戴敏敏：“换脸视频”智能技术的法律规制研究
换脸视频是利用“深度伪造”合成的一种虚假视频图像，具有高度真实性，普通人难以准确辨别。随着换脸视频技术获取门槛的降低，技术滥用现象也愈发明显，威胁着社会稳定和个人权利保护。目前，学界对该技术的侵权研究才刚刚起步，国内相关的法律规制也不够完善，因此对换脸视频侵权仍有很大的探讨和研究空间。在法律规制方面，民法、刑法、行政法对换脸视频都有相应的规制措施，但是存在着定罪主观随意性大、取证较难、对转发者难以追责等问题。结合法的价值冲突化解原则，提出添加换脸视频识别标识、增加网络服务提供者的事前审查义务、引导法官在案件审理中坚持法益权衡原则和个案平衡原则等相应解决方案。
关键词：换脸视频 肖像权 名誉权 保护作品完整权
如果有一天你能随意“替换人脸”，你会做些什么？这听起来虽然有些天马行空，但在科技发达的今天，它却真实存在并走进了我们的生活，这就是换脸视频技术。换脸视频在中国的兴起，主要是源于一款叫作“ZAO”的AI视频换脸软件。用户只需提供一张清晰的面部照片，就可以获得一段专属自己的影视片段。尽管并不是真的将双方的脸进行交换，但是换脸视频带来的视觉冲击，也引起了社会关注，并随之出现了一波“换脸”热潮。作为一项智能技术，换脸视频技术的出现从最初的广受好评，到现在的备受质疑，其中蕴含着不同权利之间的碰撞。换脸视频虽属于新兴事物，但是对其的规制仍未溢出现有法律体系范围。然而，法律具有滞后性。在规制换脸视频的同时，也具有缺陷，会阻碍受害人的维权。技术本身是无罪的，也不应遏制技术的发展。如何规制技术的使用、平衡各方权利才是研究的重点，也是本文的初衷。
一、换脸视频技术概述
（一）换脸视频技术
1.含义
换脸视频实际上是“深度伪造”技术的衍生产物之一。该技术实质上是利用一种人工智能程序合成伪造的声音和图像，营造出某人做了某事的假象。
实际上，早在20世纪60年代好莱坞就已经开始尝试这种面部伪造技术，并应用在影视作品上。例如，在1994年拍摄的《阿甘正传》中，肯尼迪总统接见男主角的片段就是用面部伪造技术合成的。在初期，因为需要消耗大量的时间和金钱，只有一些大型的特效公司才会使用面部伪造技术。随着“深度伪造”的不断发展，一种更加简易的面部伪造技术应运而生，也就是现在人们在社交网络上常见的换脸视频技术。目前，换脸视频技术采用的是深度学习算法中的生成式对抗网络。这种算法需要同时训练两组神经网络模型，一组是生成模型，另一组是判别模型。生成模型在“源数据”的基础上形成虚假图像，而判别模型则需要鉴别图像的真伪，从而进一步优化生成模型。简单来说，可以将其归纳为以下三个步骤：首先，需要收集原始人物和目标人物的视频和图像，并将其处理为数据，作为生成模型的“源数据”。其次，将“源数据”输入生成模型中并进行训练。整个训练过程实际上就是生成模型和判别模型之间的针对性竞争。当判别模型无法正确辨别时，就生成最终的图像。最后，将训练生成的图像与原始视频进行融合，形成换脸视频。生成式对抗网络最大的优势就在于它是采用无监督的学习方式，生成模型和判别模型在相互竞争中有针对性地不断学习，从而不断优化生成的虚假视频、图像。所以，一般人在未经训练的情况下难以有效辨别视频真伪。
2.传播换脸视频的合理性
换脸视频技术的出现不仅为影视拍摄和后期特效带来了极大的便利，同时也是视频制作者发表言论，行使言论自由的一种方式。宪法赋予了公民言论自由的权利，即使在虚拟空间中这种权利仍然存在，不能被剥夺。不同于文字、语言，换脸视频以动态的形式，向大众传递着作者的思想。即便是简单的转发行为，同样也是转发者言论的发表，是权利行使的体现。
（二）涉及主体
1.视频制作者
视频制作者是指运用换脸视频技术制作虚假视频的主体。他既可以是个人，也可以是一切机构。在多人行为共同作用导致换脸视频产生的情况下，则要根据具体情况，判断是否多人都为视频制作者，承担相应责任。依据分工的不同，换脸视频在制作过程中可能会产生三种不同的角色：视频、图片收集者，“源数据”处理者以及最终的虚假视频生成者。这里重点讨论三种角色由不同的人完成的情况。在这种情况下需要确定三者之间是否达成共谋，是否具有主观过错。如果换脸视频是共同意志下的产物，那么尽管三者间具有不同分工，所有行为人仍要对行为结果承担责任。相反，行为人之间并未达成共谋，则要进一步判断行为时的主观状态。虚假视频生成者对换脸视频的形成起着决定性作用。作为一个理性人，其应有一定的判断力和预见力，理应承担行为相应的法律责任。视频、图片的收集者和“源数据”处理者在没有共谋，同时也没有侵犯他人权益的主观过错的情况下，不视为应承担责任的视频制作者。同时，为了便于讨论，本文中的视频制作者即视频发布者。
