《上海法学研究》集刊2020年第19卷目录
为进一步推动法学法律学术研究成果的传播应用，2019年起上海市法学会与中国知网战略合作在线出版《上海法学研究》集刊，每年公开出版24卷千万字规模的大型法学法律原创学术文库，中国知网全文收录，可在线查询、下载电子版。《上海法学研究》集刊集中呈现法学法律界年度有品质、有特色的内容生产。截至2020年底，《上海法学研究》集刊2019、2020年全部48卷1500余篇文章全面完成编辑任务，1501篇文章已在中国知网全文上线，单篇下载量高达3000次。
《上海法学研究》集刊2020年第19卷目录
——东南大学文集
主题
智慧与刑事法治研究
智慧法治
“换脸视频”智能技术的法律规制研究
戴敏敏
刑法视角下互联网时代网络谣言犯罪的治理探究
周玲玲
智能机器人产业风险的行政法规制
于一帆
个人信息保护的行政法制度考察
崔梦雪
刑事法治
论逆防卫制度构建的进路——兼谈正当防卫中风险分担原则之提倡
白 婧
盗用他人支付宝转账行为的刑法定性研究
莫 凡
深度链接行为刑法规制问题研究
谢 暄
“套路贷”犯罪的刑法规制研究
巫雨蕙
破坏军婚罪实质出罪渠道构建之研究——以2013年以来裁判文书网的案例为分析根据
顾泠涓
网络不良信息规制构造的调试逻辑与实践展开——基于功能结构主义的研究视域
周苏湘 朱 峥
网络抽奖失范行为的刑法规制研究
季晨佳
风险语境和刑法的谦抑解释
刘 浩
本土法律文化视野下对死刑存在原因之探究
龚珊珊 孙翔宇
认罪认罚从宽制度下被告人上诉的应对路径
潘豫皖
我国核准追诉制度“追诉必要性”探究
刘 梦
刑事审判中的“媒体公诉”问题研究
翟 华
行政法治
美国税收事前裁定制度研究
覃业恩
“监察赔偿”及其实现路径研究——以监察法第67条为例
陆泉旭
试论劳动关系从属性的司法判断
张睿佳
风险社会中的地方立法空间扩容研究——兼论立法法第72条第2款的修改
黄理文
紧急状态下的法治界限——以风险为内容的紧急规范重构
牧 宇
行政审判中信赖保护原则的制度性运用
余 芸
法定性与任意性：我国安置帮教的二元化建构
周钟敏
民事法治
论建立取得时效制度的必要性
黄晨雨
过度医疗行为侵权责任研究
陈武略
法条竞合普通法补充适用规则理论误读与纠偏
卢梦佼
认罪认罚从宽制度与自首坦白制度的衔接
孔雪逸
智慧法治
1.“换脸视频”智能技术的法律规制研究
作者：戴敏敏（东南大学法学院硕士研究生）
内容摘要：换脸视频是利用“深度伪造”合成的一种虚假视频图像，具有高度真实性，普通人难以准确辨别。随着换脸视频技术获取门槛的降低，技术滥用现象也愈发明显，威胁着社会稳定和个人权利保护。目前，学界对该技术的侵权研究才刚刚起步，国内相关的法律规制也不够完善，因此对换脸视频侵权仍有很大的探讨和研究空间。在法律规制方面，民法、刑法、行政法对换脸视频都有相应的规制措施，但是存在着定罪主观随意性大、取证较难、对转发者难以追责等问题。结合法的价值冲突化解原则，提出添加换脸视频识别标识、增加网络服务提供者的事前审查义务、引导法官在案件审理中坚持法益权衡原则和个案平衡原则等相应解决方案。
关键词：换脸视频 肖像权 名誉权 保护作品完整权
2.刑法视角下互联网时代网络谣言犯罪的治理探究
作者：周玲玲（东南大学法学院硕士研究生）
内容摘要：近年来，随着互联网不断发展，网络自媒体时代的春天已经到来，网络谣言犯罪问题也愈演愈烈。不仅损害公民的合法利益,而且也扰乱社会公共秩序以及危及国家安全利益。我国目前对网络谣言犯罪的治理已经有了相应的法律体系，但是在刑法的具体规制中还存在一些缺陷，如罪名体系不完整，惩治网络谣言的刑期和刑种缺乏相应的力度等，严重影响司法实践中，对具体谣言犯罪案件的治理。因此，亟需梳理我国对网络谣言刑法规制现状，针对我国网络谣言的刑法规制中存在的具体问题，进一步完善我国刑法对网络谣言治理，以期在保障公民的言论自由权基础上，能够有效地遏制网络谣言犯罪，净化网络空间。
