谢暄：深度链接行为刑法规制问题研究
内容摘要
在深度链接行为侵权日益严重的情况下，对于危害性较大的深度链接行为，理论与实践展开了适用刑法217条进行规制的探索。然而，深度链接行为并非直接的信息网络传播行为，无法适用相关司法解释作为跳板认定为侵犯著作权罪的直接正犯。深度链接行为只可能构成帮助型间接侵权，故只能在共犯范畴内探讨其刑法规制问题，在解释论层面存在诸多障碍时，应诉诸立法论采取帮助行为正犯化的形式对情节严重的深度链接行为进行刑法规制。
关键词：深度链接行为 间接侵权 共同犯罪 帮助行为正犯化
数字化时代改变了传统纸媒体时代作品复制发行传播的方式，链接技术作为新兴信息技术发展的产物，利用深度链接实施著作权侵权行为成为侵权人常用的手段。学术界对深度链接行为是否属于信息网络传播权中的“信息网络传播行为”有服务器标准、用户感知标准和实质呈现标准三种判断标准之争，不同的判断标准对于深度链接行为构成直接侵权、间接侵权还是中立的网络服务提供行为的认定大不相同。同时，不少学者认为应将社会危害性较大的深度链接行为诉诸刑法第217条侵犯著作权罪进行规制，但在深度链接行为的概念内涵以及侵权定性还未厘清的情况下，贸然在解释论上寻找刑法规制的路径显得十分冲动。在已经出现不少将深度链接行为作为侵犯著作权罪进行规制的刑事司法现状下，明确深度链接行为的侵权定性，以及能否适用、如何适用刑法进行规制，亟需深入探讨。
链接（HTML），是一种被超文本标记语言所包含的用于在两个地址之间建立连接的web技术，当用户点击链接后，根据不同链接的指向不同，会指向同一或另一网站页面的相应内容。指向与设链网站不同网站的链接可分为外链和内链，前者是普通链接或称浅层链接，后者则是深度链接。外链在点击之后会在网站间进行跳转；内链指向另一网站主页下的子页面，点击后会绕过另一网站的主页直接在原设链网站的相应页面显示其子页面的内容，不会发生网站间的跳转。因此，对于未经同意通过外链形式设链的处理并不存在争议，但对于未经权利人同意通过深度链接设链的行为在理论与实践上均存在较大的争议，因为这种设链行为绕开了被链网站的主页直指被链作品，不会发生跳转，将直接影响被链网站的流量和相关作品的广告收入，进而损害著作权人的利益，同时限缩了正版渠道的受众范围。且由于这种设链方式的隐蔽性，权利人很难发现设链行为的存在，也没有有效的手段限制其再次传播。因此，相比设置外链来说，尽管二者均为设链行为，但对于权利人的效果产生了天壤之别，故而在理论上存在深度链接行为是否直接侵犯了信息网络传播权的判断标准之争，在实务上也存在针对深度链接行为的不同规制途径。
对于深度链接行为的规制首先集中在民事审判领域，近年来由于社会危害性极大的深度链接行为的出现，以侵犯著作权罪规制深度链接行为才开始进入刑事审判实务的视野。因此，下文首先说明民事审判实务中对深度链接行为的规制现状，明确民事审判实务中对于深度链接行为定性的判断标准的择取，然后再进入刑事审判领域进行论述，通过民刑规制现状的对比说明实务中对于深度链接行为定性的差异。
尽管深度链接行为的定性在理论上存在三种判断标准之争，但在实践中却没有引起特别大的争论，各国民事审判实践中虽然存在一定的差异，但迄今为止通说观点仍为服务器标准，即认为深度链接行为不构成信息网络传播权中的信息网络传播行为。在我国民事审判实践中，以往长期存在用户感知标准和服务器标准的争论，一、二审法院常出现认定标准的不同，如2003年华纳诉世纪悦博案中，北京一中院持用户感知标准，而北京高院持服务器标准；2007年梦通诉衡准案中，北京海淀法院持用户感知标准，而北京高院持服务器标准。但由于2010年北京高院《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》以及2012年《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》〕（以下简称信息网络传播权规定）中均较为明确指出对于信息网络传播行为的认定应采服务器标准，在2015年北京知产法院审理的“湖南快乐阳光诉同方案”中也明确支持了服务器标准，可以说几乎结束了民事审判实务中对深度链接行为定性问题的标准对立。同样，近期北京知识产权法院审结的（2018）京73民终635号以及（2018）京73民终1899号判决都表明法院认定直接侵权是依据设链方是否未经权利人允许将作品上传至服务器，得出否定结论后再分析设链方构成被链接方的帮助侵权行为或仅为中立的设链行为。由此可见，我国法院对于深度链接行为的民事定性在逐渐趋于统一，即按照服务器标准认定其是否构成信息网络传播行为。
