曹晓烨 刘东：现货互联网交易犯罪的刑事责任研究
曹晓烨 上海市杨浦区人民检察院副检察长；
刘 东 上海市杨浦区人民检察院第六检察部检察官助理。
现货互联网交易犯罪涉案人员众多、涉案金额巨大，严重侵害投资者的财产权益，强烈冲击着我国现货交易市场和期货交易市场秩序。然而，司法实践中对这类案件构成诈骗罪还是非法经营罪存在争议，通过分析行为人的犯罪模式和主观状态，诈骗罪可以有效评价该类犯罪行为，较重的刑罚与巨大的社会危害性相称，并且能够保护投资者财产和公平有序的市场秩序这两种法益。
关键词：现货互联网交易 非法期货 交易诈骗罪 非法经营罪 市场秩序
现货互联网交易是商品现货交易的一种重要形式，是指在依法设立的互联网交易平台上，由买卖双方进行公开的、经常性的或定期性的，具有信息、物流等配套服务功能的商品现货交易活动。根据现货的不同，又分为贵金属、大宗商品、农产品、矿产资源等网络交易平台，其中大宗商品电子类交易市场规模最大，截至2018年底共2461家，实物交易规模超过30万亿元。这些交易平台的参与者一般包括交易中心、会员单位、居间商、代理商和投资者。
2011年11月，国务院为了防范金融风险，专门成立由证监会牵头，有关部门参加的“清理整顿各类交易场所部际联席会议”（以下简称联席会议）制度，大力整顿地方产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易等各类交易场所。联席会议制度的建立一定程度上遏制住了现货互联网交易活动的违法违规操作，但是近年来仍有一些会员单位和居间商利用合法交易平台从事犯罪活动，甚至出现了一些虚假的现货互联网交易平台实施非法期货经营和诈骗等侵财类犯罪活动，由于犯罪的专业化和网络化，给公安机关侦查取证带来诸多困难，在审判阶段，又往往因为证据不足只能认定为非法经营罪，与巨大的社会危害性相比，较轻的刑罚没能实现罪责刑相统一的刑法价值追求。
利用合法交易平台实施犯罪活动的模式一般为，行为人设立某某贵金属、某某大宗商品交易公司，然后与合法的现货交易平台签订合同成为其会员单位，或者与会员单位签约作为居间商，再通过电话、微信、QQ等手段发展客户，向投资者提供交易软件，诱导客户频繁进行交易。或者采取保证金制度、集中竞价、标准化合约、对冲平仓等交易机制开展非法期货交易。从而获取高额手续费和客户亏损。多数情况下这种采取期货交易方式骗取投资者手续费和亏损资金的行为会被法院认定为非法经营罪而不是诈骗罪。值得注意的是，该类犯罪行为的巨大社会危害性与非法经营罪较轻的刑罚呈现不匹配的现象。
在这种经营模式下，会员单位或居间商一般不直接收取投资者佣金，而是由现货交易平台从收取的手续费中支付给会员单位或居间商约定比例的金额和大部分客户亏损。这种利益分配方式促使部分会员单位或居间商铤而走险，通过承诺收益、反向喊单、业务员诱导等虚假宣传的方式引导客户进行大量买进卖出操作，从而获取更多的佣金收益和客户亏损。如张某诈骗案，张某与潘某、蔡某等人合伙成立上海睿懿贵金属有限公司（简称睿懿公司），此后睿懿公司陆续成为新华上海贵金属交易中心、浙江新华大宗商品交易中心有限公司的会员单位，开展现货贵金属和现货原油交易。约定由睿懿公司向新华大宗缴纳保证金，新华大宗收取客户交易手续费的37.5%，睿懿公司赚取其余客户交易手续费及全部客户亏损，若客户盈利则需从睿懿公司缴纳的保证金中扣除。这种盈利模式决定了会员单位和投资者的利益相背离，张某以睿懿公司名义招募培训师、分析师、业务员，在培训指导后，要求业务员冒充“白富美”等身份，利用购买的通讯账号与投资者沟通，获取信任以后便谎称有内部渠道和金牌分析师的内幕信息，并伪造盈利截图、提供反向行情的指导意见，引诱投资者频繁进行交易，从而赚取大量手续费和客户亏损。