关键词：互联网时代 网络谣言 犯罪 刑法规制
3.智能机器人产业风险的行政法规制
作者：于一帆（东南大学法学院硕士研究生）
内容摘要：人工智能技术发展迅猛，带来了产业红利的同时也造成了一定的风险。针对目前人工智能单独立法条件尚不成熟的情况，以行政法手段规制智能机器人产业风险成为最佳选择。对于智能机器人产业的技术风险、产品风险、市场风险和社会风险，采取制定专门的回应型行政立法、多元主体协同治理、强化企业责任等方式作为先行规制的手段较为适宜。
关键词：智能机器人 产业风险 行政法规制 风险规制
4.个人信息保护的行政法制度考察
作者：崔梦雪（东南大学法学院硕士研究生）
内容摘要：随着大数据技术的发展和政府职权的不断扩大，个人信息的价值也在不断丰富，不仅可以给市场经营者创造巨大的经济价值，还能提高政府公共管理的效率。然而各种非法收集、处理和利用个人信息的现象也随之产生，具有侵权者和保护者双重身份的行政主体在个人信息保护领域中也显现出独特的价值和功能，个人信息的行政法保护问题逐渐受到人们的关注和重视。通过比较和界定大数据时代下个人信息的基本概念，梳理我国目前有关个人信息保护的行政法制度现状，结合国外的先进经验与成果对当前存在的一些问题进行研究和探讨。
关键词：个人信息保护 大数据 个人隐私 行政法 政府信息公开
刑事法治
1.论逆防卫制度构建的进路——兼谈正当防卫中风险分担原则之提倡
作者：白婧（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：不法侵害者，不仅是法益冲突的制造者，也是权利人格者；即便是犯罪人也有自我保全的权利。针对明显过当的防卫行为所实施的正当防卫，即逆防卫。逆防卫以作为其基础的防卫行为具有独立的规范评价意义为前提，这和我国目前对防卫限度的判断从“结果中心主义”向“行为中心主义”的立场转变不谋而合。逆防卫的证成与正当防卫的法理及规范依据具有一致性。行为过当和结果过当的二元论是责任判定标准，后者无法代替前者在违法性层面的判断。对逆防卫的认定过程，实际上就是对明显过当的防卫行为的判断过程。在进行“必需性”和“明显性”的判断时，作比较的两端应当是防卫行为和可接受的风险指数最高的防卫行为。
关键词：逆防卫 防卫过当 风险分担 正当防卫
2.盗用他人支付宝转账行为的刑法定性研究
作者：莫凡（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：通过盗用他人支付宝，侵犯他人财产的犯罪行为与传统的侵犯财产犯罪行为在刑法定性思路上具有统一性。盗用他人支付宝转账行为是指盗用他人与支付宝支付平台相关联的身份信息或账户信息，借用支付宝这一第三方网络支付平台，移转他人存于支付宝账户中或与支付宝账户相绑定的银行卡中的财产这两种行为类型。盗用他人存放于支付宝内余额财产的行为与传统盗窃罪的实行行为具有一致性，应当定性为盗窃罪。侵犯他人支付宝所绑定的银行卡中财产的行为，因其过程中无诈骗对象即自然人的存在，且机器不能成为适格的诈骗行为对象，应当定性为盗窃罪。
关键词：支付宝 盗窃罪 信用卡诈骗罪 第三方网络支付平台 冒用信用卡
3.深度链接行为刑法规制问题研究
作者：谢暄（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：在深度链接行为侵权日益严重的情况下，对于危害性较大的深度链接行为，理论与实践展开了适用刑法217条进行规制的探索。然而，深度链接行为并非直接的信息网络传播行为，无法适用相关司法解释作为跳板认定为侵犯著作权罪的直接正犯。深度链接行为只可能构成帮助型间接侵权，故只能在共犯范畴内探讨其刑法规制问题，在解释论层面存在诸多障碍时，应诉诸立法论采取帮助行为正犯化的形式对情节严重的深度链接行为进行刑法规制。