由上可知，我国民事审判实务中的通说观点为服务器标准，但在刑事审判实务中却呈现出另一番现象。我国刑法第217条规定了四种侵犯著作权罪的情形，深度链接行为能否认定为该罪的关键即是对第1项中“复制发行”的理解，2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》以下简称知识产权刑事案件解释（一）中将信息网络传播行为视为刑法217条中的“复制发行”，进而将信息网络传播行为与侵犯著作权犯罪中的“复制发行”行为联系起来，因此，实务和学术界对于深度链接行为三种判断标准的择取直接影响着深度链接行为是否属于侵犯著作权罪的理解。但事实上，在刑事审判实务中，法官并不会对深度链接行为的定性进行说理，而是默认其为信息网络传播行为，进而适用上述司法解释将之纳入侵犯著作权罪中进行处罚。如(2015)徐知刑初字第13号案例中被告人对境外网站设置深度链接牟利，若按民事审判实务通说的服务器标准，被告人未在设链网站服务器储存境外网站的相应作品则不构成直接侵权，只能看能否以帮助型的间接侵权行为认定，而间接侵权的成立要求被链作品为侵权作品且设链人知悉，但此案的裁判要旨并未对此进行说明，未以被链作品直接侵权为基础认定设链被告人的间接侵权责任，而是直接认定被告人的深度链接行为构成信息网络传播行为进而简单认定被告人构成侵犯著作权罪。又如（2017）沪0104刑初325号案例，被告人设置网站链接其他网站的影视作品，同时屏蔽被链网站的广告，在此案中，若行为人没有破坏技术保护措施，以服务器标准认定只能追究行为人帮助侵权的责任，而该案仍如上述案件直接认定为侵犯著作权罪结案，并未对深度链接行为性质认定等问题进行说理，而在人民司法的案例报道中直接指明该案中被告人设置深度链接的行为属于信息网络传播行为，与民事审判中服务器标准明显相悖。
综上可见，我国民事司法解释中对于深度链接的界定持服务器标准，我国民事司法实务中也呈现出向服务器标准统一的趋势，认为仅对第三方网站设链的深度链接行为并不属于信息网络传播行为，不构成对信息网络传播权的直接侵权，应从帮助侵权入手判定其侵权责任；但在刑事审判实务对于深度链接行为的规制却呈现出与之相悖的态势，服务器标准在刑事判决中几乎未被提及，同时判决中对于深度链接的法律定性问题缺乏说理，呈现出直接适用相应司法解释对深度链接行为进行刑法规制的趋势，这种趋势也透露出刑事司法实践对实质呈现标准和用户感知标准的支持。
在深度链接行为的侵权定性在理论上存在争议且在民事审判实务中倾向于较为保守的服务器标准的立场时，刑事审判实务之所以采取较为激进的做法，实际上与现阶段恶性的深度链接侵权行为频发有关。这种将之直接认定为侵犯著作权罪的方式是否可取的讨论前提是：深度链接行为是否具备相应的刑事可罚性可使刑法介入本应属于民法规制的范畴。考虑刑事违法性即对犯罪的社会特征即社会危害性进行考量，因为社会危害性揭示了犯罪对社会利益的侵害，体现了行为的社会意义和社会地位，反映着犯罪的本质，故在此需要对深度链接行为的社会现状进行分析，以确定其是否具有相应的社会危害性值得刑法以犯罪行为科处刑法。尽管侵犯知识产权罪属于秩序类犯罪，但是对于法定犯应考虑对应前置法的规定，同时，如果没有具体个人的权利遭受损害，则谈不上秩序被扰乱的可能，因此探讨深度链接行为的刑事可罚性应先从权利人权利侵害的角度出发进行考量，再分析是否扰乱了市场经济秩序。
