吴立兰：平台经济下大数据“杀熟”的法律规制
内容摘要
关键词：电子商务 大数据“杀熟” 消费者信息保护 平台自律机制
一、大数据“杀熟”的现状分析
（一）性质界定
在电子商务法颁布之前，学者对于大数据“杀熟”的性质便存在争议。“杀熟”作为日常用语概念，在平台经济兴起之前便存在于传统线下销售领域。学者对于大数据“杀熟”性质的争议主要存在价格歧视和价格欺诈两种观点。
经济法领域涉及价格歧视的规定。经济学基于不同的定价依据，将价格歧视分为不同的类型，完全价格歧视能够实现精准的差异化定价。学者认为随着平台经济的发展，平台能够描绘出精准的“用户画像”，实现消费者之间的信息隔离，因此大数据“杀熟”作为一种一级价格歧视手段被广泛采用。但价格歧视观点理论上的障碍为不同学科的概念是否必然等同，概念的内涵和外延是否存在差异。价格法和反垄断法涉及相关规范，价格法明确禁止经营者不当价格行为，但涉及价格歧视的行为对象是其他经营者。由此可知，价格法中的价格歧视是针对“其他经营者”而言的，根据文意解释不能当然涵括消费者。反垄断法在认定经营者具有垄断地位的基础上，要求不得在交易条件上实行区别对待，但经营者可以举证证明具有合理情形以对抗价格歧视指控。法律保护对象为“交易相对人”，因此消费者可以受到反垄断法中价格歧视行为的保护，但法律适用的前提条件需要认定“市场支配地位”。部门规章结合相关市场特殊性，对特定领域市场支配地位的认定做出了特别规定。根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，互联网领域垄断地位的认定需要考虑互联网经济的新特点，结合市场准入、退出和基础设施建设来认定。经营者具有市场支配地位也限制了价格歧视的规制范围，同时经营者还可以提出正当理由的抗辩。
民法领域主流观点为价格欺诈说。欺诈导致当事人利益关系的失衡，因此不同的构成要件主张体现出不同的利益倾向。在规范性法律文件层面，司法解释尝试对欺诈的内涵进行界定。学者认为，经营者基于“故意”实施的大数据“杀熟”行为，与消费者内心真意相悖。消费者权益保护法基于实质正义的立法理念，细化权利义务分配规则，符合市场经济条件下不同主体的区分保护要求。平台经济中的大数据“杀熟”行为实质上违反了经营者明码标价的义务。传统商业交易中的标价能够实现价格公开，同一时间同一商品的消费者能够支付相同的价格。电子商务交易中，消费者成为“数据孤岛”，一般难以发现价格区别，因此经营者大数据“杀熟”的行为损害了消费者的公平交易权。认定大数据“杀熟”属于价格欺诈的法律后果是可以适用惩罚性赔偿的规定，消费者可以获得超过实际损失的经济激励。大数据“杀熟”关键在于经营者利用熟客的信任获取更多的利润，损害了消费者的权益。关于消费者的知情权范围是否包括经营者与其他消费者的交易价格存在争议，但消费者由于陷入认识错误而支付了高于相同条件消费者的价格，符合欺诈的认定标准。
（二）行为模式
电子商务法是否对大数据“杀熟”进行规制在解释论上存在争议，目前法律条文仅对电子商务经营者提供搜索结果的行为进行规制，但实践中关于大数据“杀熟”的类型有不同的规定。
目前公开的裁判文书中没有运用电子商务法第18条第1款的案例，涉及大数据“杀熟”争议的案件作为侵权和合同纠纷审理。在刘某、北京三快科技有限公司侵权责任纠纷案中，刘某通过“美团外卖”平台下单同样套餐配送费为4.1元，当日一新注册用户订购同样套餐且收获地址相同，配送费为3.1元。刘某认为平台存在大数据“杀熟”的欺诈行为，主张平台承担500元的最低赔偿额。法院经审理认为根据平台提供的后台日志，配送费是动态调整的，刘某与同事的下单时间不一致，因此不支持其诉讼请求。在平台经济下对于平台进行大数据“杀熟”的证明非常困难，尤其是涉及服务的定价标准不一致的情形。传统线下交易的“杀熟”可以通过价格比较证明。上海凡彩包装有限公司与叶菁承揽合同纠纷案中，叶菁委托上海凡彩包装有限公司制作包装，但经过同样原材料与淘宝、其他制作公司售价比较，叶菁认为上海凡彩包装有限公司存在“杀熟”嫌疑。法院经审理认为上海凡彩包装有限公司无法证明争议的加工款，因此支持叶菁拒绝支付不合理的报价。
