李平 张志伟丨罪与罚：涉第三方支付平台犯罪的司法认定
张志伟 江苏省泰州市高港区人民法院法官。
关键词：盗窃 信用卡诈骗 诈骗 定性罪名
“支付宝”“微信支付”等第三方支付平台，借助移动智能终端普及的东风，作为中国的“新四大发明”之一，凭借支付的快捷、隐蔽、安全等属性，占据了从商超到小摊的支付途径。2016年中国第三方移动支付交易规模达到58.8万亿元，同比增长率超300%，预计2018年中国第三方移动支付交易规模将超150万亿元，达到171.5万亿元。新兴事物的蓬勃发展给社会带来机遇的同时，新类型的犯罪手段所带来的新型司法问题会给司法机关带来一定时间的困扰，对于该犯罪行为的评价出现较大分歧。《人民司法|案例》中多次就利用支付宝窃取被害人财产相关案例进行探讨，刊登了多地的司法裁判案例，从裁判结果来看，各地对此种类型犯罪看法较为分裂，出现多种迥然不同的结果，说明司法实践对该类犯罪的认识尚处于混沌状态。笔者认为，评价犯罪行为构成，需探究行为性质的本身以及所侵害的法益、蕴含的法律关系，进而得出正确结论。因各第三方支付平台在支付原理以及使用手段上基本一致，故本文从实证分析入手，以支付宝为研究对象，拟梳理出涉第三方支付平台犯罪的司法认定规则和理念。
（一）利用第三方支付平台窃取资金犯罪行为实证分析
（二）司法实践中的典型案例
案例一
2015年3月11日晚，被告人徐某某使用单位所配发的手机登录支付宝时，发现可以直接登录被害人马某的支付宝账户。后分两次从被害人账户内转出人民币15000元，并由其所获取。公诉机关以被告人徐某某犯盗窃罪起诉至法院，最终法院以诈骗罪判处被告人徐某某有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
案例二2016年1月2日，被告人赵某在使用被害人王某的手机时，猜中支付密码，后使用自己的手机登录被害人的支付宝账户，分次转出被害人支付宝内资金合计人民币100000元至自己账户。公诉机关以被告人赵某犯盗窃罪起诉至法院，最终法院以盗窃罪判处被告人赵某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四千元。
案例三2012年8月，被告人李某购买了原先由被害人姚某使用的手机号码，该号码已绑定了被害人姚某的支付宝账户以及银行卡，遂通过该号码重置了相关账号以及密码，并通过支付宝消费、转账共计人民币14918.2元。公诉机关以被告人李某犯信用卡诈骗罪起诉至法院，最终法院以信用卡诈骗罪判处被告人李某有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。
3.裁判迥异造成的司法认定悖论
上述三个案例，均是被告人通过第三方支付平台，窃取被害人财物，但是手段略有差异：案例一和二的被告人是直接转移支付宝账户内的资金，案例三中的被告人是通过重置了支付宝绑定的银行卡账户和密码而转移资金，三个生效判决的结果各不相同。三个案例的裁判理由均较为充分，其中案例一和案例三均在《人民司法》中发表过。由于三个案例涉案金额都在人民币10000元以上，但试想一下：如被告人通过被害人的支付宝余额窃取人民币2000元，按照江苏省《江苏省高级人民法院江苏省人民检察院江苏省公安厅关于我省执行盗窃公私财物“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”标准的意见》第1款的规定，被告人已构成盗窃罪；但是如按照案例三的裁判意见，被告人在实施了绑定银行卡再进行转账等行为之后，由于数额未达信用卡诈骗罪5000元的入罪标准，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，被告人应当是不构成犯罪。在被告人不仅侵犯了被害人的财产权，还实施了绑定银行卡等行为之后，反而不构成犯罪，出现这种刑罚“倒挂”的现象，超出一般公众的认知，不符合基本的法律规则，说明目前司法实践中对该类犯罪的处理尚未有清晰而理性的认识。