首先，由于深度链接的创建十分便捷，设置成本极低。在现今qq、微信、微博的应用十分普遍的社会条件下，盗链的分享和传播也十分快速，对于受众广、民众喜爱度高的作品，盗链甚至可在一夕之间全网传播，这对于购买了正版授权的网站以及著作权人的利益产生了极大的负面影响，收视率和作品的点击量都会明显下滑。若出现大结局提前流出的情况，网站靠作品结局所制造的流量与话题也会明显走低，这严重损害了相关权利人的经济利益，更会打击著作权人的创作热情。其次，由于深度链接设置的隐蔽性，权利人很难发现深度链接被链的侵权源头在何处。对于成千上万的盗链也极难处理，只能找到分享盗链的网络服务平台（如微信公众号），禁止其进行关键词自动回复或其他形式的分享，或者联合生成链接的平台（如百度网盘）和网络用户分享链接的平台（如微博），对分享盗链的行为进行打击，这些方式产生了大量的维权成本，却仍然因为设链的方便快捷而防不胜防。再次，由于大部分的民众对于知识产权保护的意识不强，在免费或只需观看短时间广告的盗版作品面前，很难抑制住自己不去观看和分享。甚至对于那些通过合法渠道获得作品的网络用户而言，花钱买正版是一件吃亏的事，这种现象尤其表现在热播影视剧上，盗链在网络空间随处可见，用户观看和传播盗链已然成为常态，也加剧了经济秩序的混乱，故在网络共享平台和链接技术飞速发展的今天，权利人要对抗的并不仅是设链方，还包括由成千上万的网络用户组成的帮凶团。最后，对于深度链接行为虽然有著作权法、侵权责任法和反不正当竞争法的规制，但是权利人举证难、维权难、获赔少已经成为最为常见的问题。尤其是获赔远远低于损失更使得很多权利人无力适用法律的手段进行维权，即便损害赔偿额提升，也无法阻止在巨大的收益面前行为人的前仆后继。因此，社会现状决定着深度链接行为较高的刑事可罚性，因而如何在不违背民法概念的维持和刑法基本原理的前提下寻找深度链接行为的刑法规制路径顺势成为刑民学者探讨的重点。
深度链接行为是典型的刑民交叉问题，刑法217条侵犯著作权罪的前置法即为著作权法。犯罪行为与侵权行为一般应在保持具体概念内涵和外延一致性前提下，在范围上进行位接，刑法构成要件概念的解释如果不与前置法保持一致，容易造成执法的混乱。因此，对于深度链接行为是否被信息网络传播权中的“信息网络传播行为”概念所涵盖，在著作权法和刑法上应保持一致，不应出现当深度链接行为不被著作权法认为是信息网络传播行为时，转而在刑法上被包含在该概念之中。由前述分析可知，深度链接行为的定性存在不同判断标准之争，不同判断标准的择取决定着深度链接行为的概念内涵与侵权定性以及适用正犯还是共犯进行规制的路径选择。因此，对于深度链接行为的标准择取和正确法律定性是深度链接行为能否适用刑法第217条进行规制，以及如何适用该条进行规制的前提。
深度链接行为的法律属性首先涉及深度链接行为是否为信息网络传播权中的信息网络传播行为，而著作权法第10条第12项规定的信息网络传播权的本质即实施信息网络传播行为的权利，因此前述结论一来影响着知识产权刑事案件解释（一）第11条第3款中“通过信息网络向公众传播”（即信息网路传播行为）的认定，进而影响着对217条侵犯著作权罪中“复制发行”的理解与该条的适用；二来影响着深度链接行为是对信息网络传播权直接侵权还是间接侵权抑或中立帮助行为的认定。因此对于深度链接行为性质的逻辑判断前提是深度链接行为是否构成信息网络传播权中的“信息网络传播行为”。
（一）信息网络传播行为之否定
从立法沿革上看，信息网络传播权来源于WTC第8条的“向公众提供权”，因此如何理解该条中“提供作品”的行为成为理解信息网络传播行为以及深度链接行为是否构成直接侵权的关键。WTC的基础提案和议定声明中均指出提供作品的行为是初次提供行为，而非仅为促进或传播提供便利的行为。而对其他服务器中的作品设链并不会使作品再次被提供，仅仅是为原提供者提供便利的行为，因为当原网站子页面的作品内容被删除时，深度链接也将随之失效，故只有设链方将作品上传到设链网站服务器时，才有再次提供作品的可能。有学者也从是否形成新的“传播源”角度对“提供作品”的行为进行分析，指出提供深度链接没有形成有别于被链作品所在服务器的传播源，这与前述“初次提供行为”异曲同工。其次，从反面看，若认为未经同意设置深度链接的行为一律构成直接侵权，这实际上是从解释论的角度为权利人创设了一项新的权利，即设链权，这种设链权不同于复制权，因为公众点击链接下载观看作品时，是从原作品处进行下载观看，而非在设链网站形成新的复制件，这种解释论意义上的新权利的创设将会无视信息网络传播权中“选定的时间和地点获得作品”的要求下深度链接对于原作品的依附性，即设链权的创设将扩大权利人因信息网络传播权而取得的权利范围，这从利益平衡上看并不科学，甚至将导致搜索引擎的高级检索功能的丧失。