电子商务法第18条第1款的立法目的并不是限制定向提供搜索结果的行为，因为定向提供结果便利了交易行为，有利于节约交易成本，但法律需要规制的内容是搜索的产品或服务结果应当具有非针对性的内容，价格应当具有普遍性。从解释论来看，第18条第1款规制的重点是“尊重和平等保护消费者合法权益”。因此，大数据“杀熟”的行为模式呈现出多变的特点。2019年10月8日，文化和旅游部颁布的部门规章征求意见稿明确提到了大数据“杀熟”行为。在“相同条件”且“同一产品或服务”的前提下，不能仅根据消费者的个性化差异而设定不同价格。部门规章对于大数据“杀熟”的具体化没有超过价格差异的规范，但实质上的大数据“杀熟”可以分为直接影响价格的行为和间接影响价格的行为，通过享受的权益、售后服务等的区别对待，间接影响价格的行为也侵害了消费者的合法权益。
二、大数据“杀熟”的成因探究
（一）平台的双边市场属性
不同于传统的单边市场，电子商务平台经营者连接具有不同利益倾向的双方主体，且主体之间的需求呈现出对应性，将双边用户吸引到市场中进行交易。在传统市场中，不同客户群体之间互不影响，经营者根据需求制定价格策略。双边市场具有显著的交互性，产品和服务的价值与消费者数量增长情况成正比。电子商务平台经营者通过构建交易基础环境、畅通买卖双方交易协商机制来提供网络服务。经济学关注的重点在于连接双边用户的平台经济行为。随着平台经济的发展，电子商务平台不仅在定价上区别于单边市场，平台在收取交易费用的同时也收集了大量的信息。个人信息收集、处理和使用的专门化立法缺位，相关规范分散且缺乏统一的标准。消费者权益保护法通过设定基本原则条款、细化经营者具体义务内容和明确侵权法律后果，从行为模式指引和法律责任威慑的角度强制性保护权利。但在数字经济时代，消费者对于个人信息的权利边界仍缺乏明确的界定。电子商务法对于个人信息的保护主要规定了转引性规范，因此不能弥补原有法律的不足。电子商务平台经营者在收集大量数据且没有严格使用程序限制的情形下，很有可能超越授权范围使用个人信息，使得大数据的原始提供者反而成为大数据不当使用的受害者。电商平台发展到一定规模，平台内的双边主体对在网络交易中形成的稳定关系依赖程度加强，平台对于退出成本较低一方会采取不同的营销策略，确保其稳定在平台经济环节。
（二）算法的隐蔽性
有学者认为，大数据“杀熟”的表象是消费者权利的侵害，算法权力被经营者滥用才是大数据“杀熟”的实质，因此大数据“杀熟”的解决最终要实现算法权力的多元共治。算法改变了决策方式，并且其运行过程中价值的中立性存在质疑，由于算法偏见而导致的“杀熟”问题在电子商务领域广泛存在，算法会设计高频用户的定价高于一般和新用户的程序。“不加限制的数据利用更可能产生破坏市场秩序的结果。”
电子商务法重申了不同交易环境下知情权的具体要求，明确义务主体公示相关信息的义务。随着交易的复杂性增加，消费者知情权的边界在理论上愈发存在争议。电子商务平台经营者的算法通常作为商业秘密进行防御性保护，并不公开。公开透明的差别定价行为并不违法，经营者拥有根据不同情况自主定价的权利。但是经营者针对个人或群体的歧视性定价应当受到法律规制。技术中立原则受到普遍认可，但算法及其决策程序不可避免地受到设计者和使用者价值诉求的影响。另一方面算法智能化程度不断提高，在初始利益驱动下能够不断强化平台和经营者的利益倾向，以剥夺消费者剩余实现经营者利益最大化。算法黑箱加剧数据歧视，消费者不了解技术运行和规范结果的运算原理，却需要受到决策后果的约束。三、大数据“杀熟”的规制难点