2.转发者
此处的转发者是指通过转载他人已发布的换脸视频进行信息传播的网络用户。根据转发的受众不同，可以分为私人转发和公共转发。私人转发是指将换脸视频转发给特定的人。此时转发的对象是特定的，不会产生社会危害性。即便换脸视频具有侵权性质，仍不能将其认定为侵权行为。相反，由于该信息具有一定的隐私性，应受到法律保护。公共转发是将换脸视频转发给不特定的受众，集中表现为将换脸视频转发至社交网络平台。此时的受众具有不确定性，且行为发生在公共空间，具有一定的社会危害性，属于侵权行为，是本文的研究对象。
3.网络服务提供者
网络服务提供者是指为用户提供网络服务的单位和个人。可以分为以下三类：作为信息发布主体的网络服务提供者；仅提供技术支持的网络服务提供者；为用户提供社交网络服务的网络服务提供者。
本文的研究对象是为用户提供社交网络服务的网络服务提供者。此类网络服务提供者在提供技术支持的同时，对平台信息具有删除权，应尽到法定的注意义务。
4.受害人
权利受到侵害的一方统称为受害人。换脸视频侵权中实际上侵害了两种权利主体的合法权益。对于所要替换面部特征的目标人物而言,可能会侵害其人格权；而原始视频所有权人的著作权也因侵权人的伪造行为而受到了损害。
（1）人格权受害人此处的人格权受害人是指因换脸视频导致其肖像权和名誉权受到侵犯的主体。如果换脸视频在制作过程中，未经同意私自使用他人肖像可能涉嫌肖像权侵权。同时，如果利用换脸视频降低他人社会评价，则会涉及名誉权侵权。
人格权的保护范围会随着主体的变化而变化。不同主体的人格权保护范围、权利界限千差万别。因此，根据职位以及身份的特殊性，人格权受害人可以分为普通公民和公众人物两大类。公众人物，是指在社会中具有一定影响力的人。杨立新教授认为，公众人物包括：一是国家机关工作人员；二是在社会活动中具有一定知名度的人，例如艺术家、明星等。而张新宝教授主张将公众人物分为自愿性和非自愿性两类。王利明教授将公众人物分成三类：一是“完全目的公众人物”，即国家机关中具有重要影响的人员；二是“有限目的公众人物”，比如歌星、演员等；三是非自愿的公众人物。结合以上观点，笔者认为公众人物应该包括自愿的公众人物和非自愿的公众人物两大类。自愿的公众人物又可以分为政治性公众人物、娱乐性公众人物和一般性公众人物。
由于非自愿的公众人物并没有成为公众人物的欲望；在客观上，也没有像自愿的公众人物一样得到巨大的物质和精神利益。同时，非自愿公众人物的通常会随着事件关注度的降低而淡出人们的视野。因此，笔者认为非自愿公众人物的人格权保护程度应与普通公众一样，本文中的公众人物也仅指自愿的公众人物。
（2）著作权受害人著作权受害人是指由于侵权人的“换脸”行为导致其著作权受到侵犯的法律主体。换脸视频主要侵犯的是著作权人的保护作品完整权。换脸视频技术能够将参演人员的面部进行替换，从而使同一个片段呈现出不同的表达。在这个过程中，如果未经原视频著作权人的同意随意修改，可能就会损害作者声誉，使其精神遭受损害。
二、换脸视频技术滥用风险1.影响社会公序良俗
2017年底，美国出现大量欧美女星“上演”的色情片，这是换脸视频第一次进入大众的视野。虽然发布的账号马上就被禁用了，但是这种技术并未真正消失，也并未停止在该领域的使用。如今，类似的换脸视频仍可以在中国的情色网站上找到，甚至形成了一条“灰色”产业链。卖家通过社交平台提供“制定换脸”服务，只需几元就可以获得定制的女星淫秽视频，刘亦菲、杨幂、佟丽娅等著名女星都是该技术的受害者。不仅是女明星，普通女性也可能遭到利用该技术实施的情色报复。犯罪分子利用换脸视频技术伪造情色视频或者是全裸照片，以此污蔑他人，从而达到报复的目的。印度的一名女记者在揭露官员的黑幕和不作为之后，就被不法分子利用换脸视频技术实施了情色报复。对于女性来说，这种报复几乎是致命的。除了情色视频本身带来的伤害之外，社会舆论以及亲属的质疑也会对受害人造成二次伤害，甚至比视频本身的影响更大。同时，有研究表明，换脸视频技术可能被用于实施新型诈骗。2019年3月英国某能源公司就因深度伪造合成的语音被骗24.3万美元，如果再加上利用换脸视频伪造的实时视频通话图像，犯罪分子的诈骗行为就更容易成功了。在当前AI技术的支持下，已经能够实现同步“换脸”操作。再加上换脸视频的程序算法也能够通过网络轻松获取，因此，换脸视频技术在未来完全有可能被犯罪分子利用。