从解释选择的路径上看，尽管以王迁教授为首的不少学者支持服务器标准，仍有不少学者在不断对服务器标准进行反思，提出不同的解释选择路径，得出应将深度链接行为进行著作权法意义上直接规制的价值判断结论。他们或将服务器标准中“服务器”的内涵外延扩大，将深度链接行为囊括其中；或对“提供行为”进行扩大解释，将深度链接行为这类间接提供行为纳入其中；或认为深度链接行为就是直接提供行为；或抛弃服务器标准转而实质呈现标准。这主要源于以深度链接形式侵权的广泛性、对权利人的极大侵害性以及权利人维权成本之考虑。然而需要注意的是，服务器标准并非否定间接的信息网络传播行为，只是对于直接的信息网络传播行为即信息网络传播权中的信息网络传播行为进行否定（这也是本节标题的真正含义），而并未对间接的信息网络传播行为即帮助型信息网络传播行为进行否定，因此，对于深度链接所指向的作品构成侵权同时设链人明知链接对象是侵权作品的情形，服务器标准并不会否认其构成间接侵权行为。如去年年底的爆火网剧《庆余年》，在爱奇艺和腾讯视频还未更新完时，全集片源便已泄露，盗版链接存在上万条，通过深度链接形式流出，许多公众号靠分享盗链使自己获得巨大的关注量，在明知片源涉及侵权时，仍广泛传播盗链使自己获利，这构成了典型的间接信息网络传播行为，构成对权利人信息网络传播权的侵权，因此设链方（即上述网络服务提供者）也受到了相应的行政处罚。同样，在上述案例中，服务器标准也不会否定以绕开或破坏技术设施的形式直接对爱奇艺或腾讯视频中已经播出的作品实施深度链接构成侵权，因而更无需抛弃服务器标准再认定其是否构成提供行为和侵权行为。由此可见，服务器标准与其他判断标准相比的唯一差异在于，将对合法提供的（或非法提供但设链方不知情的）且未设置技术保护措施的作品设置深层链接的行为排除在侵权行为之外，这符合互联网时代鼓励作品传播和作者权利保护之间的利益平衡。
同样，从相关司法解释和实务判例的做法上看，由前述对规制现状的论述便可知晓，审判实务在逐渐向服务器标准统一。由此可见，采取服务器标准对深度链接行为定性符合立法沿革和价值判断的结论，同时也与民事审判实务的趋势统一。因此，应当否定深度链接行为构成直接的信息网络传播行为。
（二）侵犯著作权罪中“复制发行”之否定
由于信息网络传播行为并未被侵犯著作权罪所包含，因而在知识产权刑事案件解释（一）中出现将信息网络传播行为“视为复制发行”的情形。可以发现该司法解释试图用“视为”一词将“复制发行”与“信息网络传播”区分开来，但是又为了将信息网络传播行为纳入侵犯著作权罪的规制范畴，无视著作权法上对于三种权利的区分将三者联系在一起。故该条因出现刑法和前置法相应概念混乱的情况而广受学者的诟病，认为其有超越解释范畴之嫌。如果采取此种观点，那么对司法解释中该条的使用则应当慎之又慎，不会涉及深度链接行为适用217条规制的问题，但是这仅仅是一种理论层面的呼吁而已，由前述的规制现状可知，深度链接行为适用侵犯著作权罪定罪的模式便是通过该司法解释与217条之间架起桥梁，这种做法已经成为刑事审判实务的惯用做法。甚至有法官撰文表示无需顾忌前置法的概念规定和权利界定，该司法解释是正确的扩大解释，并无类推解释之嫌。
但抛开关于知识产权刑事案件解释（一）的争议，从前述分析可看出，深度链接行为并不是信息网络传播行为，因而便不存在适用该司法解释的可能，故而不应该以该司法解释为跳板将本不属于信息网络传播行为的深度链接行为直接认定为侵犯著作权罪，这是前置法对刑法提出的要求，司法解释更不应该突破。只有直接侵犯信息网络传播权即构成信息网络传播行为的一方通过该司法解释的适用成立侵犯著作权罪，深度链接行为的设链方才有可能因共犯行为成立该罪。因此，无论对于该司法解释的争议如何，对深度链接行为的刑法规制不存在适用该司法解释的可能，进而更不存在适用217条“复制发行”进行涵射的讨论空间。
（三）帮助型间接侵权之认定