（一）信息不对称的加剧
消费者权益保护法基于“实质正义”理念调整单方商行为。消费者在电子商务领域的知情权需要受到特别保护。电子商务交易具有虚拟性、非直接接触性，传统交易中市场主体不断磋商合同内容的行为模式不适用于线上交易，消费者对于平台内经营者制定的价格也没有议价权。基于交易效率考量，电子商务法规定了行为能力推定规则，保障电子商务交易的安全和便捷。消费者依据经营者展示的图片和其余消费者评价决定交易行为。为了弥补消费者由于不完全信息所受损害，法律规定了网络购物消费者的有期限反悔权。消费者的反悔权作为知情权的延伸，给消费者对不符合其要求的商品七天无理由退货的权利，但对于交通、旅游等领域的大数据“杀熟”，消费者无法采用反悔权维护权益。电子商务法的立法重点在于规范平台经营者的行为。电子商务平台经营者相较于传统经营者而言经济实力进一步增强，与消费者之间的信息不对称加剧。平台服务协议和交易规则对经营者有强制约束力，体现为经营者的违法违规行为会受到平台的“处罚”。学者对于平台的性质、平台处罚权与行政处罚的关系充满争议，但平台实质上的优势地位已经对传统合同法规则的交易带来了挑战。随着大量经营者和消费者的参与，平台构建的交易市场需要平台规则予以治理，平台面对众多的消费者只能采取统一告知程序、告知内容的方式完成信息披露义务。消费者对于特定交易信息的了解需要花费更高的成本，因而也导致了电子商务交易中消费者成为“信息孤岛”，容易被经营者“杀熟”。
（二）个性化服务的发展
电子商务交易以其便捷、高效的特点迅速成为主要的消费方式。电子商务经营者依靠大数据分析能够实现比线下销售更精确的个性化营销。由于移动互联网的集群效应非常明显，消费者对于特定电子商务平台具有明显的依赖性，因为数据高度集中，平台在大数据分析的基础上不断发展个性化定制服务。个性化服务作为营业自由的重要内容，法律并不予以禁止，但越来越多的个性化服务可能潜在地损害消费者合法权益。
电子商务平台的服务内容多样，淘宝、京东和拼多多都将其服务分为基础性服务和升级服务，针对不同的服务类型要求消费者提供不同的信息。在消费者提供信息的基础上，电子商务平台可以通过大数据分析提供个性化服务。由于个性化服务考虑的内容具有综合性，消费者无法通过“货比三家”确定经营者是否存在“杀熟”行为。营业自由是商事法律的基本原则，从“成本—收益”角度来看，必要范围之外的限制会增加营业成本；从制度关联性角度来看，法定必要范围之外的限制会对企业组织形式和营利活动的创新、资本结构产生负面影响。我国尚未制定商事通则，关于营业自由的论述多存在于学理中。根据合同法解释（一）第10条的规定，经营者超越经营范围订立的合同原则上有效，由此改变了民法通则对于当事人在核准经营范围内从事交易的规定。电子商务经营者实施大数据“杀熟”的行为损害了社会公共利益，因此其营业自由的边界应当受到限制，但我国目前还没有一般性关于营业自由限制的强制性规定。
四、大数据“杀熟”的规制建议
（一）加强消费者信息权利保护