笔者通过中国裁判文书网对该类型的犯罪作了检索，及至2020年6月，各地法院对于该类犯罪的处理仍然较为分裂，相关司法解释或者指导性案例尚未对该类型的犯罪进行统一或者规范。此种情况下，对这类犯罪的行为手段、主客观方面进行详细分析，取得与传统犯罪相同的部分，即可厘清各类犯罪的裁判思路。
探讨犯罪行为所侵害的法益，需要厘清利用支付宝窃取资金的过程，再立足第三方支付平台的基本属性，去探究犯罪行为内在的法律关系。按目前的支付技术，通过支付宝支付或者转账有两种途径，具体过程如图2所示。
由上图看出，支付宝将资金由甲方账户转入乙方账户，均是基于各服务协议的约定，按照支付指令要求而进行的，支付协议A服务于甲方与第三方支付平台，包含了支付请求以及身份验证、指令提出等等。支付协议B应当说与支付协议A是一个协议文本，只是使用部分不同，在用户与第三方支付平台签约的时候，可以一并签署。但是支付协议C是由第三方支付平台与银行等金融机构签署的，包括平台向银行验证用户信息、使用用户身份信息发出支付指令等。
（一）秘密窃取财物是行为本质
窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程。利用第三方支付平台的犯罪中，无论行为人通过图1中何种方法实施犯罪，首先，行为人主观上存在非法占有的目的。所谓“非法”，通常认为是指缺乏法律规定或者缺乏正当的理由、程序、根据，既包括为法律所明文禁止，又包括法律虽无明文禁止，但为一般社会观念所不容许。所谓“占有”是指人对财物事实上支配、管理的状态。刑法上的占有是现实的占有而不包括观念上的占有，不仅是为自己所有的意思占有，还包括为他人占有的情形。行为人通过窃取被害人账户密码、重置支付宝密码、趁隙使用手机等方式进入被害人账户，转移其支付宝账户资金的行为，明显是无权的占有、转移，是非法行为，而且其通过非法行为完成了对他人财物的支配和管理，这些都从客观方面表征出行为人非法占有他人财物的目的。
其次，行为人秘密窃取了他人的财物。窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程。完整的窃取行为首先是通过破坏他人对财产的控制支配，然后是建立起自己或者第三人对财产的控制支配关系，至此方完成窃取。在打破原控制支配关系时，行为人是通过窃取账号密码、盗取、冒用手机等方式，这些方式基本都是秘密进行的。之后，行为人通过登录被害人账号，建立起对财产新的控制支配关系，完成窃取的过程，虽然过程为支付宝等第三方支付平台所知晓，但是账号验证、转账等网络传输、机器运算过程，不能为被被害人所知晓，第三方支付平台的运营者亦很难通过巡查等方式知晓。行为人通过第三方支付平台转移他人财产的行为，不但破坏了他人对财物的控制支配关系，而且还建立起自己对财物的实际支配关系。至此，行为人方完成了财物的窃取。但是在犯罪过程中，是否同时侵犯了其他的法益，侵犯的行为是否需要评价，需要单独提出来思考。
（二）不宜以诈骗罪论处
