。转引转载请注明出处。
责任编辑：孙建伟 王柯心