在深度链接行为不构成直接侵权的前提下，需要进一步明确其是否构成对信息网络传播权的帮助型间接侵权或者仅为中立的技术服务行为。构成帮助型间接侵权的前提是存在直接侵权行为，即深度链接行为所指向的网站中的相应作品为侵权作品，该作品未经权利人同意在被链网站上进行传播，这也是帮助型间接侵权的客观要件之一，这类客观要件的举证难度并不大，因为著作权人对其作品均有相应的授权，只要未经授权将作品上传至服务器，权利人很容易便能发现。相比之下，间接侵权的主观要件需要格外注意，我国侵权责任法规定了过错责任和无过错责任两种归责原则，不同的归责原则下，双方当事人的证明责任的分配不同，因此对于行为人适用何种归责原则是主观要件产生和证明责任分配的前提。从我国侵权法36条第1款（民法典第1194条）的表述上看似乎规定的是无过错责任。但需要注意的是，从该条第3款中对于“明知”（民法典第1197条中为“明知或应知”）的规定中可见，“明知或应知”应由权利人举证，因此对于网络服务提供者采取的是过错责任；网络用户利用网络实施侵权行为也不是无过错责任，因为36条第1款在本质上仅属宣示条款，规定了“自己责任”，即因自己的过错造成了损害，应当承担侵权责任，故仍应按过错责任理解。
需要区分网络用户（设链方）利用相关网络平台或相关app设置深度链接链以及网络用户创设相应网站或app并在该平台设置深度链接两种情形。对于第一种情形，需要将设链方与网络服务平台区分开来，即对于设链方的深度链接行为，权利人证明被链网站所涉作品为侵权作品等客观要件后，还需证明设链方明知，才能认定设链方的帮助侵权行为；而对于网络服务平台，由于其并未与设链方有共谋，因此只能按照《侵权责任法》36条第2款（民法典第1195条）规定的避风港原则分析其是否构成“明知或应知”。需要注意的是，在此无需适用红旗原则对其进行“应知”的推定，因为对于此类深度链接行为，由于网络服务平台仅仅是中立的技术服务平台，在没有对网站上的链接进行人工选择（如对指定类型文件编辑目录索引）的情况下，不应使平台负有内容审查义务，且由于相应的网络服务平台或者app一般设有用户举报入口和举报后的审查机制，利用避风港原则已经足够，没必要在此引入美国版权法中的红旗原则对主观要件进行推定。而在第二种情形中，设链方是利用网络服务平台实施的设链行为，因此不能将网络服务平台视为中立的技术服务平台，而应认为是设链方实施深度链接行为的工具，在权利人举证证明了相应自然人的责任或能举证证明网络服务平台就是巨大的盗链平台后，则可直接根据侵权法第8条认定二者为共同的帮助型间接侵权行为。
因此，当设链方明知被链网站的作品属于侵权作品仍实施深度链接行为的，可认定为帮助型的间接侵权；对于网络服务平台的责任认定，则需在明确其与设链方的关系的情况下，通过避风港原则推定“明知或应知”来认定其共同的帮助型间接侵权行为或者直接认定为分工合作的共同的帮助型间接侵权行为。
故当深度链接行为构成帮助型间接侵权时，构成对前置法即著作权法的违反，为深度链接行为进入刑法规制的视野奠定了基础，符合法定犯二次违法性原理。但对一般的间接侵权行为来说，用侵权责任法规制即可，无需进入刑法领域进行讨论，故仍需厘清的问题是：间接侵权行为能否适用刑法规制？需要明确的是，在民法中对直接侵权和间接侵权的区分主要是基于损害赔偿的考虑，但刑法并不受这种填平规则的指导，因此在前置法中直接侵权和间接侵权的区分对于刑法规制的意义仅仅在于为行为的违法性提供前提，同时划定在刑法中应该适用正犯还是共犯理论进行规制路径的分析，即不应当在著作权法和侵权责任法认定深度链接行为为间接侵权的情况下，在刑法没有将帮助行为正犯化时以侵害著作权罪的直接正犯形式对其定罪量刑，并不会影响立法者对于间接侵权行为的社会危害性与可罚性的单独评价。甚至在某些问题的处理上，刑法对于本属于民法上间接侵权的处罚并不比本属直接侵权的处罚轻。这也说明对于侵犯知识产权罪这一节的罪名，立法者的立场是单独评价本属民法中的间接侵权行为，对于具有严重社会危害性的行为进行个罪意义上的刑法规制。因此，对于深度链接行为，并不存在因其在民法上被认定为间接侵权而不能进行刑法规制的障碍。这为后续在共犯理论框架下考察深度链接行为的刑法规制问题划出了讨论空间。
深度链接行为因具有相应的刑事可罚性而进入了学者的视野，但由于不同学者所持的判断标准不同，对于深度链接行为刑法规制路径的选择也不一样。支持服务器标准的学者认为深度链接行为构成对信息网络传播权的帮助型间接侵权，进而从共犯的角度提出规制建议；而支持用户感知标准或实质呈现标准的学者则会从深度链接行为构成直接侵权入手，进而认定情节严重的深度链接行为构成侵犯著作权罪的直接正犯。但从前述分析可知，对于深度链接行为采取服务器标准在理论的合理性、规制的周延性、与司法实践的契合性上并无不妥，相反采取用户感知标准或实质呈现标准，实质上将赋予权利人以设链权，不仅超出了解释论的范畴，也扩张了权利人的权利范围。因此，应站在服务器标准的立场上，从共犯理论出发为深度链接行为寻找合适的刑法规制路径。对于共犯问题的处理有两种思路，其一是解释论角度，即适用不同共犯理论，在正犯符合某罪构成要件时，因共同犯罪的存在确定相应的罪名；其二是立法论角度，即将某些共犯行为予以正犯化，使共犯脱离正犯行为单独定罪。