2.产生公众信任危机
换脸视频技术的发展，将人们带入了一个“眼见不一定为实”的时代，这将对社会媒体产生巨大的冲击。人们可以通过换脸视频技术合成新闻主播，宣传虚假信息，这在战争时期影响尤为显著。长此以往，就会消解社会的信任体系，产生公众信任危机。英国《卫报》认为，这意味着与进入后真相世界的斗争，在这个过程中，人们将回到被私人信息包围的时代，同时也更愿意相信与自己观念相同的事实。〔为了防止自己成为换脸视频的“主角”，人们会更加注重对自己面部信息的保护，减少在社交平台上传照片的次数，或者是进行部分遮挡后上传。此外，正如前文提到的，犯罪分子可能会利用换脸视频技术实施电信诈骗，这可能就会导致，人们视频时第一件事不是相互寒暄，而是互相确认视频另一方的真实性。
3.侵犯公民的合法权益
（1）人格权
一方面换脸视频可能会侵犯目标人物的肖像权。想要制作换脸视频，不可避免地要获取素材。视频制作者利用网络的便利，在未经本人同意的情况下，将他人在社交平台或直接将网络上的图片当作素材制作视频，并直接发布在社交平台上，将侵犯他人的肖像权。将制作完成的视频发布到其他社交平台，虽然没有直接的营利行为，但是可以通过视频点击次数的上升将流量变现。此外，视频制作者粉丝数量的增加，实际上也是变相的营利行为。另一方面，视频制作者也可能侵犯公民的名誉权。由于换脸视频具有高度真实性，公众可能会误认为视频中的人（目标人物）做了某些实际上并没有做过的事情，从而导致负面评价的产生。并且，将“人脸”换到何种视频上，完全取决于视频制作者的主观意愿。如果视频制作者利用换脸视频技术伪造不雅、丑化视频，诽谤、侮辱他人，就会影响他人的社会评价，构成名誉侵权。再加上，网络空间广、传播速度快。相较于传统侵权，网络侵权对受害人的损害更大。而对于发布者和转发者来说，其行为实际上是言论自由在网络空间的延伸，但同时也侵犯到了目标人物的人格权。由于各自保护的利益不同，权利之间也发生了碰撞。人格权更加注重保护个人利益，而言论自由不仅维护个人利益，同时在一定程度上也涉及公共利益的保护。这实际上就是人格权和言论自由之间的权利对抗。
（2）著作权
将目标人脸与原视频人脸进行替换，该行为改变了视频的原貌，侵犯了原视频作者著作中的保护作品完整权。保护作品完整权主要维护的是作者的精神利益，也就是确保作者通过作品传达的思想、情绪等与公众从作品中接收到的是一致的。换脸视频虽然只改变了人物的面部特征，但可能会使作品的表达发生翻天覆地的变化。例如，将恐怖片的主角的面部特征与搞笑演员的面部特征进行替换，就可能会使整部影片的表达发生变化。在极端情况下，恐怖片甚至可能会转变为喜剧片。作品是作者个人风格的体现，换脸视频实际上是对该作品表达的思想情感的改变和不尊重，会使作者遭受心灵上的创伤和精神上的折磨。
保护作品完整权作为一种著作人身权，保护的是私人利益，是作者享有的专属权利。“一千个读者有一千个哈姆雷特”，在接收作者传递思想的同时，不同的受众可能会有不同的感受，想要表达不同的思想。西方法学家认为，作者与国家之间实际上是一种社会契约关系。在这个契约中，作者获得了著作权，可以以此谋生；公众则获得可以利用该作品进行文化活动的自由。对于作者而言，这是绝对权力、专属权利，具有排他性；而公众交流的需求又使其必须是公有的。这就会产生本质上的对抗，权利间的冲突当然也无法避免。
三、换脸视频侵权的现有法律规制1.民法领域
换脸视频主要涉及民事领域中的人格权和知识产权的侵权问题。下面就对不同主体的民事责任进行分类讨论：
（1）视频制作者
