祝振伟 张帆：浅析上市公司越权担保中“善”“恶”区分
祝振伟 上海市海华永泰律师事务所高级合伙人；
张 帆 上海市海华永泰律师事务所专职律师。
我国现行有效的民法总则、公司法、合同法、担保法等法律分别从不同角度对法定代表人超越权限的行为及公司对外担保行为进行了相应的规定。证券法、关于规范上市公司对外担保行为的通知以及各个证券交易所股票上市规则等其他法律法规、规范性文件及规则亦从上市公司的角度细化了相关问题。但前述规定虽然整体原则趋向一致，但细节适用仍有模糊与差别，且可能存在新法与旧法、一般法与特殊法的适用冲突。九民纪要出台后某种程度梳理了对法定代表人越权担保的法律适用规则，但同时仍存在某些值得探讨与思考的领域，故结合相关规定及实践对上市公司越权担保中善意的认定规则进行探讨。
关键词：上市公司 越权担保 善意 九民纪要
一、体例维度：法律行为制度的体系价值
（一）越权担保的基本概念
公司表意人的概念多种多样，主要包括法定代表人、公司经理、公司员工。法定代表人即以一个公司的名义代表公司参与民事活动，作出意思表示的人，法定代表人应在法律、公司章程或公司权力机关规定的范围内代表公司参与民事活动，所产生的法律后果由公司承担。法定代表人的代理范围系概括授权，范围最广泛，除非法律和章程另有规定，否则具有概括授权的公司法定代表人对公司事务原则上均具有代表权。
为他人提供担保的行为存在风险，为避免法定代表人滥用权力，任意以公司名义对外担保，签订担保合同，导致公司承担担保责任并遭受损失的后果，最终侵犯股东权益，法定代表人之代表行为必须受到法律的规制。故公司法16条规定了公司担保的履行程序及限制。公司是否对外担保并非法定代表人单独决定的事项，必须有公司董事会或股东（大）会之决议作为基础和授权。在为公司股东或关联方担保的情况下，则必须经股东（大）会决议，且上述股东需在决议程序中回避。
若法定代表人未经法条中对应机关决议的授权，擅自以公司名义对外签订担保合同，对外担保的，即构成越权担保。
（二）越权担保法律渊源及评述
1.基本原则
民法总则第61条系对法定代表人的权限作了原则性规定，其中该条第3款还明确规定公司章程或者决议机关即董事会或股东（大）会对法定代表人代表权的限制系公司内部规定，不得对抗善意第三人。公司法第16条则规定了公司为他人提供担保应当履行的程序或存在的限制，即对外担保由公司章程规定的公司相关机关：董事会或股东（大）会决议；在进行关联担保时，必须经股东（大）会决议。根据立法学的一般原理，倘若立法者用“必须”而不是用“应当”或者“可以”来表达一个完整的法律规范，那么通常可以将该规范理解为一条“命令语句”，即包含了“命令和禁止”内容。从上述原理中，可推知此处的“必须”应与“应当”表达相同的内涵。但本条又未写明违背该条规范的法律后果是什么，即所导致的担保合同效力究竟如何不得而知，法条本身并不完整，从而导致理论界及实务界的多种解读和实用。当然此条还同时规定了担保数额限制可由公司章程进行规定。若法定代表人擅自以公司名义对外担保，合同法第50条的规定则针对法定代表人越权代表基本一致地规定了法定代表人（或其他组织负责人，以下统称法定代表人）越权代表行为除例外情形外均应属于有效。例外情况即为第三人知道或者应当知道该法定代表人系越权代表的情形。
2.上市公司的特别规定
因上市公司系公众公司，对外担保不仅关系到广大股民的利益还可能影响到证券交易市场稳定，故公司法第121条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称担保法司法解释）第1条对上市公司对外担保应当履行的程序或对外担保的限制进行了更加严格的规定，提出了更为严格的内部决议程序。《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发［2005］120号）等规范性文件以及证券交易所股票上市规则亦对上市公司某些特殊对外担保事项必须在通过董事会审议后提交股东大会审议。同时上市公司亦需履行其信息披露义务，上市公司信息披露管理办法规定，对公司有重大影响的担保必须披露。甚至在相关证券交易所股票上市规则中对上市公司提出所有担保都需对外披露的更为严格的要求。