设立非法交易平台实施犯罪是指行为人制造虚假批文，设立虚假现货交易平台后，通过各种手段吸引投资者在该平台入金，提供MT4交易软件或者其他交易软件，然后采用滑点、卡点、延迟交易等方式操控行情数据，或骗取投资者账号密码进行操作使投资者产生大量亏损，或直接转移客户资金以达到非法占有投资者财产的目的。如李某、冉某等诈骗案，李某和冉某成立隆兴百泰公司，购买了贵金属交易系统软件并伪造了重庆市万州区发改委批文，搭建了不与国际白银交易市场接轨的、虚假的白银现货交易平台，该交易平台没有相应白银实物、加工厂、仓库和物流系统。并且招募业务员，宣称高回报低风险、交易平台正规并与国际接轨及客户资金由第三方支付平台托管等，诱骗客户进入虚假的白银现货交易平台进行交易。客户在隆兴百泰公司开户后，充值到个人账户中的钱在第三方支付公司短期保管后均转入被告人李某的账户中。李某让公司业务员引诱客户加大投入，频繁操作，骗取客户高额的手续费、仓储费，并以修改数据的方式操控交易行情，造成或者扩大客户的亏损来获利，诈骗邹某、陈某等人970余万元。
梳理现货交易类犯罪不难发现，行为人几乎都是成立了专门的交易公司，对外宣称可以交易黄金白银等贵金属、大宗商品或者其他现货，并且定制公司官网，营造公司正规、实力雄厚的假象。在股东或者实际控制人的领导下，由组织严密、分工明确的分析师、代理商、居间商、业务经理、业务员等人员吸引客户投入资金，引诱客户频繁交易和反向操作。当投资者发觉可能上当受骗时，他们还提供投诉热线，甚至赔偿部分投资者以求息事宁人。其次，行为人会利用合法的现货互联网交易平台或者虚假的现货交易平台来具体实施犯罪活动。最后，行为人会利用银行网络支付通道或者第三方支付平台作为资金通道，为非法现货交易活动背书，强化了投资者的错误认识。
犯罪手段通常有三种，第一种是成立交易公司，作为合法交易平台的会员单位或者居间商，通过利益、美色引诱投资者大量交易，或者在所谓的“金牌分析师”指导下提供与预测市场行情相反的指导意见，赚取投资者手续费和亏损资金。第二种是利用合法交易平台，以现货交易为名实质上开展非法期货交易骗取交易费、手续费等投资者资金。第三种是利用虚假的现货交易平台，吸引客户投资，通过篡改后台交易数据、修改行情走势、操纵价格、运用任意注入的虚拟资金操控行情点位，指导客户进行反向操作，将客户亏损金额占为己有，甚至直接卷走客户资金。一般的投资者根本不懂得这些专业的交易机制，在业务员的诱导下，很难发现自己的投资实际上被行为人所操控。
现货互联网交易犯罪涉案人员众多，涉案金额巨大。2017年震惊全国的武汉光谷特大虚构原油、贵金属等现货交易网络诈骗案涉案金额人民币3亿元以上，被害人数近7000人，遍及全国十余个省份，其中158名犯罪嫌疑人被湖北省武汉市洪山区检察院批捕，多数犯罪嫌疑人被法院判处诈骗罪。行为人崔某在武汉管理公司、维护设备，利用现货交易平台进行网络诈骗，受害者则遍布全国各地，被骗取的资金也在全国范围内转移。据统计，现货交易诈骗犯罪团伙跨省区作案的比例高达67%，行为人骗取足够钱财后便马上转移阵地，重新注册公司实施新的犯罪活动，严重侵害了投资者财产权益和现货市场、期货市场的交易秩序。
司法实践中，对于设立非法交易平台，通过修改交易软件系统数据操纵行情等手段，使投资者频繁交易产生大量亏损，从中牟利的行为争议不大，这类行为属于虚构事实、隐瞒真相，与造成投资者亏损之间具有直接的因果关系，应当构成诈骗罪。争议较大的是利用合法交易平台实施犯罪活动的定性问题。
第一种观点是构成诈骗罪。在客观方面，行为人利用会员单位身份隐瞒公司和客户对赌等真相，并采取冒充专业投资分析师、发送虚假盈利截图等手段，取得客户信任，诱导客户频繁交易、反向操作，致使客户在交易中受到损失，该欺骗行为与投资者损失之间具有因果关系。在主观方面，行为人具有非法占有的目的，其隐瞒欺骗行为已超出合法获取交易费用的范畴，根据平台交易规则，交易手续费由平台和公司按比例分成，投资者亏损资金就是公司的盈利，行为人的目的就是非法占有投资者的财产。