视频制作者作为制作并发布换脸视频的人，其行为可能会侵犯他人的人格权和知识产权，具体包括肖像权、名誉权和保护作品完整权。2017年实施的民法总则通过列举的方式在第110条确定了肖像权和名誉权的存在。民法通则第100条规定了肖像权侵权的构成要件，只要符合“未经本人同意”和“以营利为目的”两个要件即可。在司法实践中，大多也是按照这两个标准进行判断。在换脸视频侵权中，行为人实际上并没有直接的营利行为。但在互联网的背景下，视频点击次数的上升、视频制作者粉丝数量的增加可以变相的理解为以营利为目的。关于肖像权的侵权构成要件，学界有不同的看法。多数学者认为法条规定的判定标准无法规制非营利的侵权行为，同时也无法保护肖像权人的人格尊严，甚至可能会将肖像权保护引入人格商品化的歧途。目前看来，虽然有时法官在发挥主观能动性的情况下，不一定坚持将“以营利为目的”作为构成要件，但是并不能否认将其作为构成要件之一是实务中的普遍现象。因此，在当前法律背景下，换脸视频受害人名誉权维权的风险较大。在这种理论和实务严重脱节的情况下，民法典也进行了相应的改动。2019年公布的民法典制定了新的肖像权构成要件。第1019条规定了3种肖像侵权方式：1.丑化、污损、伪造他人肖像；2.未经同意使用、制作、公开他人肖像；3.肖像作品权利人未经同意使用或者公开他人肖像。民法典摒弃了“以营利为目的”的构成要件，加入了不涉及营利但侵害肖像权的行为，完善了对肖像权人的保护力度。
民法通则第101条规定“，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。名誉权认定的难点在于如何证明换脸视频降低了受害人的社会评价。一般公众在社交网络平台上看到的换脸视频往往是视频制作者出于娱乐目的制造出来的，很少因此造成“被换脸者”的社会评价降低。造成他人社会评价降低的换脸视频主要是利用该技术合成的色情视频。由于该类视频本身不具有合法性，因此其传播范围有限，从而导致受害人不易发觉，影响维权。
在他人作品基础上完成的换脸视频也可能会侵犯作品完整权。著作权法第10条明确了著作权人的作品完整权。其侵权标准，则主要分为主观标准和客观标准两大类。主观标准倾向于保护著作权人的权利，又可分为“严格主观标准”和“相对主观标准”。在“严格主观标准”下，只要未经著作权人同意修改作品就构成侵权；“相对主观标准”则是在未经著作权人同意的情况下改变了作品的原意才构成侵权。客观标准就是以是否损害著作权人的声誉作为判定标准。司法实务中多采用主观标准，而多数学者主张适用客观标准进行判定。如果换脸视频是在原有影视作品的基础上加工而成的，在不同标准下可能就会产生不同的判决。以杨幂“换脸”94版《射雕英雄传》中的黄蓉为例，按照主观标准，视频制作者未经著作权人同意，改变主演面部特征，会影响作者情感的表达，侵犯保护作品完整权。而在客观标准下，该换脸视频并未损害著作权人的声誉，降低其社会评价。对于该换脸视频，公众的注意点更多的集中于主演面部特征的变化，因此不构成侵权。虽然在主观标准下著作权人能够获得更好的权利保护，但是由于该标准更依赖于人的主观认知，随意性较大，更容易出现同案不同判的情况。同时，也会阻碍作品的传播，影响公众的文化生活。
（2）转发者
转发者因其转发行为可能会对换脸视频受害人造成二次伤害。由于转发者通常没有营利目的，且换脸视频并非他们所制作，因此并不侵犯上述所提到的肖像权和保护作品完整权。但当视频制作者构成名誉权侵权时，转发者的转发行为可能就会构成民法通则第101条规定的名誉权侵权。然而，在司法实践中却难以认定。究其原因，主要是因为在网络空间中很难确定换脸视频转发者的身份，并拿到侵权证明。目前，国内正在推行网络实名制，但是并未真正实现，这也影响到了侵权人身份的确认。尤其是转发者，他们一般数量庞大，如果进行一一查明，需要承担高昂的金钱成本。因此，除个别极具代表性的转发者外，受害人一般难以确定起诉对象。同时，转发者可以通过删除信息的方式，抹去转发痕迹，如果受害人没有提前采取证据保全措施，一旦删除就难以继续证明。
（3）网络服务提供者
侵权责任法第36条第2款和第3款规定了网络服务提供者的责任。如果受害人向网络服务提供者发出通知，从接到通知起，默认网络服务提供者对侵权行为是知晓的。此时不采取合理措施，那么其主观上就存在过错。应该按照第2款的规定，就未采取合理措施防止损害扩大承担部分连带责任。相反，如果受害人没有发出通知或者网络服务提供者已经采取了合理方式处理，此时网络服务提供者不用承担责任。如果网络服务提供者知晓用户的侵权行为，却未采取措施，依据第3款的规定应对全部损害承担连带责任。