有观点提出，行为人虚构了使用人的事实（伪造身份），隐瞒了真相，而获取了财物，可以以诈骗罪定罪处罚。笔者认为，诈骗罪有两个基本的行为特征：一是行为人实施了虚构事实或者隐瞒真相的方法，二是被害人基于错误的认识，处分财产的行为。但是对整个犯罪行为进行解剖后，可以看出，第三方支付平台作为“活的载体”割断了行为人的犯罪行为与犯罪结果的联系，由于第三方支付平台的介入，导致犯罪行为需要进行法理评价。以支付宝为例，每个用户在使用支付宝时都需确认使用协议，再根据账户密码进行登录，支付宝展示功能进行服务。本文暂且不论“机器能否被骗”，但是被害人显然未陷入错误认识，支付宝亦然。支付宝通过账户、密码登录即是对用户身份进行验证的过程，但是毕竟其是数据平台，不可能有完整的民事权利能力，亦不能对其赋予审核义务。虽然支付宝有风险控制系统，对当前登录账号者进行大数据分析，以判断使用者是否是账号持有者，但是这是企业提供的风控模块，并不能排斥其他人以正确的账号、密码登录使用，甚至使用持有者的手机号码获取验证码以进行登录。当使用人以正确的账号、密码、验证码登录支付宝，支付宝即应当提供正常的服务功能，对此支付宝并未产生错误的认识。再看行为人取得被害人财产的过程，被害人在不知情的情况下，由于账号泄露或者手机遗失、被盗用等情形，造成账户资金被非法获取，至此，被害人并非基于自愿交付财产，其也没有交付财产的过程，对于行为人非法获取其账户内资金的行为，其没有选择权或者没有能力对抗。因此，从整个过程看，不符合诈骗罪的相关逻辑定义，不宜以诈骗罪对行为人论处。
（三）信用卡诈骗罪中“冒用”的行为分析
将信用卡绑定至指定手机号码时，需要获取两个信息：一是信用卡卡号，二是手机验证码。不管行为人采取何种手段，均需要获取上述两个信息。如若行为人在未征得他人同意的情况下，将他人信用卡与他人手机号码绑定，是否属于“冒用”？如若行为人是将他人信用卡绑定至自己的手机号码，是否可以认定其“冒用”？
信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡虚构事实或者隐瞒事实，骗取财物，数额较大的行为。乙绑定甲的信用卡，需要甲信用卡的卡号以及验证码等信息，这些信息我们可以看作为信用卡信息，即乙窃取的是甲的信用卡信息，进行绑定操作只是支付宝作为第三方支付平台，将信用卡信息上传至支付宝公司，支付宝作为终端用来向银行卡的发卡行传递信息进而发生支付。从上看出，首先乙并非窃取的信用卡，故而不能适用刑法第196条第3款的规定认定乙犯盗窃罪；其次，乙窃取甲的信用卡信息，并且用自己的手机号码进行绑定，违背了卡主甲的意志，其冒用了甲的名义绑定信用卡侵犯了信用卡管理秩序，至于该行为是否需要处罚，需要进一步看乙有无继续侵犯财产权，如乙利用支付宝进行支付、转账达到一定金额，是需要刑法规制的。
（四）两罪竞合择一重罪
图1中被告人的行为同时侵犯了数个客体，包括被害人的财产权、信用卡管理秩序等，但是被告人实为基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，触犯了数个罪名。我们考量被告人的处刑时，应当首先以罪责行相适应为原则。被告人在转移被害人支付宝内资金时，可能是直接从账户余额中转出，也可能是从被害人所绑定的信用卡账户中转出，究竟从何转出是由支付宝自动判断，根据支付宝的协议，默认应是首先从账户余额中支出，在余额不足时，按照绑定信用卡的顺序再行转出，此过程可能并不为被告人所知晓，被告人转移资金时所实施的行为仍然只是账号、密码或者再加上验证码，故不能因从信用卡账户中转出资金而加重对被告人的处罚，不宜对其数罪并罚。