第二种观点是构成非法经营罪。在客观方面，行为人未经国家批准，采取保证金制度、T+0交易、集中竞价、标准化合约、对冲平仓了结交易等规则吸引投资者入金交易，实际上属于非法经营期货业务。此外，行为人虚构事实或者隐瞒真相与投资者遭受财产损失不具有因果关系，具有正常、理性思维的成年人可以自主决定如何交易，且明知交易有风险。鼓动、诱导高频交易以及提供反向建议只能影响投资者的判断，而不能必然导致对此遵循，不属于陷入错误认识而处分财产，不符合诈骗罪的客观行为构造。在主观方面，行为人明知其行为会扰乱市场秩序而进行非法期货经营业务，没有充分的证据证明行为人具有非法占有他人财产的故意。
诈骗罪的客观方面具有广泛性和抽象性，“虚构事实，隐瞒真相”的手段无法完全列举，需要在具体案件中分析犯罪行为的性质。而非法经营罪的客观方面具有相对确定性，即违反国家规定开展非法经营活动，严重扰乱市场秩序并且情节严重的行为。诈骗行为的内涵和外延更广，行为人可以通过非法经营活动来实施诈骗犯罪。
具体而言，我国刑法理论采纳日本刑法学的观点，认为诈骗罪行为构成是行为人实施欺骗行为，使对方产生或者维持错误认识，对方基于认识错误处分（交付）财产，行为人或者使第三者取得财产，对方遭受财产损失。首先，诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相即是对欺骗行为的解释，欺骗行为是诈骗罪的开始，其实质在于使他人陷入或维持处分财产的错误认识并进而处分财产。欺骗行为的表现是行为人向他人传递全部或者部分不真实的信息，若全部信息真实，则不构成欺骗行为。欺骗的内容可以就事实进行欺骗，也可以就价值判断进行欺骗，前者包括过去的、现在的以及将来的事实，如自然事实、行为、身份、能力、规则等客观存在的事实或者现象以及虚假承诺等主观心理事实。后者包括对某种事实、行为、现象发表的价值判断或者意见、建议和观点，日本和美国刑法理论均支持欺骗的内容不限于事实的表示，也包含价值判断和其他意见的表示。欺骗行为既可以是作为，也可以是不作为。其次，欺骗行为必须使他人陷入错误认识或者在他人已经陷入错误认识的情况下，起到维持他人错误认识的效果。欺骗行为必须达到足以使一般人陷入或维持错误的程度，这个程度取决于法益侵害的危险，应该在具体的环境下衡量被骗者陷入错误认识而处分财产的紧迫性。再次，他人必须基于认识错误处分财产，诈骗罪中的处分行为不要求达到民法上的转移所有权的程度，只需要根据自己的“自由意思”将财产转移占有，就具有了处分意思，还有观点认为不需要达到转移占有的程度，只要他人将财物转移给行为人持有就足以认定。最后，行为人取得财产，对方遭受财产损失。
而非法经营罪要求行为人违反国家规定开展非法经营活动，严重扰乱市场秩序并且情节严重。该罪脱胎于旧刑法的投机倒把罪，1997年刑法废除了这个“口袋罪”，采取叙明罪状的方式设置了非法经营罪。首先，根据刑法第96条，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此国家规定的制定或者发布主体仅限于全国人大及其常委会、国务院。其他部门制定发布的行政命令等规范性文件不能称为国家规定。非法经营罪具有二次违法性，但并不意味着行政认定是非法经营罪的前置程序，也不要求国家规定针对某行为有追究刑事责任的表述，行政认定可以作为刑事认定的参考，但不是追究刑事责任的充分必要条件。其次，非法经营活动的类型有未经许可经营专营、专卖、限制买卖物品，买卖进出口许可证、原产地证明，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务、资金支付结算业务的以及其他严重扰乱市场秩序的行为。最后，情节严重的程度也是判断行为人是否构成非法经营罪以及量刑轻重的重要依据。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的，应当以非法经营罪追究刑事责任，但是我国刑法及司法解释没有规定情节特别严重的标准。浙江高院规定了情节特别严重的数额，但是效力有待商榷。缺少统一的标准导致各地法院对非法经营期货这一跨区域性的犯罪无法实现统一的裁量。
