白婧：论逆防卫制度构建的进路——兼谈正当防卫中风险分担原则之提倡
内容摘要
不法侵害者，不仅是法益冲突的制造者，也是权利人格者；即便是犯罪人也有自我保全的权利。针对明显过当的防卫行为所实施的正当防卫，即逆防卫。逆防卫以作为其基础的防卫行为具有独立的规范评价意义为前提，这和我国目前对防卫限度的判断从“结果中心主义”向“行为中心主义”的立场转变不谋而合。逆防卫的证成与正当防卫的法理及规范依据具有一致性。行为过当和结果过当的二元论是责任判定标准，后者无法代替前者在违法性层面的判断。对逆防卫的认定过程，实际上就是对明显过当的防卫行为的判断过程。在进行“必需性”和“明显性”的判断时，作比较的两端应当是防卫行为和可接受的风险指数最高的防卫行为。关键词：逆防卫 防卫过当 风险分担 正当防卫
一、问题的提出
在正当防卫的场合中，不法侵害人是危险的开启者，法益冲突的制造者。通常情况下，防卫人对遭受的紧急状况始料未及，很难精准地把握防卫限度；而不法侵害人在将犯罪意图付诸行动之前就应当预见到防卫人的激烈反抗。从这一角度来看，不法侵害人的犯罪行为也是给自身创设危险的风险行为，其应当为受其自由意志支配下的行为所产生的后果负责。但无论是出于公平正义理念还是人权保障的考虑，不法侵害人显然并不是无限地、无条件地负责到底。按照刑法第20条的规定，正当防卫权的行使条件并未将主体框定在最初的受害人身上——只要符合正当防卫权行使的五大条件，任何公民都有权实施正当防卫。这就引出了一个值得关注的问题：对不法侵害的开启负有直接责任这一事实，是否以及在多大程度上能够影响其正当防卫权的存在，其根据又是什么？对这一问题的进一步探讨，涉及不法侵害者正当防卫权的行使场合和条件。作为脱胎于正当防卫的权利，其与正当防卫权的关系应如何界定。一个新的课题——逆防卫随之产生。
关于逆防卫，有相当数量的国家已经在立法中予以规定，而国内的相关研究尚处于理论层面，主要争点停留在正当性承认与否的问题上，即便有论者对逆防卫权的行使作了进一步构建，但大多较为空泛模糊，对于权利的正当性基础和正当行使条件这两个关键问题欠缺体系性研究，说理亦不足。当下我国司法实践对正当防卫的认定普遍从严，赋予逆防卫以正当性似乎是“忙中添乱”。然而，逆防卫制度的构建非但不会混淆正当防卫与犯罪行为之间的界限，相反，有助于加强对正当防卫权理解和认定的深化，推动紧急权体系化：逆防卫权的认定绕不开防卫行为明显过当的判断，突破了正当防卫认定司法实践中一贯坚持的“唯结果论”，而将问题聚焦在防卫行为上。这一取向与我国目前对防卫限度的判断从“结果中心主义”向“行为中心主义”的立场转变不谋而合。2020年8月两高一部联合发布的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称指导意见）对防卫明显超过必要限度以及“行凶”的判断均体现了防卫行为具有独立的规范评价意义。这一理论转向对正当防卫权使权利的“应然”走向“实然”无疑是意义重大的，但在个案中的实践尚有较大的完善空间。本文对逆防卫的证成正是建构在防卫行为具有独立于防卫结果的规范评价意义这一基础之上；在逆防卫的正当化根据上，尝试寻根溯源至正当防卫权的法理中推导；在正当化要件上，尝试以风险分担为原则，规范权利的行使和认定。承认侵害人在必要场合下的逆防卫权，有助于分别从国家和侵害人层面对防卫过当进行“事前”和“事后”的双重规制，以期弥补法律在实践对不法侵害人合法权益保护的空白，对于实现法的目的、完善正当防卫制度、真正协调正当防卫条款的法益保护机能和人权保障机能达到抛砖引玉的效果。
二、逆防卫的概念及性质界定
逆防卫，顾名思义，是与防卫人实施的正当防卫相逆向的正当防卫。逆防卫是由正当防卫引起的，在正当防卫行为显著过当，具有引起可罚之损害结果的现实危险时生成。因此，逆防卫权的主体，同时也是挑起法益冲突的不法侵害人，且进而作为前正当防卫的行为对象而存在；主体的重叠决定了该权利的特殊性和复杂性，因而有必要明确逆防卫的定义及性质。