司法实践中，对于竞合犯的处罚一般是择一重罪处罚，具体到此类型的案件中，以江苏省为例，如被害人的损失达到5000元以上，则被告人的行为触犯了盗窃罪与信用卡诈骗罪，择一重罪应当以信用卡诈骗罪对被告人论处；如被害人的损失是2000元以上5000元以下，则被告人仅仅构成盗窃罪，这样就避免了前文中所述刑罚“倒挂”的问题，也不会造成司法混乱，遵循了罪责刑相适应的原则，为一般公众所接受。
（五）既未遂探讨
为直观了解这类犯罪中的既未遂状况，可以拟定一案例来说明。例如，行为人甲趁隙使用被害人的手机绑定银行卡，并重置支付宝密码，后通过支付宝转账人民币10000元至自己银行卡中，但是该行为触发了支付宝公司的安全机制，被害人的钱款已经从其银行卡中转出，却被支付宝公司止付，甲未能实际取得该款。从该案的发生过程以及后果来看，被害人的财物已经从其卡中转出，但是并未为行为人所实际获取。如将本案中甲的行为评价为盗窃罪，以学界的“控制说”理论，甲的盗窃犯罪为未遂，但若按“失控说”，甲的盗窃犯罪已既遂。但我们应当注意到此类犯罪区别于传统犯罪的特点，由于赃款被支付宝公司止付，被害人可以通过找回账号、密码等方式找回被盗钱款，而不需要通过司法手段追回，故认定为盗窃罪未遂更为妥当；如将本案中甲的行为评价为信用卡诈骗罪，同盗窃罪理论，行为人虽然冒用他人身份绑定银行卡并将赃款从银行卡中转出，但其并未实际获取赃款，认定为信用卡诈骗罪未遂较为合适，但是根据相关司法解释规定，信用卡诈骗罪未遂需要以数额巨大为目标方构成犯罪，故罪名认定的不同，直接导致行为人的行为是否可以评价为犯罪。故分析行为人在作案过程中的手段以及后果，认定犯罪行为是否既遂，对于罪名的认定也是有重大影响的，在不构成信用卡诈骗罪的情况下，仍然需要以盗窃罪追究行为人的刑事责任。
（一）厘清第三方支付平台角色与定位
支付宝、微信支付、ApplePay等支付工具，作为第三方支付平台，其在日常交易中的角色与定位，直接关系到行为性质的刑法评价。司法机关若能确立好相关角色的关系，看透犯罪行为的本质，即可顺利认定罪名、确立刑罚。
首先，不能将第三方支付平台视作银行的延伸终端，其第三方支付平台不属于任何一家银行，这和ATM有着本质的区别，其与银行之间因服务协议而连接，作用是传输用户的信用卡账户信息至银行，由银行作出响应动作；其次，第三方支付平台也不能视作独立的金融交易平台，其依附于用户本人而存在，支付宝不提供存取款等银行才能有的职能，其仅仅是用户存储、传输信用卡信息或者用户资料的工具。第三方支付平台存取着用户的支付信息，在用户需要支付的时候，向签订了服务协议的银行传达用户的意志，由银行响应之后，再行支付。故，可以将第三方支付平台视作用户的“电子钱包”，和用户持有的钱包可以视作一个概念，其中存储的银行卡信息即实体钱包中的银行卡，用户在传统支付中刷卡支付、转账等使用信用卡的过程，和使第三方支付平台使用信用卡在形式上有区别，但是在本质是一样的。苹果公司的ApplePay已经支持在传统POS机上闪付，就和刷实体信用卡的过程相同，第三方支付平台的使用体验越来越接近实体卡片及钱包，司法实践中将第三方支付平台视作电子钱包，不仅与群众的生活实践趋于相同，同时也可以统一司法观念，不至于造成认定犯罪不合理的现象。
（二）涉第三方支付平台犯罪行为的裁判规则
采用四要素分析法去剖析一个犯罪行为，是比较通行的做法。前文已厘清了第三方支付平台的角色与定位，即将其视作实体钱包一样依附于用户，并以App等数据化形态存在，这样一来，分析此类犯罪时即可与传统盗窃犯罪进行类比，给司法实践带来许多便利。