3.九民纪要的出台
在九民纪要出台前，前述法律法规在法院案件审理中产生了较为良好的司法指引效果。但学者之间对一些条文的理解也发生了很大的争议，比如公司法第16条规定系管理性规范还是效力性规范就存在一定争议，有认为该条款系效力性规范，违反该条款将直接导致公司对外担保合同无效，债权人未尽适当的注意义务导致的合同无效，债权人自应承担一定不利后果；也有人认为，并不当然导致合同无效。主要理由如下：公司法第16条为管理性强制性规范，本条立法目的在于通过规制公司的内部秩序以限制公司的主体行为，不应用来限制交易的相对方；若以内部秩序的条文来判断担保合同是否有效不利于交易安全和稳定；或最终根据合同法第50条规定来判断无权代表行为有效。实务界对该条文的理解也不尽相同，有的判决越权担保合同有效，有的判决担保合同无效或可撤销；在判决合同无效的情况下，有判决公司即担保人不承担责任，也有判决根据担保法承担二分之一的责任。包括最高人民法院在内多数法院均认为该条款为管理性规范。如薛启盟与山东兴康医疗器械有限公司、陈兴旺等民间借贷纠纷申诉、申请民事判决书（（2016）最高法民再194号）中记载，最高院即认为公司法第16条系规范公司治理的管理性规范，并区分了本条对内及对外不同的法律约束力。对内而言，本条对公司董监高具有普遍约束力，但对外而言不影响合同效力，并直接提出“债权人对公司担保是否经决议机关决议或是否经股东同意不负审查义务”。但在重庆银行股份有限公司成都分行与四川富乐天能能源技术有限公司、绵阳富乐投资有限公司保证合同纠纷一案中（（2018）川07民初302号），绵阳市中级人民法院观点独到地提出：“以管理性规范/效力性规范的分析框架评价《中华人民共和国公司法》第十六条，不符合法律体系的内在逻辑。并且，由于《中华人民共和国公司法》以及其他法律从未规定违反该条款可能被追究公法上的责任，也没有任何国家机构负责相应的管理工作，将该条款归为“管理性强制性规定”的观点明显不符合实际情况。正是由于《中华人民共和国公司法》第十六条系权限规范，故在判断合同效力时，既不能简单依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项认定合同无效，也不能认为该条属于管理性强制性规定而认定合同有效，而是应当置于主体是否适格这一问题之中加以考虑。换言之，应当审查行为人有无以公司名义对外提供担保的代表、代理权限，若属无权代表或无权代理，其行为效果应当按《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十条所规定的狭义无权代理以及表见代理、表见代表规则进行处理，以上规则才是应当用于合理分配越权担保风险的法律规范。无权代理、代表所订立的担保合同原则上应属效力待定的合同，在公司未予追认时对公司不发生效力；但在构成表见代理、表见代表的情况下，为保障相对人的交易安全，担保合同应认定为有效。”最高院的观点固然获得更多地方法院的支持，但绵阳法院的观点也并非一家之言，甚至某种程度上加入合同主体与主观方面的考量使之更贴近案件的法律事实。正因为类似观点碰撞甚至分歧在多领域出现，2019年11月8日最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，业界一般称之为九民纪要，以下均称九民纪要）。其中第17-23条共7个条款对法定代表人超越权限担保的效力及民事权利救济等作出了规定。笔者认为随着九民纪要的进一步实施，债权人是否构成“善意”将会成为司法实践中重点审查内容。