关键词：深度链接行为 间接侵权 共同犯罪 帮助行为正犯化
4.“套路贷”犯罪的刑法规制研究
作者：巫雨蕙（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：“套路贷”犯罪滋生于民间借贷活动中，由高利贷异化而来，作为一种新型犯罪类型，给司法实践适用刑法规制提出了新的挑战。目前我国针对“套路贷”犯罪出台了专门的司法解释，总体上顺应了严惩“套路贷”犯罪的趋势，但仍然存在不足，导致各地司法实践在处理“套路贷”案件时关于罪名选择、数罪处断等方面出现同案不同判的现象。因此，如何根据具体案件情况精确选择适用刑法规制路径是我国刑法学界密切关注的问题之一。本文通过厘清“套路贷”犯罪和高利贷的关键区别，对“套路贷”犯罪罪名选择和数罪认定进行分析，在总结现行法律框架下用刑法规制“套路贷”犯罪存在的困境基础上，进一步反思用刑法规制“套路贷”的方法。
关键词：套路贷 高利贷 民间借贷 刑法规制
5.破坏军婚罪实质出罪渠道构建之研究——以2013年以来裁判文书网的案例为分析根据
作者：顾泠涓（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：为了解决因军人与配偶长期分居而易导致他人介入军婚的现实情况，考虑稳定军心的政治需要，刑法通过破坏军婚罪对军婚进行特别保护。在严厉打击无赖之徒介入军婚的政策要求下，司法实践对行为人与军人配偶发展不正当关系的行为极力“入罪化”，再加上破坏军婚罪难以适用刑法第13条但书这一出罪条款和法定出罪事由的客观情况，被告人的行为难以出罪。通过对2013年以来裁判文书网上的案例进行分析，破坏军婚罪出罪渠道的构建应当通过保障民事法律对于被告人的适用，以及坚守限缩解释立场两个方面进行。
关键词：破坏军婚罪 实质出罪 罪刑法定原则 限缩解释
6.网络不良信息规制构造的调试逻辑与实践展开——基于功能结构主义的研究视域
作者：周苏湘（东南大学网络安全法治研究中心特约研究人员、东南大学法学院博士研究生）,朱峥（东南大学网络安全法治研究中心特约研究人员、东南大学法学院博士研究生）
内容摘要：在网络不良信息规制中，用户信息自由权面临着来自公私权力的双重侵蚀风险。网络不良信息规制不能以牺牲信息自由权为代价。在网络信息内容生态治理与信息自由权保护并重的法治价值下，基于功能结构主义，网络不良信息规制构造宜从“政府管平台，平台管用户”的线性行动逻辑，转向强调内外规制构造有序沟通的双联动逻辑。将该逻辑落实到实践时，还需强调以法律为依据的行政规制应构成网络信息内容生态的治理底线，平台内部管理规制则在该底线上有所创造和发展。在双联动逻辑下，就外部规制构造而言，可建立不良信息负面清单制度，通过主客观归责路径明确公权力干预边界；就内部规制构造而言，在恪守网络信息内容生态治理底线的基础上，可建立争议信息二元审查机制，引入正当程序，以增进私权力运行的规范化。
关键词：网络不良信息 网络生态治理 功能结构主义 规制构造 双联动
7.网络抽奖失范行为的刑法规制研究
作者：季晨佳（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：网络抽奖难以通过民事与行政途径实现有效规制。网络抽奖失范行为可以分为侵害个人法益与侵害社会法益两大类共七种典型行为类型。以罪刑法定为原则，以罪刑适应为目的，以实质解释论为方法，认定可以通过诈骗罪、生产、销售伪劣商品犯罪以及破坏计算机信息系统罪的合理适用实现网络抽奖失范行为的刑法规制。