逆防卫是在正当防卫权基础上生成的一种防卫权，为避免造成两种权利的冲突，只有在前防卫行为丧失了其正当性的前提下，即构成防卫过当时，逆防卫才具有行为价值。同时，这种过当不是一般违法意义的过当，也非达到可罚性程度的初步过当，而必须体现为悬殊且重大的行为无价值：由于防卫过当是由不法行为所诱发的，行为的不法程度和防卫过当人的预防必要性程度均大幅度降低，只有当防卫过当行为抵消了其在行为和结果上的“正价值”后所实际剩余的负价值存量显著高时，逆防卫权才有存在的必要。因此，逆防卫的客体，应当作限缩理解为明显过当的防卫行为。
从防卫过当与其他不当防卫行为的外部关系看，事前防卫、假想防卫和防卫第三者的行为因缺乏过当的基础而应当被排除在逆防卫的讨论范畴以外；而事后防卫可以为防卫过当兼容，进而存在逆防卫的生成可能。逆防卫是建构在正当防卫权之上的权利，而假想防卫和防卫第三者的行为自始不属于正当防卫，和经由正当防卫异化来的防卫过当存在质的区别。“皮之不存毛将附焉”，针对前述行为的防卫，运用通常意义上的正当防卫可以得到妥善解决，没有讨论逆防卫的必要。值得讨论的是，针对防卫不适时，尤其是事后防卫的情况，是否有逆防卫的生成空间？与这一问题紧密联系的，是对防卫不适时是否属于防卫过当这一问题的回答。我国传统的正当防卫论向来主张防卫过当只包括限度上的过当。陈兴良教授明确指出要区分正当防卫的前提条件和限度条件，限度条件解决的是如何正当防卫的问题，是法律为正当防卫权行使设置的边界。不具备防卫前提条件的行为亦不具备转化为防卫过当的内在根据。近来，有学者指出，防卫过当和防卫不适时并非完全不兼容。通过对必要限度作广义理解，从而涵盖对防卫时间的评价并无不可。依笔者之见，应当对事前防卫和事后防卫分别讨论。以不法侵害所处阶段为标准划分，防卫不适时包括事前防卫和事后防卫两种情况：前者针对的是未来的不法侵害，后者针对的过去的不法侵害。在发生时间的逻辑关系上，防卫过当应当是在正当防卫之后，至少是同时发生的。对于事前防卫，由于不法侵害尚处于或然状态，正当防卫权不具备生成的前提条件，自然不存在过当的可能，这与前述假想防卫、防卫第三者的情况无二致。而事后防卫虽然也不符合时间条件，但能够和前面的防卫行为在时空上紧密结合，此时该时间条件与其说是作为正当防卫权的前提条件在发挥作用，毋宁说更多地作为必要限度的考察依据在发挥作用；原因在于，时间限制条件在事后防卫发生之前已经在正当防卫的成立上发挥过作用。形象地说，事前防卫并没有完成从“0-1”质的突破，而事后防卫，事实上经历了一个从“0-1”的过程，这个“1”指的是正当防卫。事后防卫在实践中的典型情境是不法侵害人主动地放弃侵害，或者丧失了继续侵害的能力被动地放弃侵害，由于不法侵害结束前后在时空上的紧密联系，认定事后防卫的过程完全可以被防卫过当的判断过程所涵盖。换言之，事后防卫属于防卫过当的一种表现形式。正如陈璇博士指出的，“无论是防卫人在只需采取轻微暴力即可制服侵害人的情况下使用管制刀具一下将侵害人刺成重伤，还是防卫人在用木棍将侵害人打晕在地后又上前连击数下致其重伤，这两者在规范上并无本质差别，故而也不应区别对待。”从防卫过当内部行为过当与结果过当的关系看，行为过当是逆防卫的中心命题。根据《最高检发布第十二批指导性案例明确正当防卫界限标准》，若将逆防卫的客体简单地概括为防卫过当在逻辑上就会出现自相矛盾之处。该文件指出，行为过当但未造成重大损害的或者虽然造成了重大损害但行为并未超过必要限度的，均不能认定为是防卫过当。同时该文件也进一步明确了“重大损害”是指防卫行为造成了原不法侵害人死亡、重伤的后果。而从法律规定看来，防卫过当是指“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害”，这意味着结果过当是构成防卫过当的必要条件。若将逆防卫的客体条件表述为“防卫过当”，原不法侵害人遭受了重大损害便是应有之义。如此一来，防卫过当既已盖棺定论，已经遭受了重大损害的不法侵害人便没有了反击能力，逆防卫权的证成在逻辑上将不得不面临合理性和必要性的拷问。
另外，有支持论者主张增加类似于攻击型紧急避险的“不得已”的补充性条件，要求作为危险开启者的原不法侵害人采取自我保护时尽必要的容忍义务和回避义务，从而使得逆防卫和一般的正当防卫权区别开来。这一做法避免了生搬硬套正当防卫的概念，突出了逆防卫的特殊性。无论是从危险自招、鼓励公民与犯罪行为作斗争等理论层面还是从区分逆防卫行为与不法侵害的继续、防卫能力等现实层面考虑，逆防卫的行使都应当严格于一般的正当防卫。