个人信息保护法尚未颁布，我国消费者信息保护请求权基础散见于不同的法律规范之中。大数据“杀熟”是电子商务经营者收集消费者信息和行为数据后超越合理使用范围所为之行为。有学者认为大数据“杀熟”是数据不当使用以至于侵犯消费者合法权益的情形，与前端的个人信息收集行为无关。消费者是商业数据的最初来源，电子商务环境下数据被越权集中的风险上升。我国典型电商平台的信息规则趋于一致。为了具体规定消费者信息的收集和使用内容，电子商务平台经营者在注册协议之外单独规定隐私政策。隐私政策中区分不同信息进行不同程度的保护，对于去标识化、脱敏的个人信息商业利用不予以保护，对于个人信息的个性化服务都规定了可予以排除的强制同意规则，超越隐私政策范围的使用目的则需要取得消费者的事先同意。通过分析典型电子商务平台经营者对于消费者个人信息的保护，大数据“杀熟”的规制首先需要完善消费者信息权利保护体系。
信息收集应当完善“告知与许可”制度。美国对于个人信息保护采用分散式立法体例，我国也应当在电子商务法中加强对于消费者个人信息的保护。电子商务经营者收集信息应当遵守必要范围限制原则。消费者权益保护法规定了收集、使用信息的一般义务，但是义务的落实缺乏配套的细化规定。部门规章细化了个人信息安全保护要求，个人信息控制者在信息处理环节的相关行为受到约束。在直接或者间接收集个人信息、收集不同类别个人信息时，个人信息控制者负有不同的告知义务。对于个人信息商业化使用的权利争议，我国法律规范也没有明确具体的权利归属规范，而是将消费者和经营者区分为个人信息主体和个人信息控制者。消费者作为信息的初始来源，应当加强其在信息收集中的权利保护。学者对于去标识化后的商业信息权利归属存在争议，但对于消费者“告知与许可”的保护力度不得降低。正如学者所言，交易过程中利益的分配是持续的，利益真空地带并不存在，法律的调整也不应该有缺位。电子商务交易中，消费者进入平台交易需要点击同意注册协议，注册协议中概括同意的内容应当予以严格限制，否则消费者的信息安全难以得到保障。 信息使用应当明确监督者和责任者。美国和欧盟对于数据使用的规制呈现出不同的立法态度。2011年美国提出“互联网反追踪法案”，规定为了确保消费者对个人信息的主导地位，企业不应当利用类似“爬虫技术”的功能追寻用户浏览历史，避免互联网时代个人信息被完全共享。虽然“互联网反追踪法案”未获得通过，网络服务提供者采纳了其中添加“不要追踪”按钮的规定。个人信息共享具有其正当性，作为企业数据产业的来源，深度挖掘技术推动了数字经济的发展。我国网络安全法对于个人数据处理的前提条件为“主体同意”。欧盟一般数据保护条例则较为全面地考虑了利益冲突时的法律选择问题。一般数据保护条例在欧盟数据保护指令的基础上规定基于商业发展所需的市场营销为正当利用情形。原则上数据主体的权利和自由属于信息保护冲突的优先顺位，但公权力机关基于职责利用个人信息为例外情形。一般数据保护条例区分主体进行差异化责任配置，控制者承担更多责任。我国对于数据商业化使用的权利界定不明，对数据使用长期处于事后监管状态。为了应对电商平台交易中大数据被不正当地用于“杀熟”的现象，应当监督大数据运用的过程。信息使用的再许可和转让链条过长，应当设立大数据监督平台，加强监管部门之间的协作，明确信息收集者的举证责任。
（二）健全大数据“杀熟”责任体系
电子商务法明确违法提供“针对性搜索结果”的法律责任为行政处罚。电子商务法将执法主体规定为“市场监督管理部门”，因此部门职责不清的问题无法得到解决。根据检索，目前依据第77条进行行政处罚的案例仅为经营者搭售行为。从大数据“杀熟”的行政处罚来看，法律规定了最高限额为50万元的罚款。对于电子商务平台经营者而言，50万元的行政罚款不能起到威慑作用。为了保护消费者合法权益，需要完善大数据“杀熟”责任体系。