1.不宜确定为诈骗罪诈骗罪的核心是虚构事实、隐瞒真相，令财物的占有人产生错误认识，并在此基础上错误的处分财物。而在该类型犯罪中，虽然行为人“占有”了被害人的手机，但是并非占有了被害人的第三方支付平台账户内的资金。行为人转移第三方支付平台账户内资金的行为，并非是被害人基于错误认识对财物的处置。转移账户内资金的行为是由行为人完成的，被害人对此事应当是不知情，何谈错误认识？至于有观点认为被骗对象为第三方平台或者银行，笔者认为甚无道理。首先，由前文分析，支付宝公司作出支付指令，是基于服务协议，由手机验证码、密码以及账户信息传递，最终正式支付，对于支付宝公司而言，其最终支付并非基于错误的验证码或者密码抑或是其他错误指令，故并非被骗的对象；其次，如若支付宝公司被骗，基于民事侵权理论，第三方支付平台对被害人的财物被骗存在过错，第三方支付平台需要承担相应的赔偿责任，这显然不合常理，加重了义务。笔者认为，第三方支付平台只要遵守了国家相关安全规定，尽到了自己的审慎义务即可，苛求第三方支付平台完全防止他人盗用被害人的账户密码或者手机，这是不现实的，对于科技创新也是不利的。2.未绑定信用卡至自己手机的，不宜确定为信用卡诈骗罪将该类犯罪评价为信用卡诈骗罪的观点，主要是将行为人利用第三方支付平台从被害人银行卡中转账的行为，定性为“冒用他人信用卡”。但笔者认为，行为人虽然有绑定信用卡的行为，但如果绑定至被害人本人的手机上，然后由被害人的手机向第三方支付平台发出支付指令，第三方支付平台基于服务协议的要求进行验证，并最终支付，这不能认定为冒用信用卡，因为对于平台和银行来讲，发出指令的手机和用户信息均是卡片持有人，并不是传统意义上的冒用信用卡的行为。行为人的这种行为，有别于传统的拾到他人信用卡并使情形，由于ATM机是不需要进行身份识别的，而第三方支付平台必定会进行身份识别，这道身份认证流程将行为人与银行隔离开。但是若行为人将他人信用卡绑定至自己的手机，第三方支付平台所发出的支付指令都是由自己的终端发出，行为人冒充他人身份更改了第三方支付平台的认证信息，导致第三方支付平台作为行为人的延伸向银行发出支付指令，可以评价为“冒用他人信用卡”，此情形下，满足一定条件方可评价为信用卡诈骗罪。3.不宜数罪并罚对于竞合犯的理解，理论和实务界基本的共识是以择一重罪为原则。具体到本文所探讨的相关犯罪行为，首先信用卡诈骗罪和盗窃罪不存在法条竞合关系，但是毕竟行为人仅实施了一个行为，并非真正的数罪，只是想象的数罪，以想象竞合来观察，较为妥当。如果以司法实践来考量，对被告人以信用卡诈骗罪和盗窃罪数罪并罚，也会造成罪责刑不相适应，行为人如果转账时仅从支付宝余额中转出，则是单独构成盗窃罪；如果余额不足，从信用卡中转出，以信用卡诈骗罪和盗窃罪数罪并罚则过于苛责，行为人实施犯罪过程时，并不会特意选择从信用卡中转出资金，只是系统自动判断后的一种选择，行为人不会为此多付出努力。当然，择一重罪对其处罚，不仅对其窃取被害人资金的行为进行了评价，还考量了其冒用信用卡的行为，应当是适当的，笔者对司法实践中目前这种处理较为认同，即以择一重罪处理。4.一般情形应评价为盗窃罪，特定手段评价为信用卡诈骗罪在前文“应然探讨”中已明确“秘密窃取财物是行为本质”，故以盗窃罪来评价该类行为可以作为一般准则。但盗窃罪的犯罪客体只有财产性利益，如前文分析，在面对先绑定信用卡再利用第三方支付平台转账或者利用第三方支付平台直接从银行卡转账等情形时，行为人的行为侵犯了包含信用卡管理秩序等复杂客体，如不加以评价，不符合罪责刑相适应原则。
综上，若行为人利用自己的手机登录被害人的第三方支付平台，绑定被害人的信用卡，并且涉案金额达人民币2000元以上的，行为人的行为已经构成了盗窃罪与信用卡诈骗罪的竞合，应当择一重罪论处。根据各地司法部门的相关规定，如果被告人的犯罪数额已达到或超过信用卡诈骗罪的入罪门槛，由于信用卡诈骗罪在人身刑及财产刑的量刑上均重于盗窃罪，故应以信用卡诈骗罪追究行为人的刑事责任；若被告人的犯罪数额未达信用卡诈骗罪的追诉数额，仅达到了盗窃罪的入罪门槛，则应以盗窃罪论处。