正是基于以上考虑，应当将逆防卫界定为原不法侵害人针对原正当防卫人正在进行的明显过当的正当性防卫行为，不得已而采取的防卫。在过当的基础上增加明显性的程度评价，以消解两种防卫权之间可能的冲突；“正当性防卫”排除了不具备成立正当防卫前提条件的情况；“过当的行为”指出了逆防卫的预防和及时止损的功用，赋予了前防卫行为独立的评价意义；“不得已”则突出了逆防卫为实现最小冲突，促进社会共同善所做出的努力。
从这一定义来看，不难发现，逆防卫的构建兼容了正当防卫和紧急避险这两大紧急权的特征。一方面，在逆防卫的生成场合中，过当的正当性防卫客观上已达到“现实的不法侵害”的程度，使得逆防卫具备了正当防卫权的底色；另一方面，逆防卫的权利主体同时也是法益冲突的制造者，而通常情况下，逆防卫的权利客体对冲突的产生几乎没有责任，这和紧急避险情境下，作为避险对象的无辜第三人高度重合。因此，应当用更开阔的视野，在紧急权体系中理解逆防卫，其主要针对的是一般正当防卫无法覆盖的原不法侵害人对原防卫人实施的正当防卫，以及一般紧急避险无法适用的直接针对危险源实施攻击的行为。对此，学者赵雪爽在论文中作了一个十分形象的比喻，要将紧急权体系织成一张网，而不只是正当防卫和紧急避险两个孤立的点，以实现对公民权利的全面保护。
三、权利如何产生：逆防卫的正当化根据
逆防卫作为一种“新”的赋权事由，其必要性与合理性绕不开对权利如何产生这一个问题的检视。逆防卫在正当防卫权行使的场合中生成，和基础防卫权相比，主要区别在于权利如何行使的问题上，但对于应对不法行为引起的紧急状况，为保全自身权益而进行自我防护这一点上没有任何区别。逆防卫权本质上仍然属于一种正当防卫权；关于逆防卫合法化理由的探寻，自然需要寻根溯源至正当防卫权的法理和规范的指引。
（一）符合正当防卫之正当性依据的内在要求关于正当防卫的正当化根据，德国通说主张个人保全原理与法确证原理相结合的二元论，也有学者对法秩序维护说的合理性提出批判，尝试从侵害人视角和客观归责的法理出发，主张“侵害人值得保护性下降说”。无论从何种立场出发，证成逆防卫均不存在阻碍。
个体保护的立场，注重防卫权的权利面向，认为为保护个体权利免受不法侵害行为攻击而进行的反击，可以阻却违法性。作为一种在紧急状态下启动的规则，权利的生成只考虑紧急性与否，而不在乎行使者在道德上或者法律上是否有可指摘之处。本质上讲，无论是原正当防卫还是逆防卫，权利行使者都可以自称是为了个人保全而僵持不下。但是，为什么在逆防卫的场合，我们要承认不法侵害人的个人保全较防卫人的个人保全更具有法律保护上的优越性呢？这个问题如果回归到防卫过当的旨意就可以理解了。在防卫必要限度内，“正”与“不正”的界限是清晰的，法律保护对象也毋庸置疑。但是，在防卫限度的容许范围以外，双方又回复到“正”对“正”的局面，互负不侵扰的义务，并受法律平等的保护。过当的防卫行为打破了这一平衡状态，即便认为溢出的无价值部分可以为直接或间接促成的正价值所抵消，从而降低不法性和有责性，但在明显过当的场合，即一般公众都会认为这样的防卫手段和强度选择明显有违社会相当性时，过剩的无价值部分就应当由防卫过当人承担。相对而言，该过剩的无价值部分所对应的不法侵害人的权益却是受法律完整保护的。此时，法律应当优先考虑不法侵害人实现个人保全的自由。
法秩序维护的立场，重视防卫权的社会面向。这一主张认为，不法侵害行为不仅侵害了个人法益，而且侵害了法的理念，破坏了基本的法秩序，于是，防卫行为在实现个人保全的同时，客观上起到了维护法秩序妥当性的效果。正当防卫权的行使条件和限度本身就反映了法规范上的界限。由此，便产生了一个疑问：对于不符合刑法规范的防卫行为，是否同样表现了防卫人蔑视法规范效力的态度，又是否有必要再通过防卫来达到维护法秩序效力的目的呢？根据康德的法权哲学，法秩序的目的与任务在于界分公民的外在自由领域并保障其自由权利。从这个角度看来，必要限度以外的犯罪人的自由权利是受法秩序保障的。客观上，防卫人过当的防卫行为属于对该符合普遍法则的自由的妨碍；主观上，防卫人通过过当的防卫行为表达了其对行为规范的不尊重。这种主客观相一致的破坏法秩序的行为，使得防卫行为丧失了正当性和合法性的基础。否定逆防卫，“纵容”明显过当的行为酿下过当的结果，相当于是“错上加错”；防卫行为在确证法规范效力上所具有的积极意义亦无法自洽。