诈骗罪的主观方面是以非法占有为目的，而非法经营罪构成要件则不包括主观方面的内容，这是两者的重要区别。
诈骗罪的行为人必须是直接故意，并且具有非法占有的目的。非法占有目的是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的作为一个定罪要件，属于一种主观心理态度，没有一个法官可以直接洞悉行为人的心理活动，更何况要追溯到行为人在实施犯罪活动时的心理状态，只能通过诸多的客观事实加以辅证和推定，进而在主客观相统一的规制下定罪处罚。金融诈骗罪与诈骗罪都是以非法占有为目的，可以参考《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对金融诈骗罪非法占有目的的认定规则，如明知没有归还能力而大量骗取资金的；抽逃、转移、隐匿财产，逃避返还财产的；非法获取资金后逃跑的等。
我国刑法和司法解释没有明确规定非法经营罪的犯罪目的。肯定说认为非法经营罪应当有犯罪目的，否定说认为某种目的对法益的侵犯或者程度没有太大影响，不宜随意将其作为主观方面的内容。笔者认为不应在刑法没有明确规定的情况下给具体的罪名增加主观目的构成要件，这是罪刑法定原则的要求，给非法经营罪加上“主观目的”构成要件，无论是营利还是其他目的，均不利于打击犯罪活动。况且只要具体实施相应的罪状就会侵犯公平有序的市场交易秩序，行为人的犯罪目的如何不会影响侵害法益的结果和程度。因此，认定非法经营罪只需要判断行为人是否违反国家规定，实施侵害市场交易秩序的行为以及达到的严重程度。
以诈骗罪规制现货互联网交易犯罪具有有效性。首先，诈骗罪能够全面评价该类犯罪行为人的客观方面和主观方面。其次诈骗罪的刑罚与该类犯罪巨大的社会危害相比具有相称性，可以起到震慑犯罪分子、规范市场秩序的作用。最后，保护投资者的财产利益和现货、期货市场的交易秩序这两种法益。
根据客观方面的不同，利用合法交易平台实施犯罪活动可以分为两种模式。第一种是行为人利用会员单位、居间商身份，仅使用诱导投资者频繁交易和提供反向行情等手段。第二种在前者的基础上，以各平台的现货产品合约为交易对象，采用保证金制度、高杠杆及做市商交易机制，允许交易者不发生实际交割，以对冲平仓的方式了结交易，但是没有修改后台数据，也没有采用滑点、卡点、延时交易等手段阻碍投资者正常入金、出金。首先，这两种模式下，行为人均实施了欺骗行为，业务员和分析师等人隐瞒身份，以“美女”“老师”“前辈”等形象自居，编造虚假的炒股、期货、外汇等交易经历，发送虚假的盈利截图，提供与市场行情相反的价值判断等。其次，这些欺骗行为足以使普通投资者产生错误认识，理由在于多数投资者都不具备足够的理性思维和判断能力，尤其是这种通过电话、微信、QQ等通讯工具引诱的缺乏专业投资知识的投资者，更容易相信“老师”“前辈”们的买进卖出建议，而频繁地处分自己的财产。最后，行为人通过和现货交易平台签署的合同，取得多数交易费用和几乎全部的投资者亏损资金。行为人实施这些欺骗行为是获取非法利益的前提条件，从业务员隐瞒身份吸引投资者注册入金到诱导投资者频繁交易、反向操作的全部过程来看，没有行为人的欺骗行为就不会引起投资者在该交易平台遭受财产损失的结果，二者之间具有因果关系。