健全公力救济机制。我国法律欠缺经营者大数据“杀熟”的民事法律后果。根据大数据“杀熟”的性质界定，大数据“杀熟”属于经营者欺诈行为，适用消费者权益保护法关于惩罚性赔偿的规定。消费者实体权利的实现需要程序机制的保障。从诉权的行使来看，大数据“杀熟”具有小额多数的特点，因此消费者衡量诉讼成本和收益后会放弃诉权。应当明确大数据“杀熟”民事责任实现机制，公益诉讼制度在大数据“杀熟”中也应当发挥作用，民事诉讼法应当完善惩罚性赔偿公益诉讼的内容，将惩罚性赔偿金用于维护消费者集体权益。从举证责任来看，电子商务交易中消费者的弱势地位进一步加剧，应当采用因果关系举证责任倒置原则对消费者进行倾斜性保护。为了保障电子商务的发展，消费者对于大数据“杀熟”行为的主张应当完成初步举证，但需要简化损害结果的证明。由于经营者距离关键证据更近且技术壁垒阻碍了消费者的获取，消费者举证的难度增加，因此应当将因果关系的证明分配给电子商务经营者。对于严重的大数据“杀熟”行为，电子商务法应当提高行政处罚力度，明确经营者刑事责任。
完善平台自律机制。电子商务平台经营者在交易中处于特殊地位，公示的基础规范对于平台经济中的交易主体均具有拘束力。电子商务法规定了平台的监管权力和责任，电子商务平台经营者应当利用技术优势，细化大数据“杀熟”的主要行为方式，制定细则对不同的行为方式予以监督。行政处罚作为典型的事后监管方式，不能及时应对大数据“杀熟”带来的挑战。电子商务平台经营者运用平台规制权，对经营者的大数据“杀熟”行为施加“处罚”，并予以公示。对于平台内经营者实施大数据“杀熟”的处罚，应当借鉴平台服务协议和交易规则的公示要求，公示在“首页显著位置”。电子商务经营平台涉及大数据“杀熟”行为的规制，要区分平台在不同情形下所起的作用。电子商务平台经营者的注册协议中规定了必要信息共享的内容，但没有辅之以平台违反义务的责任约束，使得权利义务配置失衡加剧。电子商务法规定平台主观或客观知晓经营者侵权行为时的介入义务，并辅之以连带责任的威慑。部门规章仍未将大数据“杀熟”行为明确规定在平台经营者的明知责任中。电子商务平台经营者通过公开的新闻报道、消费者投诉等方式知道或者应当知道平台内经营者进行大数据“杀熟”，应当及时采取断开链接、暂停服务等措施，待经营者恢复公平交易价格后继续提供服务。通过改进大数据“杀熟”平台自律机制，能够对平台内经营者和平台自身形成更加有效的约束。
结语我国缺乏大数据“杀熟”内涵界定的明文规范，其性质在学理上也充满争议。价格歧视说限制了大数据“杀熟”的规制范围，不利于消费者权益保护，因此价格欺诈说更具有合理性。经营者的大数据“杀熟”行为违反了实质上的“明码标价”义务，使得相同交易条件下的消费者受到不同对待。学者对于电子商务法第18条第1款的理解存在争议，但大数据“杀熟”规制的重点在于“尊重和平等保护消费者权益”，定向提供搜索结果仅作为典型类型予以规制，实践中大数据“杀熟”的行为模式具有多样性。平台经济下电子商务平台的双边市场属性和算法的隐蔽性催生出了大数据“杀熟”现象。从主体角度来看，平台连接双方交易主体，汇聚的信息总量庞大。从技术角度来看，算法自动化决策加剧了算法黑箱现象，消费者只能被动接受算法结果。大数据“杀熟”规制的难点在于经营者和消费者信息不对称加剧、消费者地位进一步弱化，个性化服务发展边界不明、法律规制不清。为了避免大数据“杀熟”对于消费者权益的侵害和平台经济的冲击，需要从大数据“杀熟”的本质即消费者信息权利保护出发，明确消费者信息商业化收集和使用的规则。出于电子商务平台经营者特殊法律地位的考量，在大数据“杀熟”规制中平台应当加强自律机制建设，约束自身和平台内经营者的行为，共同构建良好的平台经济秩序。
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责任编辑：魏广萍 王柯心