近年来，有学者指出正当防卫的本质除了法益保护，还在于侵害人违反了不得侵害他人法益的义务，主动使自己陷入了法益冲突的险境，从而使自身法益的值得被保护性下降。即便遵循这一立场，侵害人法益的值得保护性也是“下降”而非“消失”。“尽管不法侵害人因先行的侵害行为自陷风险，但风险实现的路径却不由他自己控制，而是取决于法律上给予防卫人怎样以及多大范围的防卫权限，且防卫人同样控制着事态的发展。”事实上，只要承认正当防卫行为的限度条件，就不能无视逆防卫权的存在。无论采取上述何种立场，证成逆防卫的正当性似乎没有困难。但是，防卫过当行为毕竟不等于单纯的犯罪行为，逆防卫也不能和一般正当防卫权画上等号。众所周知，正当防卫权在紧急权体系中是最凌厉的一项权利——权利人无需履行退却义务。如果仅从正当防卫权的正当性根据出发论证逆防卫权的合法性和正当性，就无法解释为什么逆防卫人要尽必要的容忍和克制义务。可见，支撑逆防卫权生成和运行的一定还有其他根据在发挥作用。在防卫行为过当的局面下，冲突双方不是非黑即白的简单关系：必要限度以外的犯罪人的合法权益，当然有其“完全正”的一面；过当的防卫行为亦建立在行为的防卫性被认可的基础之上，因而也具备一定程度“正”。本质上，过当的防卫行为和逆防卫行为都能产生保护自由的效果。在自由主义的视角下，双方的法律地位难分高下；但如果将社会整体利益纳入视野，承认社会共同体的内在价值，以促进共同善为旨归，那么法律保护就需要在两者之间做抉择。明显过当的防卫行为在制止不法侵害上发挥了正向作用，但同时又另起波澜，超出社会相当性的无价值部分在促进共同善的层面上产生了反向作用。在我国防卫过当能否由过失构成尚存争议的情况下，对于普通民众而言，一旦被认定为防卫过当，即便免除处罚，也很容易遭受故意犯罪的谴责，其正常的工作和生活秩序也会被打乱。逆防卫在及时遏制过剩的无价值部分，使防卫过当人免受故意犯罪的谴责这一层面上发挥了正向作用；同时，对逆防卫人提出的“容忍义务”和“克制义务”的要求将其对社会共同利益的减损降到最低，以实现“最小损害”原则。因此，逆防卫通过及时止损降低损害，对社会整体利益至少是有益的。（二）符合正当防卫之成文规定的内在逻辑我国刑法条文中有关正当防卫的规定并未将犯罪人拒于权利主体之外。根据我国刑法的通说，正当防卫的五大行使条件，充分反映了该紧急权运行的规则，围绕权利的生成条件（侵害的现实紧迫性、客观不法性；意图的正当性；对象的针对性）和限度条件（手段的必要性和相当性）这两个层面展开。对因自身行为引起的紧急状况进行防卫，即便这一自身行为是犯罪行为，法律也没有明文禁止。法律赋予防卫人合法侵害他人的权利，对应到犯罪人身上，是一种有限的容忍义务而非牺牲义务。即便犯罪人基于自由意志，违反法治国家守法公民所必须履行的守法义务，引起了法益冲突的客观不法事实，冲击了法秩序的效力，紧急状况下需要通过受害人实施伤害行为予以否定和阻止，也应当在有效制止不法侵害、保护法益并确证法秩序的必要限度之内。对于过剩的防卫，将犯罪人排除在正当防卫权主体之外，是人为地增设了权利生成的条件。犯罪人对危险有预见，更是无法成为其自负所有法益损害结果的理由，只能作为严格限制其逆防卫权行使的考虑因素。另外，正当防卫制度并未将防卫的起因限定为犯罪行为，针对一般的违法行为也允许行使正当防卫权。作为正当防卫权前提条件的“不法侵害”并不要求已经达到或将要达到犯罪程度，而具体指向对法秩序的违反。
逆防卫情境中，过当的防卫行为虽然尚未招致实害结果，但是过当的明显性则蕴含了具有达到可罚性程度的现实紧迫的危险。在结果无价值层面，明显过当的防卫行为突破了社会相当性原则，制造了法益悬殊且重大的局面，无法阻却其违法性。例如，为了保护微小的财产利益或者遭受极轻微的人身伤害，且没有面临急迫重大的身体法益威胁时，防卫人若径直使用致命手段进行防卫，即便其具有防卫意图，社会一般人也很否定其结果无价值。在行为无价值层面，防卫行为只要超过了必要限度，就属于整体法秩序意义上的违法举动。只要正当防卫权作为一项赋权事由存在，就必须正视法秩序确立的权利边界，这和逾越程度的多少无关，和是否引起了损害结果无关。最高人民检察院指导性