（一）
解释论角度下的考察：共犯理论框架内的困境
1.传统共犯理论的不足
传统共犯理论下对于共同犯罪问题的处理所持观点为部分犯罪共同说和共犯从属性理论，共犯的行为应以正犯为中心，对于深度链接行为而言，在现有刑法框架下，只会涉及侵犯著作权罪的帮助犯问题。对于帮助犯而言，需设链者在客观上具有帮助的行为，在主观上具有帮助的故意。但深度链接行为成立帮助犯存在以下四点障碍：
第一，正犯的认定困难，缺乏认定帮助犯的前提条件。正犯的认定并不同于民法中对于侵权行为的认定，而是以具体罪名中的构成要件为基础。其一，侵犯著作权罪是典型的目的犯，其明确要求具有“营利目的”。但事实上，不少网络用户上传他人作品的目的并不是为了营利，更多是为了让更多用户免费获利，如专门设置一个微信公众号，没有引流文章也不存在添加私信后在朋友圈发布广告，行为人设立的目的仅仅是为了分享相应资源，此时将无从认定正犯的营利目的。其二，侵犯著作权罪具有相应的罪量要求，即“违法所得数额较大或其他严重情节”。当设链方所链的被链方有多个的情况，深度链接行为给权利人带来的巨大损失以及所创造的违法所得将分摊在多个被链方身上，此时无法认定某个被链方达到该罪规定的罪量要求，因而存在正犯认定的障碍。第二，共犯与正犯间意思联络的缺乏导致共犯的认定困难。这也是该观点下认定深度链接行为构成帮助犯的最大的障碍。由于设链方设链是单向的，被链方处于不知情的状态，双方不可能具有共同的犯意联络。有学者提出“默示的意思联络”观点，即被链方没有采取技术措施进行防范则表示其对他人传播的放任态度，可认为具有共同意思联络。但这种观点也遭到了批判：没有达到共同犯意的“明确性”要求；不设置技术措施是被链方的权利而非义务，故不能推知被链方的犯意。本文对这种批判观点予以认可，因为一旦认为在涉及互联网犯罪时应对共同犯罪的意思联络要件进行放宽或认可这类默示的推定，那么在涉及其他领域或类型的共同犯罪时，都可称其具有相应的特殊性而对犯意的明确性进行突破，最后的结果将是放弃部分犯罪共同说的立场。第三，帮助行为对于正犯行为和结果的因果性欠缺。由于只有当被链方将作品上传后才涉及设链者的设链行为，这意味着此时正犯的行为已经结束，深度链接行为不可能与正犯的行为产生联系，因此帮助犯的成立存在障碍。同时正犯的行为也不能认为是继续犯，正犯的行为仅仅是将作品上传，不能因为行为和构成要件结果的发生具有时间间隔而认为行为未结束，这仅仅意味着侵权状态在正犯没有删除作品之前仍处于持续状态。这种认定的困难更体现在具有多个设链者的情形，对于最前端的设链者因果性认定存在很大困难，何况对于后续的设链者的因果性认定。第四，帮助犯的帮助故意无法认定。帮助犯应具备双重故意，即故意实施帮助行为且故意的内容指向实行行为的既遂。因此，帮助故意的认识要素指向的是设链方的实行行为，然而通过前述分析可知，在设链方实施设链行为之时，被链方实际上已经完成了对作品的上传（实行行为），故此时设链方的“帮助”故意，仅在设链方进行简单查询后可很快知晓被链网站的作品未经授权或被链方提供的相关链接为违法形式可能涉嫌犯罪的情况下构成帮助传播的故意，然而这种帮助传播的故意与帮助犯的帮助故意相差甚远。
2.片面共犯论的困境
在存在以上障碍的情况下，学术界也展开了对片面共犯理论的探索。片面共犯是共同犯罪在意思联络上的特殊形式，采取片面帮助犯认定深度链接行为的优势在于可以不对设链方和被链方的意思联络进行判断，只需认定设链者具有帮助的故意，因而可以很好解决上述第二点障碍，但仍然无法解决其他障碍。因为无论是普通帮助犯还是片面帮助犯，都必须以正犯行为为中心，在正犯行为无法认定为侵犯著作权罪时，均不能认定帮助犯的成立；同时片面帮助犯的因果性仍会被认为是事后对损害结果的扩大行为，而非在正犯行为之际的帮助行为，因此同样无法与正犯行为产生联系；同样在正犯实行行为结束之后亦无帮助故意的讨论余地。