关键词：网络抽奖失范行为 罪刑法定 罪刑适应 实质解释
8.风险语境和刑法的谦抑解释
作者：刘浩（东南大学法学院博士生、东南大学民事检察基地特约研究人员）
内容摘要：刑法解释的理念对于解释具有无形的指引作用。即使在风险的语境下，风险刑法观也并不是我国刑法解释理念的基础。出于形式法治优先的基本立场倾向以及刑法教义学被期待的法治保障功能，应当将谦抑性作为我国刑法解释的基本理念，并在此基础上倡导谦抑理念的具体功能，切实发挥谦抑理念在刑法解释过程中的功能。以谦抑性作为刑法解释的理念符合刑法人文关怀的精神与社会治理现代化的诉求，其有利于防止因不当解释刑法而出现侵犯人权的不利后果，也有利于刑法教义学适当发挥批判现行立法的功能，从而促进刑法结构的适当完善，并推动刑法教义学方法论的不断发展。
关键词：风险 刑法解释 解释理念 谦抑性
9.认罪认罚从宽制度下被告人上诉的应对路径
作者：潘豫皖（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：当前我国认罪认罚从宽制度下，留所服刑、量刑过重、变更刑事强制措施类的无实质意义的上诉理由普遍，极大地增加了司法审判的压力，浪费了司法资源。考虑到认罪认罚从宽制度设置的目的以及我国司法实践的现状，对被告人的上诉权予以一定的限制具有合理性。对此，可以通过构建二审法院的上诉理由审查机制、完善看守所和监狱管理制度、允许检察机关的抗诉等配套机制的设立，在被告人合法权益得到充分保障的基础上实现司法效率的提升。
关键词：认罪认罚 被告人 上诉权 审查机制
10.我国核准追诉制度“追诉必要性”探究
作者：刘梦（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：追诉必要性是核准追诉制度最核心的条件，其认定也是实务中的难点所在。目前学界对追诉必要性的理解都是非常模糊的标准，在实践中可能难以操作。实务界在办理核准追诉案件时，对追诉必要性的论述往往只是法条的同义反复，在论及其具体要素时的观点也值得商榷。追诉必要性是追诉时效制度目的刑理念的体现，可谓“兜底条款的兜底条款”，其设立主要是为了防止实务中核准追诉制度的滥用。在“追诉必要性”的具体认定中，应严格限缩“认为必须追诉”的案件范围，将其限定在严重暴力犯罪。考虑案件的特殊情节，无特殊情节的一般不应核准追诉，不应将被害人家属及案发地群众的反映简单等同于案件的社会影响，赔礼道歉是不核准追诉的充分条件而非必要条件。
关键词：核准追诉制度 追诉必要性 兜底条款 具体认定
11.刑事审判中的“媒体公诉”问题研究
作者：翟华（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：“媒体公诉”现象作为媒体与司法不良互动的一个缩影，不仅与罪刑法定原则相违背，甚至于成为影响法治建设的法制痼疾。它的产生与政治、经济、文化因素密切相关，凸显了司法机关在信息限制方面的缺失，亟待梳理和解决。
关键词：媒体公诉 传媒 刑事诉讼 司法审判
行政法治
1.美国税收事前裁定制度研究
作者：覃业恩（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：为了解决税法不确定性问题，国际现行惯例是提供税收事前裁定。美国的税收事前裁定制度自建立以来，经历了许多变革与发展。主要简述美国信件裁定制度的基本内涵和建立历程。纳税人申请裁定需要提交法定文件和缴纳申请费，历时90-183天左右，但对负面清单上的事项，国税局则不予裁定。同时，1977年以后的信件裁定完全公开，供公众查询和监督。尽管美国国内税收法未认可裁定的先例作用，但在实践中却受到国税局和法院的高度重视。裁定对国税局具有约束力，局长不得滥用自由裁量权，应当依法修改或撤销。就目前而言，我国尚未建立类似制度，因此，为了尽早与国际社会接轨，应该从立法入手，学习美国制度建立的经验。