案例“陈某正当防卫案”正式明确了行为过当与结果过当的二元论。该指导案例指出“，行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害的，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度的，均不能认定为防卫过当。”这意味着只有双重实现了行为过当（行为无价值）和结果过当（结果无价值），才能成立防卫过当。但是这种判定主要是为了解决责任问题，即行为过当但结果未过当的情况不具有可罚性，但不代表行为过当是合规范的。换言之，结果过当是防卫过当的可罚性层面上的必要条件，但在违法性层面，结果过当不能代替行为过当的不法性判断。即便在防卫过当仅造成轻微损害的场合，刑法不追究过当人的刑事责任并不意味着该过当行为在刑法上属于合法行为；毋宁说在行为过当程度明显且重大的场合，忽视现实紧迫的危险状态，以实害结果未发生为由否认其违法性亦无法立足。因此，明显过当的防卫行为通过法益保护立场、法确证立场体现正当性，完全可以成为正当防卫的客体。四、权利如何行使：逆防卫的正当化要件
1.前防卫行为：防卫过当的罪过形式
正当防卫权作为一项紧急权，决定了行为人的意志和认识状态是十分复杂的。就我国刑法第20条第2款的规定来看，“明显超过必要限度造成重大损害的”直接产生“应当减轻或者免除处罚”的法律后果；可见，“明显超过必要限度造成重大损害”至少满足了犯罪成立的主客观要件，进而，“明显超过必要限度”是一个既包含客观方面也包含主观方面的评价内容。
在讨论逆防卫场合下防卫过当人的主观状态前，首先要厘清可罚之防卫过当是否包括过失超过必要限度的情形。我国司法实务界对于防卫过当的罪过形式几乎一律默认为故意。也有学者主张，只有当防卫人在实施防卫过当时已经清楚认识到该行为远远超过了正当防卫的必要限度时，才能认为防卫“明显”过当；因此，“明显超过必要限度”仅限于故意超过必要限度的情形，凡是对过当持过失心理者，均不可能成立刑法意义上的防卫过当。这种以防卫人为中心的看法似乎是有失偏颇的。首先，绝大多数防卫人都认可实施防卫行为是一种正当的制造结果无价值的行为，即便防卫行为已然明显超过了必要限度，在防卫人看来，一切都无法重来，一切都不允许假设，一切都是必要的，即几乎没有防卫人会承认自己在行为当时认识到行为已远远超过了正当防卫的必要限度。其次，对于被防卫人而言，无论防卫过当人实施的明显过当的防卫行为是出于什么心态，危险总是客观存在的；明显过当的防卫行为所引发的损害结果也是不可逆的，将过失造成的防卫过当排除在可罚范围之外，不符合责任主义的基本理念。最后，如果以典型的过失防卫过当往往出于防卫人恐惧、慌张等可免责情绪为由说明过失防卫过当不具有存在意义似乎也不妥。现实中，防卫人完全可以在不受情绪干扰的情况下在防卫工具的认识和选择，以及打击的部位等方面产生错误；这种情况下，防卫人是以过失心态实施了一个“明显超过必要限度造成重大损害”的违法且有责的行为。另外，在犯罪过失内部，以结果预见可能性的大小以及回避结果发生的难易程度为标准，本来就存在着轻过失与重过失之分。既然过失存在可罚性的程度之分，就应当将这种区别体现在防卫过当的认定上。
那么，作为逆防卫前提条件的防卫过当，其主观罪过形式是否会有所不同呢？应当认为，原则上，逆防卫场合中的防卫过当只能是出于故意心态。作为逆防卫前提的防卫过当，其严重程度必然比一般的可罚性防卫过当至少高出一个档次。在故意心态下，防卫人对其防卫行为的危险性至少是有认识的，这也符合“明显性”的一般判断。例外地，在防卫人的过失程度重大的情况下，也应当认可逆防卫权生成的可能。在明显的防卫过当的场合中，“重大”不仅包括防卫人对行为危险程度的预见可能性较大及在手段及强度的可选择性较高，也包括了“重大过失”所引发的危险性和故意伤害（或者故意杀人）所制造的危险程度必须具有相当性。
2.逆防卫行为：必要的、单纯的防卫意识