3.行为共同说的障碍
由于传统共犯理论和片面共犯理论存在以上障碍，有的学者开始探讨能否适用行为共同说解决深度链接行为刑法规制的问题。行为共同说认为共同犯罪中的共同是“行为的共同”，而非“犯罪的共同”，即认为共犯行为的可罚性来源于共犯本身的法益侵害性而非正犯的行为，打破传统共犯理论中“以正犯为中心”，提倡个人责任。有学者认为这可以很好解决上述障碍，在行为共同说的视角下，连单向的犯意联络都无需认定，更易解决意思联络的问题；也无需考虑被链方的主观故意以及正犯是否达到相应罪量要求；帮助故意的内容被重塑，只需设链方有利用被链方的意思即可。这表面上似乎解决了前述障碍，但实际上行为共同说能否在共同犯罪理论中适用以及在深度链接行为中能否适用均存在很大争议。
第一，行为共同说改变了刑法第25条的立法原意。刑法第25条中的“二人以上共同故意犯罪”对行为的故意进行了明确规定，因而在认定共同犯罪时不可能不考虑正犯与共犯间的意思联络。行为共同说论者将“共同”解释为实行行为共同，将“犯罪”解释为违法层面的犯罪，认为“故意”只是为了将过失犯罪排除在共犯领域之外，可见，行为共同说论者的解释将“共同”“犯罪”“故意”均进行了重塑，打破了长期以来的对于共犯的思维习惯和司法应用习惯，因此需要诉诸司法解释或者在立法上予以释明，在此之前并不应贸然适用，更不宜在实践中推广。第二，在普遍采取新古典的二阶层的情况下，故意过失被纳入罪责阶层进行考量，行为共同说不考虑行为人主观的意思联络，仅因在事实层面具备行为的共同即可成立共犯，则无疑会将过失帮助囊括至帮助犯范畴。若又需要适用过失帮助不是帮助将之作为例外排除，本身就体现了该理论为不周延性。或者在不认定过失帮助的理论前提下，独立考量帮助犯的帮助故意，此时在很大程度上已经接近共犯独立性说，因为仅仅共犯与正犯之间只有共同行为这种微妙的联系，甚至在同时犯的情况下也存在学说解释的困境。具体到深度链接行为中，即便承认行为共同说，帮助犯与正犯间也不具备构成要件行为的共同，正犯的构成要件行为是“复制发行”，而深度链接的设链者仅仅是间接的信息网络传播行为，并在服务器上形成复制件，因此，行为共同说在深度链接行为的规制上存在障碍。第三，行为共同说也无法说明为何在正犯已经既遂后的帮助行为与帮助故意仍会与正犯行为产生联系，即无法回应前述第三、四点障碍。
综上可见，对于深度链接行为的刑法规制无法诉诸传统共犯理论和片面共犯理论，也无法诉诸现今理论界颇具争议的行为共同说，但深度链接行为在互联网时代可能具有比正犯行为更强的刑事可罚性，一旦该行为达到法定情节且具有相应的故意，则应当适用刑法进行规制，以发挥刑法的威慑和预防功能，因此继续探讨深度链接行为的刑法规制要么突破共犯从属性理论在共犯独立性说上继续进行解释论路径的探索，要么在立法论层面寻找出路，然而前者极有可能突破刑法客观主义的立场走向以行为人性格的反社会性作为处罚根据的刑法主观主义，因此，只能从立法论层面探讨深度链接行为的刑法规制路径。
立法论角度下的考察：帮助行为正犯化的出路
我国刑法对于共犯正犯化的规定并不多，作为共犯领域的特殊立法形式，主要集中在恐怖主义犯罪和网络犯罪中，前者是基于恐怖活动的社会危害性考量以及风险预防的需要；后者则是基于网络空间中共同犯罪形式的异化以及共犯独立性增强的考量，如刑法第285条第3款和第287条之2，都表现了立法者对网络犯罪中共犯行为相较其他犯罪的共犯行为更强独立性特征的肯定。深度链接行为的设链方更是将这种帮助行为的独立性发挥得淋漓尽致，这为深度链接行为正犯化提供了更强的立法考量条件，也是以帮助行为正犯化形式对其进行规制的规范与法理基础。同时，以帮助行为正犯化形式规制深度链接行为能很好解决解释论层面的障碍，能使深度链接行为摆脱对正犯行为的依附，因为此时帮助行为已被刑法条文提升至与正犯相同的地位，无需从属于正犯侵犯著作权罪的成立，也无需认定设链方与侵犯著作罪的行为人之间的意思联络。换句话说，此时的帮助行为不再是侵犯著作权罪帮助犯的帮助行为，而是立法明文规定的具有独立犯罪构成要件的行为，即在深度链接行为被立法规定为一个新的罪名之时，讨论其是否构成侵犯著作权罪的帮助犯已不再有意义。故而尽管在解释论上对于帮助犯的成立存在种种障碍，一旦深度链接行为被正犯化，这些障碍将不复存在，因为尽管此时的罪名仍冠以“帮助……”，但已经不是立足于帮助犯的视角对深度链接行为进行评价，而是从一个新的分则规定的罪名入手对其进行单独分析，因此不会陷入解释论层面的评价不能。因此，以帮助行为正犯化形式对深度链接行为进行规制具有理论上的可行性，也是从根本上解决深度链接行为刑法规制问题的必然选择。