由于换脸视频中的民事侵权大多是因为没有获得授权而导致的，作为第三方的网络服务提供者，仅凭视频实际上难以判断是否涉及侵权。在这种情况下，网络服务提供者只能通过接收受害人发出的通知被动地了解侵权行为。我国法律对网络服务提供者只规定了事前提示和事后监管的义务。即在用户使用之前用合理方式提示其不能侵害他人的合法权益，同时提供方便投诉的渠道并保障渠道的有效性。此项规定实际上只保障了被侵权人提出要求的权利，对处理的效率以及时间并未要求。在“张强与陈佳、北京百度网讯科技有限公司名誉权纠纷”一案中，网络服务提供者在收到合理通知后的第三天才将信息删除。对于这三天继续传播所造成的损害，法院并不将其归咎于网络服务提供者，驳回了原告的诉讼请求。网络服务提供者需要平衡发布者的言论自由与被侵权人的权利保护之间的关系，通常是根据言论性质、发布数量、操作成本等进行衡量，一定程度上将会影响信息删除的时效性。如果网络服务提供者要想删除换脸视频，程序则更为繁琐。首先必须识别出视频是通过AI技术合成的，这就需要一定的技术基础。其次，需要确定通知者是其主张权利的合法所有人。对于人格权受害人，需要确定受害人与视频中的目标人脸指向同一自然人；对于著作权受害人，则要确认其享有被侵犯的著作权。等到审核完毕，可能换脸视频已经传播了一段时间。
2.刑法领域
在刑事领域，换脸视频制作者涉及三大类犯罪。其一，侵犯公民人身权利罪。主要是涉及刑法第246条第2款规定的诽谤罪。随着换脸视频技术门槛的不断降低，只要拥有足够的“源数据”，就能够伪造出任何人的虚假视频，毁损其名誉。其二，侵犯财产罪。根据行为方式的不同，可能构成不同财产类犯罪。如果利用换脸视频骗取他人财产，可能会构成诈骗；如果是以秘密窃取的方式获得，则可能构成盗窃罪；如果采取恐吓、要挟的方式索要财物，则可能构成敲诈勒索罪。其三，妨害社会管理秩序罪。当人们将换脸视频技术运用到色情领域，制作情色片，就可能构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪。通过以上法条可以看出，刑事领域对于换脸视频具有较为全面的规制。但是，社交平台上传播的多数换脸视频并不会涉及刑事犯罪。因此，刑法的规制范围具有有限性。
当转发者转发的信息达到一定的程度的浏览量和转发量时，也可能构成诽谤罪和传播淫秽物品罪。至于诽谤罪的构成要件，两高颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条就明确表示，是否具有捏造行为并不会影响诽谤罪的成立。转发行为构成传播淫秽物品罪则要符合相关司法解释中规定的数量和数额。总的来说，转发者的刑事责任构成具有一定的门槛，一般的善良理性人并不会因为转发换脸视频而构成刑事责任。
网络服务提供者则根据其主观恶性的不同，承担不同的刑事责任。其一，共同犯罪。如果网络服务提供者与视频制作者之间存在意思联络，那么两者形成共犯关系。网络服务提供者的罪名以主犯为依据，同时依照从犯的处罚原则定罪处罚。此外，2010年颁布的关于打击网络服务提供者为淫秽网站提供技术服务的司法解释中，有限承认了片面共犯的存在。网络服务提供者为淫秽网站提供技术服务时，只要对网站的服务内容有明确认识就构成帮助犯，不考虑是否存在意思联络。其二，帮助犯正犯化。在符合刑法第286条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪规定的情形下，无论是否存在主犯，都能对帮助行为进行规制，独立成罪。有学者认为，该条不仅包括普通的帮助行为，在违反职业规范，且深度参与信息网络犯罪活动时，中立的帮助行为也构成此罪。其三，不履行管理义务的不作为犯。如果网络服务提供者拒不履行法律规定的安全管理义务，则可能构成刑法第286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪。该罪成立必须网络服务提供者满足三个构成要件：1.网络服务提供者具有安全管理义务；2.有履行该义务的可能性；3.责令改正仍不改正且因此造成严重后果。