在一般正当防卫的场合中，防卫意思和攻击意思可以同时并存，不过限的攻击意思也能够得到谅解。但是，在逆防卫的场合中，防卫人的主观状态只能是纯粹的防卫意图或动机，以实现自我保护为唯一出发点和旨归，而不能夹杂其他目的。这主要是因为，逆防卫权人为实现犯罪目的，违反义务制造了法益冲突的事实，加之犯罪现场的复杂性，防卫意思和犯罪意思的难以区分性，犯罪人的防卫目的是否单纯直接关乎其防卫行为是否具备正当性。在正当防卫基础上构建逆防卫已是对犯罪人最人性化的对待，不能被错用为犯罪人实现其犯罪目的的入口。因此，对犯罪人的防卫意思必须进行严格审查，只要其行为透露出不法目的，就不能认定其防卫的正当性。对于防卫意思的判断，应当坚持主观和客观相统一的原则。防卫目的正当性要通过防卫人对其行为的自觉克制体现，比如以积极的举动将其欲退出法益冲突的意思示意原防卫人，对原防卫人仍持续进行的过激的防卫首先履行必要的退避义务，在防卫限度上履行高度的注意义务等。
1.防卫主体：身份的对向性和双重性
根据我国正当防卫的规定，实施正当防卫的主体既可以是受害人本人，也可以是第三人。然而，在逆防卫的场合下，应当将第三人排除在权利主体范围外，逆防卫人必须同时是明显过当的防卫行为的对象。因为逆防卫的特殊性在于其必须有过当的正当防卫为基础，以表明“逆”的状态。在不法侵害-正当防卫-过当防卫-逆防卫的进程中，于原不法侵害人以外的第三人而言，无论其在哪一个阶段介入进行防卫，都因其欠缺“当事人身份”而只能成立一般的正当防卫。
2.防卫客体：“明显过当”的防卫行为
正当防卫的制度设计总体上遵循着利益衡量和分配的指导原则。“明显过当”中“明显性”在具体案件中的认定“，并不是在类型化的意义上抽象地讨论，而要与法定的价值判断相联系”。无论是犯罪行为还是防卫行为，均是一种风险制造行为：犯罪行为行之不当就会有遭受“反杀”的风险，防卫行为行之不当就会有阻却违法不能，成立防卫过当的风险。这种思维方式实际体现的是一种风险分担规则，即结合当时的情境下判断不法侵害人应当承担多大的风险，然后由防卫人分担剩余的风险。从这个角度看，“明显”的判断边界和不法侵害人应当承担的风险边界是相统一的。这种法益衡量原理与合理分担风险的法理思维通过我国正当防卫制度的规定即可窥见：与同为赋权事由的紧急避险相比，正当防卫权的行使更为宽松。出于增加违法成本，遏制不法行为，保障受害人权利的考虑，将相当程度的损害风险分配给冲击整体法秩序、制造法益冲突事实的犯罪人；同时，为防止权利无限扩张，又规定了防卫过当的责任，由防卫人承担一定的风险，防止其行为超越了社会容许的范围。运用这种风险分担规则，防卫行为就有了独立的评价意义，即在法律容许范围内的损害风险，都是不法侵害人应当自担的，超出容许风险范围的防卫行为，属于“明显过当”的防卫行为，不法侵害人对此可以进行防卫。
（1）强度前提：明显违反“必需性”的程度
既然正当防卫的最初立意是为了实现自我保护，那么防卫行为是否处在容许范围内的关键在于，防卫人所采取的反击手段是否为及时、有效和安全地制止不法侵害所必不可少；在此基础上，明显性要素对必要性做了进一步的限缩解释。这一取向和我国刑法学说在防卫限度的判断上采取了将必需说和基本相适应说的折中理论（又名“相当说”）是一致的。在进行“必需性”和“明显性”的判断时，作比较的两端应当是防卫行为和可接受的风险指数最高的防卫行为。在逆防卫的场合下，应当将防卫行为限定为至少具有严重暴力性的行为。相对地，可接受的风险最高风险指数应当在严重暴力性之下。需要强调的是，可接受的最高风险指数是动态变化的，与不法侵害人的人身危险性、防卫人面临的不法侵害的现实性和紧迫性相关。具言之，风险值域的把握应当求诸以下三个标准。
其一，不法侵害的强度。在判断逆防卫是否有生成基础时，应当以防卫人的权利保护为基准，通过不法侵害人客观上实施的犯罪行为考察其人身危险性，预设防卫行为缺失时不法侵害顺利进行可能造成的损害。在具体情境中，应当综合考虑以下几个方面；①武装力量对比———防卫、侵害的手段和方式选择，是否使用工具以及使用了何种工具；②对伤害目标部位的选择以及打击力度和致命程度；③防卫、侵害已造成的伤害对双方力量削弱的程度；④事发的时间、地点以及场合对防卫、侵害的抑制程度；⑤防卫人、侵害人的性别、年龄、体格、技能、人数以及对环境的熟悉程度。当防卫人已经处于掌握风险走势的地位，即不法侵害的危险性已经被控制在确定且有限的范围之内，防卫人在防卫手段和强度上具有充分的选择自由时，防卫人就没有必要再对防卫行为进行升级，要求其采用低风险的方式实现个人保全的期待可能性也更大，相应地，可接受的防卫行为的风险指数也随之降低。