（三）规则的确立
利用第三方支付平台犯罪作为新类型的犯罪，司法实践以及学术界对此多有讨论，如前所述，各地法院在处理该类案件时的观念亦各有差别，对该类犯罪的认定进行统一确有现实之需。
1.司法解释通过颁布司法解释的形式，明确对各种行为的评价原则，可以直接指导各级法院的司法实践，且有较高的效力。但是技术在不断进步，第三方支付平台未来的发展难以预料，以滞后的司法解释来评价日新月异的新技术带来的犯罪问题，会带来需要不断更新的新问题，这之间的空档期所带来的司法认定混乱亦是有违初衷。另外，利用第三方支付平台犯罪手段复杂多变，侵犯法益不同、犯罪数额不同，以明确的司法解释难以去详细一一规制，易出现漏洞，故以司法解释来统一裁判规则较难实现，笔者认为可以以司法解释为主，对于细节可以以相对灵活的会议纪要和指导性案例来予以指导，全面规范相关案件的审理。2.会议纪要理论界对于会议纪要的法律地位一直争论不休，主要原因是“大量司法机关会议纪要缺乏必要的公开渠道，公开水平极为低下，更使得司法机关会议纪要作为定罪量刑裁判依据缺乏足够的公信力和明示性，降低了裁判结果的可接受性和可预测性，进而影响了其作为刑法法源的正当性。”从我国目前司法实践以及现实需求来看，司法机关制定司法性指导文件（以会议纪要为主）有着现实的考量和需要，因为司法解释和相关法律有着不可避免的滞后性，会议纪要等司法性指导文件可以提供贴近审判一线的重要参考指引，同时由于会议纪要的灵活性，可以及时调整，配合司法解释等法律的实施，对接好司法实践。目前实务界是承认会议纪要在刑事裁判中的地位的，虽然在文书中较少引入，但是在合意以及审委会讨论的时候，国家级会议中确立的会议纪要是可以直接阐述应用的。比如毒品犯罪案件错综复杂，设计法律问题较多，为统一裁判理念和尺度，法律界有着著名的“大连会议纪要”“武汉会议纪要”等，上述会议纪要对法院审理毒品犯罪类案件有着重要的指导意义，相关的会议纪要在司法裁判中可以被明确援引适用，广泛而深刻影响着刑事个案的司法结果。笔者认为对于涉第三方支付平台类的犯罪，可以采取类似的方法，以会议纪要的形式，对相关法律适用、裁判尺度等等进行协调统一，用以指导该类犯罪的审理，需要注意的是发布会议纪要需要层级较高的司法机关，总体来说要求原则性较强，如能以指导案例相辅，则可周密细致。3.指导案例最高人民法院在2010年出台了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，目的是“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”。其中第2条第4款说明了指导适用“疑难复杂或者新类型的”案件，故对该类犯罪推出指导案例系名正言顺。《人民法院组织法（审议稿）》也增加了“最高人民法院可以发布指导性案例，供法官在审判案件时参考”一条，进一步明确指导案例的性质和功能，确立了地位。笔者认为，该类犯罪手段复杂多变，指导案例亦难以覆盖所有情形，而手段或者犯罪数额的细微变化对案件定性有着本质影响，在已经有相关会议纪要对该类犯罪进行原则性探讨结论之后，由最高人民法院择选相关指导案例来对此类案件进行规范引导，可以指导法院对该类新类型的犯罪进行精准打击，同时可以保障一段时期法律适用的稳定性。
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责任编辑：尤娇娇 王柯心