关键词：税收事前裁定 信件裁定 公开性 法律效力
2.“监察赔偿”及其实现路径研究——以监察法第67条为例
作者：陆泉旭（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：监察法第67条虽然明确规定了监察机关及其工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，依法给予国家赔偿，但没有给出监察赔偿当下以及将来的具体实现路径。新的监察态势下，监察赔偿有现实需求性，并具有特殊的监督意义，但也面临着落空的风险。从主体定位来看，现行国家赔偿体系对监察赔偿是排斥的，但如果从监察机关的行为措施入手，监察赔偿有融入现行国家赔偿体系的余地。国家赔偿法尚未修订，当下监察赔偿的实现尤其具有价值，可以通过监察机关的行为措施实现。从长远的角度考虑，应以另立篇章的方式来正式确立“监察赔偿制度”，从而保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利。
关键词：监察赔偿 国家赔偿 监察委员会 实现路径
3.试论劳动关系从属性的司法判断
作者：张睿佳（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：从属性是劳动关系的基本特征，然而由于缺乏统一的规范，不论是理论界还是司法界对从属性的理解都没有达成一致认识。近年来，互联网经济催生下的新型用工关系引发了一系列新型劳动纠纷，其灵活多变的形式和从属性弱化的特点使劳动关系的司法判断屡陷困境。现行制度的滞后和僵硬的判案标准已经不能适应当下经济社会的发展。对此，需要重新对我国劳动关系从属性的认定标准进行系统化的考量，破除“完整从属性”的理念枷锁，将目光转向“不完整从属性”的理论构架，进一步细化从属性内涵，运用人格从属性划定标准劳动关系范畴，以经济从属性为参考完成第三类劳动关系的构建，形成更富有弹性的劳动关系认定标准，分层次地对劳动者进行不同程度的保护。
关键词：劳动关系 从属性 劳动纠纷 第三类劳动关系
4.风险社会中的地方立法空间扩容研究——兼论立法法第72条第2款的修改
作者：黄理文（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：现行立法法将设区的市地方立法空间限制在“城乡建设与管理”“环境保护”“历史文化保护”三类事项中。风险社会的全面来临对规范主义和国家主义下地方立法制度的挑战，使得“有限开闸”的制度设计与实际需求严重脱节，与制度设计希望激活地方有效治理的初衷相悖。既存的“法解释”解决路径实际架空了立法法的制度设计，无法从根本上解决问题。将“风险预防原则”纳入地方立法制度设计中，建构“开源节流”的新模式，借鉴日本地方分权改革经验重新考虑央地事权划分，设计开放授权条款，对地方立法空间进行开源。并依托法律保留原则、法律先占理论以及事前审批和事后备案审查制度对地方立法空间进行节流，从而避免地方立法失序膨胀。
关键词：风险社会 风险预防 地方立法 日本地方自治
5.紧急状态下的法治界限——以风险为内容的紧急规范重构
作者：牧宇（东南大学法学院博士研究生）
内容摘要：当下我国的紧急状态规范体系主要由宪法、突发事件应对法、《突发事件应急预案管理办法》以及各地方规范性文件组成。这些规范主要存在规范定义的僵化与概念模糊、缺乏有关紧急措施的程序条款、规范目的定位不明确、应急效率底下、措施失范等问题。上述现象形成的根本原因在于在规范层面忽视了风险因素，对此应在风险的基础上重构紧急状态规范体系，从定义、目的、原则方面整合规范内容，使紧急状态规范具有内在统一性与关联性，从而建立以风险为中心的紧急状态程序，根据风险下裁量的具体属性建立风险行政裁量的法律控制。最终重构以风险为基础的紧急状态规范，在应对危机中扮演更积极更有效的角色。