其二，不法侵害的缓急。通常来说，不法侵害的急缓程度和不法侵害的强弱呈正相关；但较轻的暴力或者单纯侵犯财产等较轻法益的犯罪行为也有急缓之分；不法侵害的缓急程度可以辅助判断最高风险指数的范围。不法侵害的紧迫程度越低，可接受的防卫行为的最高风险指数也相应降低档次。即便是在侵害强度已经发挥出来的情况下，侵害的缓急程度变化也可能引起风险档次的调整。对于防卫和不法侵害之间的关系，刘艳红教授曾一针见血地指出，防卫与不法侵害是相对立而存在的，它们之间相互制约、相互依存。因此，防卫行为对应的最高风险指数应当情景化、动态化地把握。
其三，不法侵害的权益。不法侵害的权益，和正当防卫所保护的权益是一致的。不法侵害的权益决定了不法侵害的性质，一定程度上也验证了其强度和缓急程度。根据指导意见第10条，为了保护较轻微的权益，如没有直接危及人身的财产法益，即便该财产法益特别重大且采用致命手段进行防卫是唯一必要的方式，原则上也应当认为其突破了可接受的最高风险，不作为防卫行为认定。这种对法益显著不均衡情况的考虑，应当说是合理性的：相对生命法益而言，财产法益的可逆性更高，可以通过事后的公力救济机制予以偿复。这里的“不作为防卫行为认定”应当理解为行为构成“防卫过当”而非“不具有防卫性质”。现实中被害人对客观情况出现判断错误或者对于防卫手段危险性出现认识错误的情况也是存在的。否则，不法侵害人的自我防卫就属于通常意义上的正当防卫而非建构在正当防卫上的逆防卫，无需受制于逆防卫严格的行使条件，这与法理情不符。
上述三个具体标准是彼此联系、相互渗透、不可分割的。判断逆防卫权是否满足前提条件的思维顺序是：先判断不法侵害现实的和可能的风险，以此为依据预设可接受的风险指数最高的防卫行为，再将防卫行为的风险程度与之作比较，后者甚于前者的，肯定逆防卫权的生成；否则，风险由不法侵害人自担。在对各行为的风险性进行判断时，简单的整体判断或是割裂判断都不妥当，应当综合考虑侵害-防卫整个流程中所有的变量，抓取每一个独立的，对侵害形势和防卫形势变化具有关键影响力的行为节点，进而把握不同节点前后风险值域的变化。那么，在我国刑法第20条第3款所描述的情形下，犯罪人能否享有防卫权呢？从字面上看，在此情形下，防卫行为似乎没有必要限度的要求，也就不存在过当的可能，更不会有逆防卫的生成空间。《最高检发布第十二批指导性案例明确正当防卫界限标准》一文中也特别强调了特殊防卫不存在防卫过当的问题，这意味着在特殊防卫的场合中法律对防卫限度没有要求。但是，正当防卫的目的不是对不法侵害的制裁，一切防卫都应当以制止不法侵害从而实现合法权益保护为限。运用法益衡量原理与合理分担风险的法理思维，第3款的规定不是说在列的情形中防卫不需要遵循限度条件，而是对风险分担原则的一种重申。刑法第20条第3款的规定恰好是风险分担原则极端化的体现。笔者赞同将第3款中的“行凶”理解为暴力（行）而非任何一个具体的暴力犯罪的观点。在行为尚不符合任何一个暴力犯罪的构成要件，因而无法确定具体的暴力性犯罪之前，“行凶”所指向的暴力（行）既有可能出现在一般暴力的升级场合，也有可能出现在最开始，但消失在正当防卫权行使的进程中。与不法侵害危险性相对应，不法侵害人的容忍义务是动态变化的。当不法侵害行为严重危及防卫人的人身安全，可能造成防卫人重伤、死亡时，相应地，犯罪人的生命法益也被置于法规范保护范围以外，从而赋予了给不法侵害人造成致命风险的防卫行为以正当性。但当不法侵害已不具备严重性、紧迫性时，即不法侵害人已丧失严重、紧迫危险的制造能力或者虽然保有能力但是已经通过有效方式示意放弃侵害时，防卫行为所对应的最高风险指数的档次也应当降低；防卫人仍采取致人死亡的方式和手段的，不法侵害人可以进行防卫。指导意见第15条“，虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为行凶”所体现的正是这种以行为为基点，以风险性大小为导向的思维。不能只要出现暴力（行），就当然地将犯罪人置于万劫不复之地，全盘否定其防卫权。
（2）时间前提：现实紧迫的危险