二、九民纪要对越权担保中善意的规定
（一）原则性规定
九民纪要第18条对善意的认定进行了详细的规定。首先提出善意系第三人不知道或不应当知道越权担保的事实。接着针对公司对外担保是否为关联担保，对债权人的善意认定作了区分，即对债权人提出了不同审查义务的要求。在公司提供关联担保情形下，因公司法规定必须经股东（大）会的决议，故债权人应当对该决议进行审查。这种审查主要包括关联股东是否回避，同意决议的人数及签字人员是否符合规定等。债权人在主张合同有效的情况下要对其审查行为进行举证。在公司提供非关联担保的情形下，因决议可能为董事会或股东（大）会作出，具体决议机关由公司章程规定。此时债权人无需审查公司章程是否规定以及如何规定，只需举证自己在签订合同的同时审查了董事会或者股东（大）会决议，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定即可。但公司能举证债权人明知章程的相关规定的亦可对抗债权人之善意。
最后，条文明确了债权人的审查一般限于对决议内容的形式审查，若公司以债权人未对决议内容进行“实质性”的审查为理由对债权人的“善意”进行抗辩的，人民法院一般不予支持。但是，公司能举证债权人明知的亦可对抗债权人之善意。
债权人无法证明自己尽了必要的审查义务，或无法提供充足证据证明的，不能推定其主观为善意，即该债权人无法认定为善意相对人。
（二）针对上市公司的特别规定
针对上市公司，九民纪要第22条对与上市公司签订担保合同的债权人提出了新的要求，即债权人在签订担保合同时应参考“上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”。
上市公司需根据法律法规的要求充分履行其信息披露义务，对公司有重大影响的事项必须公开。上市公司因对外担保可能造成公司资产变动，甚至导致证券交易市场的变动，故对公司有重大影响的担保必须进行披露。
九民纪要第22条旨在引导作为交易相对方的债权人在与上市公司签订担保合同时更加审慎，应负有比与有限公司签订担保合同时更高的注意义务。上市公司决议机关作出对外担保决议后，一般情况下会对外公开披露。从上市公司角度而言，第22条的作用在于敦促上市公司的决议机关应对拟担保事项进行决议并公开披露，让广大投资人及时了解上市公司动态；从债权人角度而言，债权人为使担保合同有效并在债务到期时顺利得到清偿，亦会在签订担保合同时提高警惕，在签订担保合同前自行查询公开披露的信息，并根据上市公司公开披露的信息签订担保合同。
最高院民二庭在《〈全国法院民商审判工作会议纪要〉理解与适用》一书中认为上市公司只要进行合规担保，都会进行公告。故对于债权人而言，与上市公司签订担保合同时，上市公司的公开披露信息是审查的重中之重。
九民纪要发布后，最高院在安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终1524号）中即详细地阐述了涉案越权担保相对人是否为善意的问题。善意的认定即为判断相对人是否知道或者应当知道法定代表人的行为超越权限。最高法从注意义务分配、利益平衡、交易公平等几个方面说明了本案的相对人并非善意相对人，其应当知道法定代表人的行为超越权限：1.根据法律规定，对外担保并非法定代表人能够单独作出决定的事项，必须有公司有权决策机关之决议作为基础和授权，而本案无证据证明该担保事项已经股东大会决议；2.本案中上市公司签约代表系上市公司第一大股东及法定代表人，其以上市公司名义为自己的债务提供担保，系风险较高的关联担保，相对人应具有较高的注意义务。3.根据公司法第16条对公司对外关联担保决议的更高要求，相对人应当审查担保合同是否经公司股东（大）会决议，且决议的表决程序符合规定；4.本案为上市公司对外提供担保，相对人花费很低的交易成本即可了解到对外披露的相关信息。从交易公平的角度出发，让上市公司中小股东克服信息不对称，防范董监高道德风险的成本更高；5.