在主观方面，行为人采取隐瞒身份、虚构盈利事实的方式诱导投资者频繁交易和反向操作，说明行为人的主观心理是直接故意，具有非法占有投资者资金的目的。在投资者发现巨额亏损不正常时，行为人往往会继续鼓励投资者加杠杆抄底，说明行为人积极追求投资者损失扩大的结果，从而获取更多的非法收益。在投资者发觉陷入骗局并要求行为人退还资金的时候，行为人往往拒绝返还资金甚至注销公司卷款跑路，换个地方重新成立公司继续开展犯罪活动。这些客观表现均能说明会员单位的行为人具有非法占有目的。在武汉光谷现货交易诈骗案件中，二审法院也认为，各被告人应以诈骗罪定罪处罚。
若仅以非法经营罪追究现货互联网交易犯罪行为人的刑事责任，存在三个方面的不足。一是对于犯罪行为的评价不完整，无法规制使用其他手段骗取投资者财产的行为；二是较轻的刑罚与该类犯罪巨大的社会危害性不成正比；三是保护的法益不完整，仅保护了市场交易秩序，没有保护投资者的财产利益。
在吴某非法经营案中，法院仅支持了公诉机关指控的非法经营罪，没有支持公诉机关指控的诈骗罪，该案犯罪事实与武汉光谷诈骗案基本相似。从客观方面来看，根据国务院发布的期货交易管理条例，期货交易应当在依该条例设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行，行为人未经有关部门批准以现货交易为名，实际采取上采取保证金制度、做市商机制、集中交易标准化合约、允许投资者以对冲平仓了结交易的方式进行交易，已经符合期货交易的目的和形式，应属非法期货交易。虽然司法解释没有明确情节严重的标准，但是该案涉案金额达到2.13亿元，其他相关案件涉案金额多数也在数千万元至数亿元，远远超出公安机关30万元的立案标准，而且这类案件以网络为阵地进行跨区域犯罪，涉案人员和受害者众多，严重冲击了我国的期货交易市场秩序，可以认为达到情节严重或者特别严重的标准，因此该案行为人的经营活动成立非法经营罪。
法院认为不构成诈骗罪的理由是，本案行为人虚构事实隐瞒真相的行为不构成刑法上的欺骗行为，仅成立民事欺诈，投资者是具有理性思维的自然人，对于交易会产生手续费和交易的风险是明知的，没有因为欺诈行为产生错误认识并基于此错误认识处分财产，该民事欺诈与投资者损失之间没有必然的因果关系。笔者不认同法院的观点，不是任何投资者都具有高于一般人的理性思维和判断能力，不能先入为主地认定投资者具有理性思维，应该根据案件具体情况来判断。这类案件中的投资者多是业务员引诱的缺乏专业投资知识的普通人，所谓的“老师”“前辈”们通过虚构“金牌分析师”等身份、盈利截图，或者先给受害者一点“甜头”，然后再利用受害者的侥幸心理和发财致富心理鼓励受害者买进卖出、反向交易。这些受害者在业务员、分析师的欺骗下已经完全相信跟着“老师”操作就可以取得盈利，并基于此错误认识而按照“老师”的建议买进卖出。即使这些受害者知晓每笔交易会产生手续费，但是对行为人意图占有超出正常交易频率的费用以及亏损资金是不知晓的。因此，行为人虚构事实、隐瞒真相诱导投资者频繁交易、反向操作的行为应当构成诈骗罪。
综上所述，行为人以合法交易平台为依托，利用会员单位、居间商身份骗取投资者交易费用、其他费用和亏损资金的行为构成诈骗罪，若实施非法期货交易则构成非法经营罪，由于非法期货交易是行为人实施诈骗行为的手段，应当被诈骗罪所吸收。同时该类犯罪具有跨区域性、受害者众多、犯罪金额巨大的特点，社会危害性较大，以量刑较重的诈骗罪来评价行为人的犯罪活动能够有效保护投资者财产和市场交易秩序这两种法益。
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责任编辑：魏广萍 金惠珠
《上海法学研究》集刊2020年第20卷目录
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