需要强调的是，作为逆防卫前提的明显过当的防卫行为，必须已经着手，即危险必须达到现实紧迫的程度，否则，被防卫人的反击行为不具有正当性。因此，“明显防卫过当”除了包括强度过当以外，时间上危险的现实性和紧迫性也是明显性要素的内容之一。
我国研究逆防卫制度的学者对于逆防卫权的行使大多附加了“不得已”这一限制条件。“不得已而防卫”实际上是紧迫性的体现，属于时机条件的内容。原不法侵害人如何判断面临的情况危急，逆防卫权行使的恰当时机已至；司法人员又如何区分原不法侵害人的“反击”是单纯的正当防卫还是继续加害行为，原不法侵害人是否履行了必要的容忍和避让义务是关键。首先，若存在可以回避或者向第三人求助的可能，防卫人不得进行防卫；其次，在侵害行为无法回避的情况下，若消极的防御措施（如用刀抵挡对方的击打）就足以脱险的，不得采取积极的攻击性措施（如用刀刺向对方）；只有在侵害既无法回避，采取消极的防御措施也不足以脱险的情况下，防卫人才允许采取积极的反击。这意味着，但凡存在任何退避的可能，逆防卫权人都不能采取可能损害原防卫人法益的攻击性措施，否则，防卫行为将不具备正当性。
3.防卫限度：没有超过必要限度造成不应有的损害
违反义务制造法益冲突的事实虽然不妨碍侵害人享有正当防卫权，但它对于实施逆防卫权的具体限度并非毫无影响。和一般正当防卫的限度条件不同，逆防卫权人应当对采用能力范围内的最轻微侵害手段负高度的注意义务。通常情况下，逆防卫的对象和紧急避险中的被避险人一样，对法益冲突的发生都是无辜的因此，在防卫限度的把握上可以借鉴紧急避险的限度，即没有超过必要限度造成不应有的损害。
具体来说，“必要限度”是对防卫行为的要求；“没有超过”是指在适当的、多种可供选择的防卫手段中，最温和而且不与自身损害的直接危险相联系的防卫手段和方式“不应有的损害”针对的是防卫行为后果。行为后果与防卫行为相对应，后者是前者的前提和基础。防卫行为没有超过必要限度，就不存在“不应有的损害”。对于“不应有的损害”的判断，应当关注原防卫行为缺失时逆防卫人所能造成的损害程度和逆防卫行为缺失时原防卫人所能造成的损害程度。（1）原则上，逆防卫的行为后果绝对不能超过轻伤的损害。对于原防卫行为，结果过当的标准是造成重伤、死亡的损害。这和逆防卫所要避免的损害后果是一致的。逆防卫以促进共同善为旨归，就是为了及时止损，避免重伤或者死亡这种恶劣的后果。如果允许原不法侵害人通过行使逆防卫权给原防卫人造成重伤或者死亡的结果，作为逆防卫正当性基础之一的两害相权取其轻就丧失了意义。既然逆防卫行为介入与否，都无法避免重伤或者死亡的后果，那么这一后果由对法益冲突负主要责任的原不法侵害人承担更符合法感情。（2）确定逆防卫行为后果在轻伤以下的原则后，要将逆防卫人原来的犯罪目的纳入例外的考虑范围。如果不法侵害人最初的犯罪目的就是为了实施轻伤害，那么实施逆防卫所造成的损害应当调整为轻伤害以下；否则，逆防卫制度事实上成为纵容不法侵害人实现其犯罪目的的“帮凶”。
与其说逆防卫制度的构建是立法技术上的问题，毋宁说是一个解释论或教义学方面的问题。逆防卫权的正当化根据和正当行使的条件完全可以从正当防卫制度的法理和规范中推导出来。当下正当防卫大有从宽认定之势，在我国各城市、各地区的司法审判水平差别较大的现实下很容易从“不敢认定正当防卫”这一极端走向“不敢认定防卫过当”的另一个极端，责任原则被束之高阁。笔者对逆防卫制度的尝试性构建，主要是在我国现有正当防卫制度框架内围绕防卫过当问题展开，以回应目前我国在防卫限度的判断上开启了从“结果中心主义”向“行为中心主义”的立场转变，并为这种转变的进一步深入所作的一点努力。逆防卫是正当防卫的一种特殊情形，其生成更是与防卫行为独立的、规范的判断休戚相关。当务之急是司法裁判人员要实现观念上的转型，坚持自由主义和责任主义的基本理念，突破正当防卫权的主体恒定的传统观念，将关注焦点放到正当防卫过程中不法侵害人和防卫人的身份变化以及行为性质的转化上。在对防卫行为进行整体把握的同时，也要善于抓取正当防卫进程中对防卫形势和侵害形势变化起关键作用的节点，寻求法律保护在不法侵害人和受害人之间的动态平衡。
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