案涉担保合同中关于担保人的相关承诺，亦非能在未经股东大会决议的情况下由法定代表人代表公司单独作出。故相对人未提交充分有效的证据证明其对《担保合同》经过股东大会决议进行了审查，未尽到应尽的注意义务，不属于善意相对人，导致了担保合同无效的法律后果。并从公司内控角度认定上市公司在违规担保案件中存在一定过错，进而认定上市公司承担二分之一的担保无效的过错赔偿责任。依据是担保法解释第7条，该条认为“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。
其他法院的判例主要依据是九民纪要第22条，相关法院认为：上市公司对外担保之决议属于影响公众公开披露的事项。相对人只要未审查或未审查到上市公司的相关决议，属于知道或应当知道越权担保的事实，即可推定其的“非善意”，最终导致担保合同无效。只要相对人明知越权担保这一事实，根本无需判断上市公司是否具有过错，上市公司也不承担担保无效的过错赔偿责任。
三、我们对“善意”的理解与适用
（一）“善意”的必要性与合理性
2.交易成本比较。行为须注意交易成本。或有观点认为，向交易对手方施加过重的审查和注意义务，会导致交易成本上升。公司内部文件虽然部分存档于市场监管部门，而申请查阅又需要一定的程序，并非简单能够获取。但笔者认为，在担保交易中，债权人其实处于相对强势地位，完全可以要求公司出具相应的文件材料，并承诺真实性、合法性。相较无效担保的风险与成本，形式审查的成本显然要小的多。因而从成本上看，形式审查的“善意”有其合理性。
在上市公司对外提供担保的情况下，因上市公司重大信息均被要求向公众公开，相对人花费很低的交易成本即可了解到对外披露的相关信息。从交易成本的角度出发，相比而言，让上市公司中小股东克服信息不对称，防范董监高道德风险的成本更高，故上市公司范畴下债权人审查的“善意”亦有其合理性。
（二）“善意”举证责任规则
关于善意的举证责任，在理论界有其论证：受害人应当就因信其意思表示为有效而受损害之事实负举证之责，表意人则应就受害人明知或可得而知之事实负举证之责。也就是债权人或作为受害人也应当就其信其有效而负举证责任。前述法律条款特别是公司法第16条之规定具有公示公信效力，使相对人应当知道公司对外担保存在决策机构和程序，司法实践中就产生了相对人“推定非善意人”的认定构造，在具体诉讼中就需要证明自己已经履行了审查义务。
结合司法实践，以及九民纪要第17条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条规定即我们称为“谁主张谁举证”一般举证规则。参照前述最高院在（2019）最高法民终1524号的判决思路，债权人应当主动证明其已经履行了必要的形式审查义务。此举证规则与最高院在（2016）最高法民再194号案中认为的“债权人对公司担保是否经决议机关决议或是否经股东同意不负审查义务”发生了根本性转变。
然而如果债权人提出要求公司承担担保责任时，是否必须证明其审查了董事会或者股东会、股东大会决议才视为“善意”，或仅仅审查董事会或者股东会、股东大会决议就视为“善意”，仍应当区分。
2.公司法第16条第2款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。此项规定确有利于保护其他股东利益并防范利益输送或道德风险，增加债权人的审查义务并无不当。然而，此时债权人如仅审查股东会或股东大会决议，如有表决权股东均同意的尚无异议，但如有异议股东的，显然债权人还需审查公司章程之规定以确认决议效力方能称为“善意”。
（三）“善意”的认定标准
虽然对现有条文存在着不同的理解和适用，但在债权人需要对担保文件进行形式审查的问题上，基本达成了一致。这也是“善意”的直观表达。
1.公司章程