除了帮助淫秽网站无需意思联络之外，第一种和第二种情况都需要网络服务提供者与主犯之间达成侵权合意才能构成。作为社交平台的网络服务提供者在换脸视频侵权中，更多时候扮演的是安全管理人的角色，很少会形成共犯关系。刑法第286条之一规定了构成该罪需要具备的情节严重的四种情况。在换脸视频中，网络服务提供者最有可能触犯的就是第一种，致使违法信息大量传播。但是该罪构成的前提必须是监管部门责令改正而拒不改正。而在监管部门作出相应警示之后，网络服务提供者往往会作出回应，下架相关违规的换脸视频，因此也不易构成此罪。
3.行政法领域
2018年广电总局颁布了《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》（以下简称为通知），该规定第1条就明确反对“非法抓取、剪拼改编视听节目的行为”。因此，如果“网络视听节目网站”播放该类视频就违反了该规范性文件的相应规定，应依法进行处罚。2020年实施的网络音视频信息服务管理规定（以下简称为规定）第9条规定不能利用网络音视频信息服务从事相关的侵权行为，实际上也是对以换脸视频形式进行的侵权行为的否定。该文件中规定，根据违法程度的不同，对行为人给予治安管理处罚或者追究相应的刑事责任。网络服务提供者的安全管理义务则主要体现在网络安全法第47条和信息网络传播权保护条例（以下简称条例）第14条。一旦违反，轻则责令改正、予以警告，重则停顿整业、吊销营业执照或者承担共同侵权责任。
行政法领域的换脸视频规制对象主要是网络服务提供者：第一，不允许“网络视听节目网站”以换脸视频形式展开侵权和不能以网络视听节目片段为素材非法改编；第二，规定了网络服务提供者的安全管理义务并监督实施。首先，通知只能规制“网络视听网站”，具有局限性。其次，规定否定了以换脸视频形式存在的侵权行为，但较为笼统没有详细指导，实践较为困难。最后，由于换脸视频的违法性需要进一步辨别，再加上网络服务提供者对侵权信息的知晓大多也是被动的，因此网络安全法和条例规定的安全管理义务虽然很全面，但并不能起到很好的督促与警示作用。
通过对民事、刑事、行政三个领域的分析，可以发现，换脸视频侵权行为并没有超出现有法律体系。但是，由于法律具有滞后性，现存法律并不能对新事物做到全面规制，换脸视频就是如此。主要体现在以下几个方面：
1.定罪有赖于主观判断，随意性较大
通过分析换脸视频的相关法条可知，部分侵权必须要结合法官的主观判断才能认定。但是，由于并没有明确的法律指导，或是学界和司法实践中的判断标准不一致，可能就会出现同案不同判的情况。例如，是否将“以营利为目的”作为侵权构成要件、是否对他人的社会评价造成了负面影响、是否符合保护作品完整权的侵权要件等。虽然原则性的规定有利于法官行使自由裁量权，但是笔者还是主张应对权利进行限制，并积极引导。
2.虽然侵权法规制有依据，但取证较难
由于换脸视频侵权行为发生在网络空间，再加上数据的可篡改性和可删除性，受害人必须花费大量的精力和金钱来保留数据信息和证明数据的真实性。为了防止证据被篡改或者灭失，部分受害人会采取公证的方式进行证据保全。但是公证不仅花费不少（通过对相关案件的梳理可知，网络侵权中的公证费一般是几百元到几千元不等），同时还要确保公证时侵权人没有删除换脸视频。一旦侵权人删除了换脸视频，可能就会影响受害人的权利维护。对于视频制作者来说，如果视频传播的范围较大，引起了公众关注，那么受害人还是能够通过其他间接证据进行证明；如果传播范围较小，受害人很有可能因为没有证据支撑而无法维权。此外，删除侵权信息更会影响转发者的责任追究。由于转发者的数量庞大，迫于时间和金钱的压力，受害人往往不会用公证的方式进行证据保全。一旦转发者删除转发信息，受害人就难以追究其责任。
3.转发者对侵权后果影响大，但难以追责
转发者作为换脸视频传播中的关键人物，对损害形成具有重要影响。然而，当前法律体系中对于换脸视频转发者的规制条文较少，再加上网络实名制未全面实行，许多受害人由于证据搜集等原因并不会将转发者列为诉讼对象。此外，转发者的责任承担主要取决于其主观恶性程度。换脸视频由于具有高度真实性，未经训练的人可能无法辨别视频的真伪。在诉讼阶段，这一特征很可能就会被利用，成为侵权人脱罪的理由。
4.网络服务提供者缺乏有效的事前审查