对于深度链接行为的正犯化，需要在立法上明确以下两点：
在直接侵犯他人信息网络传播权的信息网络传播行为被刑事立法纳入侵犯著作权罪项下之前，不应对深度链接行为进行正犯化的立法规制。理由如下：其一，追求刑事法律体系严谨性的要求。现阶段对于侵犯权利人信息网络传播权的信息网络传播行为的规制规定在知识产权刑事案件解释（一）第11条第3款中，通过“视为复制发行”将信息网络传播行为与刑法217条联系起来，由前述分析可知，该条混淆了前置法上对于三种权利的概念界分，因而使得该司法解释的适用存在较大的争议。在尊重司法解释的基础上，分析该条的司法意旨，可以认为该条是对网络社会中大量出现的严重侵犯信息网络传播权的行为进行实践层面的指导适用，仅仅是刑事立法具有滞后性特征下的缓兵之计，因此，刑事立法应在尊重司法解释与司法适用习惯的基础上，将信息网络传播行为纳入侵犯著作权罪项下，以防止出现帮助行为被直接规定在刑法分则中，而正犯行为却只能适用具有一定“瑕疵”的司法解释才能定罪的现象；其二，沿袭立法习惯的结果。深度链接行为正犯化的立法模式即单独规定“帮助实施信息网络传播行为罪”，再通过司法解释将深度链接行为纳入其中。这种立法模式类似于刑法分则对于帮助犯正犯化的规定（如刑法第285条），一般应紧随正犯行为之后加以规定，故应先在刑法分则中明确信息网络传播行为的体系位置；其三，对法秩序统一原理的坚持。将直接的信息网络传播行为与以深度链接形式为代表的间接的信息网络传播行为分别规定在侵犯著作权罪以及正犯化后的相应罪名中，契合了民事立法与相关司法解释以及民事审判实务对于服务器标准的肯定，即将深度链接行为排除在信息网络传播权中的信息网络传播行为之外，与民法界对于深度链接行为的间接侵权定性形成逻辑推演的自洽以及概念解释的吻合。同时，将原本司法解释的内容稍加修改后纳入刑法分则的相关罪名之下，并对深度链接行为设立新的罪名，也可避免刑事审判实务中在法条适用转变上的适应困难。
第二对于深度链接行为进行正犯化并不意味着所有深度链接行为均应入罪，必须在立法上规定较高的且相对明确的罪量要求，如造成权利人较大的经济损失（相关司法解释需对“较大”作出解释），只有对严重损害权利人利益且造成市场经济秩序严重混乱的深度链接行为才能动用相应刑罚措施；同时，对于此类法定犯的刑罚设置也应参考分则对于其他网络犯罪的相关规定，不应设置较高的法定刑。相反，应准确界定法定犯的处罚范围，处理好法定犯时代犯罪扩容与罪刑法定原则底线坚守的界限，这也是刑法明确性和谦抑性对于深度链接行为正犯化提出的必然要求。
深度链接行为的定性一直存在着巨大的争议，其中三种判断标准之争成为所有争论的前提。支持服务器标准的学者会否定直接的信息网络传播行为的成立，进而在间接侵权和共犯领域探讨深度链接行为的规制问题；而支持用户感知标准或实质呈现标准的学者则会肯定其构成直接的信息网络传播行为，进而在直接侵权和侵犯著作权罪的正犯领域讨论深度链接行为的规制问题。与此同时，民事审判领域和刑事审判领域也出现了判断标准相悖的现象，在民事审判领域趋于向服务器标准统一的趋势下，刑事审判实务借助知识产权刑事案件解释（一）第11条第3款作为跳板将深度链接行为认定为侵犯著作权罪的直接正犯，暗含着对用户感知标准和实质呈现标准的肯定。无疑，这种在实务中的规制路径是冲动的，深度链接行为是间接侵权行为，只能在共犯范畴内探讨其刑法规制问题，不能以司法解释作为跳板将之认定为侵犯著作权罪的直接正犯。在解释论层面存在障碍时，只能诉诸立法论层面采取帮助行为正犯化的形式对情节严重的深度链接行为进行刑法规制。这种刑法规制形式符合理论上对于深度链接行为的逻辑推演，且与民事审判实务和相关司法解释中所采的服务器标准保持一致，更不会使刑事审判的法官因法条的转变上产生适应的困难。
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