如前述，笔者认为公司章程系债权人应当审核的第一个文件，即使债权人将董事会、股东会或股东大会决议作为主要证据提交时，也应当提交章程以证明相关决议符合公司章程规定。公司章程在市场监督管理部门（即原工商管理部门）有留档备案，但实践中如非委托律师，债权人一般无法直接调阅其他公司章程，故笔者认为如公司法定代表人已经向债权人发送章程的，无论该章程是否签章或是否为合同签订时真实有效的版本，只要担保事项符合该章程规定，均应当视为债权人已经完成章程适当的注意义务。
2.董事会、股东会或股东大会决议
一般认为债权人只需对相关决议进行形式审查。一般而言形式审查需要审查以下内容：（1）决议内容是否符合章程或法律规定，表决结论与担保合同约定是否一致。债权人应当审查决议主文记载是否为本次担保事项、参与会议的人员是否满足章程需要、决议通过的比例是否符合章程的约定等。（2）决议签字人名字、数量是否符合章程及工商登记记载。债权人应当形式审查有关签字名称是否与工商登记一致，但无需确认签字的真伪。（3）决议文本是否为原件。笔者实践中遇到过真实案例，债权人与担保方签订担保合同时，担保方只提供了股东会决议扫描件，债权人要求承担担保责任时，才发现无法证明股东会决议真实性，导致证据无法被法院采纳之结果。
3.上市公司公告
上市公司负有信息披露义务，公司章程需对外披露。作为交易相对方的债权人，在接受上市公司的担保之前，应当意识到担保系对上市公司有重大影响的事项，应对担保合同的授权来源进行审查。其次债权人需了解相关法律法规、交易所规则及上市公司披露的公司章程。（1）以股东大会决议为基础若根据法律或相关规则明确规定，上市公司的担保决议应当由股东大会作出，以及公司章程明确某些担保亦需经股东大会决议时，因上市公司召开股东大会应当对会议表决程序、表决结果是否合法有效出具法律意见并公告，则债权人只有审查到与担保合同内容相一致的股东大会决议公告才有理由相信拟签订的担保合同存在合理的授权而并非越权担保。在明确了解到担保人为上市公司的情况下，债权人有义务亦无需耗费过多交易成本即可审查上市公司的相关决议。此时若债权人未对相关决议公告进行审查的情况下即签订担保协议，即不存在被认定为“善意”的空间。（2）以董事会决议为基础若债权人以上市公司对外公告的董事会决议为合同签订的基础，则债权人以公告为基础签订担保合同，自然可认定担保合同的效力。若在没有公告的前提下，以董事会决议为担保合同的效力应该如何认定？最高院民二庭认为，此时债权人应当履行的审查义务是实质审查义务。债权人若要证明自己是善意，至少需要履行以下义务：①董事会决议是否有合法有效，章程是否有相关限制。②董事会决议内容是否符合章程或法律规定，表决结论与担保合同约定是否一致。债权人应当审查决议主文记载是否为本次担保事项、参与会议的人员是否满足章程需要、决议通过的比例是否符合章程的约定等。决议签字人名字、数量是否符合章程。
（三）“善意”的认定标准
根据九民纪要19条规定若公司以为他人提供担保或开展保函业务为其主营业务；公司为其直接或间接控制的公司提供担保；公司与债务人存在相互担保合作关系；或公司三分之二以上表决权的股东签字同意的可以视为推定“善意”。但笔者认为该规定只是在没有公司机关决议时的推定，当有相反证据证明债权人明知公司法定代表人系无权签订担保合同的，仍应当认定为无效。
综上所述，上市公司对外担保因涉及广大股民利益了及证券交易市场之稳定，一旦出现问题，波及的范围较有限责任公司更广，故也应当对上市公司对外担保设定更多的限制。九民纪要的出台一方面敦促上市公司公开披露对外担保信息，另一方面对作为交易相对人的债权人提出了较高的要求。引导债权人以上市公司公开披露的信息作为签订担保合同的基础，并通过对提出债权人较高的注意义务，从而在维护了交易安全的同时，保护广大投资者的利益。
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责任编辑：魏广萍 王柯心