从相关规定来看，法律对网络服务提供者的规制是最全面的，民法、刑法、行政法三个领域都有涉及。但是仔细分析下来，却能发现这三个领域对于网络服务提供者的规制都较为笼统，司法实践中的主观随意性很大，可能会间接导致网络服务提供者承担安全管理义务的积极性不高、懈怠。换脸视频借助网络服务提供者这个平台才得以广泛传播，作为第三方平台，其应承担起相应的法定义务，维护网络空间秩序。此外，也有学者主张通过平台掌握换脸视频识别技术，从而在上传阶段进行有效管控。但是，无论是调动网络服务提供者的积极性，还是让他们在换脸视频的事前审查中承担更多的责任，都需要较为详细的规定加以配合。
5.现有救济具有事后性，无事前规制
当换脸视频侵害他人权益时，可以通过现有法律体系进行维权，但是并不能消除受害人所遭受的损害。因此，比起事后救济，事前规制显得尤为重要。换脸视频最大的危害在于它可以捏造出本不存在的事情，并让人们认为该事件已经发生了。此时，单纯的事后救济并不能将损害降到最低。因此，笔者主张增加事前规制，让公众在看到换脸视频的同时就认识到其虚拟性，理性看待视频描述的内容。
四、换脸视频中价值冲突化解的基本原则（一）法益权衡原则法益权衡原则就是当法的价值发生冲突，无法兼顾不同价值时，采用“两善相权取其重”的标准进行价值取舍的冲突化解原则。由于法益权衡原则符合普通大众“趋利避害”的观念，因此也是常用的一种价值冲突化解原则。
在换脸视频侵权中，法益权衡原则突出体现在对不同受害人的保护范围上。目前，并没有明确立法限制公众人物的人格权。但为了保护社会公共利益及平衡主体间的权利义务，学界和司法实践基本达成一致，认为其人格权应受到一定的限制。这种限制实际上是自由选择的结果。公众人物让渡部分人格权，是为了获得更多的物质、精神利益和关注度。因此，在司法实践中要承担更多的容忍义务。而普通公民并没有这种互换需求，因此法律对他们人格权保护更为严格。在法益权衡原则下，针对不同主体实施的换脸视频侵权可能会产生不同的判决结果。对于公众人物来说，为了维护公共利益、保护公众的知情权、满足公民的正当兴趣，其对轻微损害应加以容忍。因此，如果换脸视频的内容是为了实现以上权利，此时法律就应该侧重保护言论自由。如果换脸视频的对象是普通公民，就应该更倾向人格权的保护。
（二）比例原则比例原则就是为保护某种法的价值而要损害另一种价值时，不能超过该目的所必要的程度。也就是在不同位阶的法的价值发生冲突时，应当将损害降到最低。比例原则最初是我国行政法领域引入的一项基本原则，随着法学的发展，该原则被广泛运用于其他分支。比例原则之所以会被广泛运用于法学的各个领域，是因为他能把握好“度”，对公民权利做到“最小损害”。在化解换脸视频侵权过程中，也应将“最小损害”贯彻始终。宪法赋予了公民言论自由的权利，国家就有义务维护权利的实施。在公共利益与私人利益发生冲突时，对个人权利的限制也应适度，做到“最小损害”。
首先，对换脸视频侵权保护的法律目的进行考量。保护换脸视频中受害人的权利，不仅维护了公民的合法权益，同时也有利于网络秩序的正常运行，促进网络空间的健康发展。因此，换脸视频冲突化解手段必须合乎此目的。其次，达到该目的的手段必须是必要的。一方面，要能有效维护网络秩序；另一方面，也能使损害降到最低。这必须通过实践中的摸索，进而不断修改解决手段。最后，平衡公共利益和私人利益。维护网络空间秩序的稳定是公共利益的体现，这固然重要，但是也不能忽视公民言论自由的权利。一味地追求公共利益，从而对公民权利造成了“过度损害”，那么这种行为就不符合比例原则，也不符合现代法治的要求。
（三）个案平衡原则个案平衡原则是在同一位阶的法的价值发生冲突时，综合考虑案件中的各个因素，使个案的解决能够最大程度地兼顾各方的利益。个案平衡原则更多地体现在司法实践中。他强调法官的主观能动性，而不是生硬地照搬法条进行案件处理。在运用该原则化解换脸视频中法的价值冲突时，要根据不同的主体，对个案进行具体分析。在换脸视频侵权中，由于不同主体人格权保护具有差异性，因此也要求法官能够根据案件的具体情况作出不同的判决，以平衡各方权益。网络服务提供者作为中介平台应承担更多的责任，履行其审查监督的义务，并积极引导他们主动履行更为严格的事前审查义务；对于个人则要从主观方面出发，使其认识到自己行为的违法性，通过对个人的法律制裁警示社会其他主体。
（四）补偿有余原则化解法的价值冲突最理想的状态就是不损害任何价值的情况下，实现价值衡平。然而在冲突化解过程中，并不是都能实现理想的衡平状态。有时为了实现某种价值可能不得不损害另一种价值，这时就应该坚持补偿有余原则。补偿有余原则用一句话来概括就是，所“得”大于所“失”。司法实践中经常采用金钱进行补偿，但是虚拟性质的补偿也属于该原则的补偿范畴。换脸视频价值冲突中，在法益权衡选择后，对受损法益就可以采用补偿有余原则。例如，法律更倾向普通公众人格权的保护，但是对于视频制作者的言论自由还是可以通过其他方式，比如引导公众正确看待和行使言论自由等方式进行补偿，尽可能减少价值冲突产生的损失。
五、换脸视频保护制度的完善建议（一）添加换脸视频识别标识在换脸视频上添加识别标识，帮助辨别，进而从源头进行管控。该措施包括两个实施主体：其一，视频制作者。如果视频制作者在换脸视频制作完成时，能够主动添加换脸视频标识，那么大众在看到视频时就会认识到其虚构性，并谨慎看待视频所呈现的内容。该要求并不会影响视频制作者言论自由权的正常行使，甚至还能减少权利纠纷的产生，可以实现“最小损害”，符合比例原则。其二，网络服务提供者。网络服务提供者在此处扮演的是“安检员”的角色，这就要求其应具备换脸视频识别技术。当视频制作者有不法意图时，往往不会主动添加换脸视频识别标识。此时为了防止换脸视频误导公众，网络服务提供者应当采用技术手段对上传视频进行逐一筛选，并对未主动添加标识的主体予以警告，情节严重的也才可以采取封号等手段。网络服务提供者的筛选行为虽然可能会侵害到视频制作者的言论自由，但相较于事后维权成本，该措施显然更为适当，造成损害也更小。
（二）增加平台事前审查内容网络服务提供者作为中介平台，如果能够全面发挥其安全管理义务，将会降低换脸视频侵权的发生几率。所以，笔者主张针对换脸视频出台相应的行政法加以规制。虽然该措施一定程度上会损害视频制作者的言论自由，增加网络服务提供者的义务，但目前看来这却是损害最小，最合乎比例原则的方法。综上，建议对网络服务提供者增加如下事前审查内容：
1.要求制定上传换脸视频的相关规定
当前法律对换脸视频的规制主要集中于事后的权利救济，并没有涉及相关视频上传和流通的规制。作为服务平台，网络服务提供者与网络用户之间实际上也存在着管理与被管理的关系。网络服务提供者可以制定相关的换脸视频上传规定，例如要求上传换脸视频时添加可识别标识、提供相应的授权依据等。
2.具备一定程度的换脸视频识别技术
随着换脸视频技术的不断进步，想要判断视频是否真实只能依托识别技术的发展。为了更好地规制换脸视频的传播，可以要求网络服务提供者具备一定的换脸视频识别技术。该要求在一定程度上会加重网络服务提供者的运营成本，但是却能在源头对换脸视频进行规制，相较其他执行成本来说，更低、更具效益。
（三）积极引导法官自由裁量在换脸视频侵权法律规范中，许多罪名的成立都会涉及自由裁量权的行使，但是却缺乏相应指导。同时，在法益权衡原则下，公众人物和普通公众的人格权保护应有所区分。但我国并没有相关法律条文的规定，对于个案中是否采用公众人物的概念、如何对公众人物类别的进行界定、以及如何界定公众人物的保护范围等都是未知数。因此，法益权衡下对不同受害人的区别保护只能通过自由裁量权才能实现。笔者认为可以颁布换脸视频相关的指导性案例，通过出台司法解释或者立法等方式明确不同主体人格权保护界限及其他争议性问题。使法官能够在官方指导下，根据案件的不同情况，作出正确的判决。
（四）促进换脸视频良性发展在法益权衡下，针对不同类型的受害人，法律会有不同的价值取舍。因此，结合补偿有余原则，笔者主张对价值衡平中造成的损失予以观念上的补偿。对公众人物受害人来说，为了保障网络言论的自由价值得到充分发挥，其人格权受到了更多的限制。但是，这种限制并不是毫无界限的。因此，可以通过立法或者主流媒体带头的方式，明确公众人物人格权的限制范围和程度，引导言论自由的良性发展。对普通公众受害人来说，法律对其人格权保护较为严格。此时的换脸视频法律规制会减少对网络言论自由的倾斜保护。因此，可以引导正确的换脸视频制作、传播方式，让公众正确认识换脸视频。
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