关键词：紧急状态 风险行政 规范重构
6.行政审判中信赖保护原则的制度性运用
作者：余芸（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：起源于德国的信赖保护原则在德国司法实践中得到重视，在我国的裁判文书中也被广泛援引。行政审判中对信赖保护原则的这种援引，并不倚靠理论界的发展，而是以一种判决发展法律的模式在进化。然而，信赖保护原则的溯源法安定原则和诚信原则仍然被学者和法官混淆，在司法实践中信赖保护原则并未类型化适用，而是被泛用滥用，制度性的运用操作并不规范。信赖保护原则在我国的行政法中并没有明确的条文对应，在其规则化之前，限定其在特定条件之下作为补充性功能使用，保持信赖保护原则的谦抑性，才能让行政审判的司法判决良性稳健地发展法律。
关键词：行政法基本原则 信赖保护原则 行政诉讼 行政审判
7.法定性与任意性：我国安置帮教的二元化建构
作者：周钟敏（东南大学法学院博士研究生）
内容摘要：中国正处在社会转型的关键时期，大力加强安置帮教建设，已成为当下中国亟须进行的一项重要任务。结合我国JS省相关实践，安置帮教工作存在立法层面缺失、功能错位以及社会化程度不高等问题。针对这些问题，有必要在重新梳理安置帮教法定性和任意性内涵的基础上，构建以社会化为导向的安置帮教二元化机制，以达成预防犯罪和保障人权的目标。
关键词：安置帮教 法定性 任意性 社会化
民事法治
1.论建立取得时效制度的必要性
作者：黄晨雨（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：取得时效与诉讼时效是传统民法两大时效制度，前者诞生早于后者，可追溯至《十二铜表法》。取得时效设于特定历史条件，却未因社会变迁而消逝，其最先为法国继承，迄今大陆法系多数国家民法中都包含取得时效制度。随着新中国成立以来民法理论不断完善、司法实践日益丰富，对取得时效的讨论研究始终未中断：从新中国成立后一段时期受苏联影响学界对取得时效普遍采消极态度，到如今多数学者都对该制度的建立持肯定态度、甚至学界曾数次尝试推动取得时效立法，尽管遗憾未能如愿。在立法、学术矛盾的背景下，尝试对取得时效追本溯源，同时对照已有的两派观点，结合我国实情、民法理论进行讨论，最终得出我国应建立取得时效制度的结论，望引起对该制度的重视。
关键词：取得时效 时效制度 民法典 罗马法 诉讼时效
2.过度医疗行为侵权责任研究
作者：陈武略（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：过度医疗行为是医疗机构和医务人员违反相关法律法规及管理制度而对患者进行非必要医疗活动的行为，造成患者的人身、财产、精神、人格方面的损害，随之产生侵权责任。其构成要件为一般侵权行为的构成要件，同时遵循一般侵权行为的法律救济原则。我国目前关于过度医疗侵权行为的各方面规定尚存缺陷，需要进一步完善。
关键词：过度医疗 侵权责任 损害赔偿 法律关系
3.法条竞合普通法补充适用规则理论误读与纠偏
作者：卢梦佼（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：法条竞合至今仍未有支配性意见的处断规则，甚至众多基本理论问题仍难以达成共识。主张“特别法优先”的学者认为普通法补充适用规则是一种以刑制罪的刑事司法模式，属于司法权对立法权对入侵，背离了罪刑法定原则。上述批判是对普通法补充适用规则的误读，主张罪刑相适应的普通法补充适用规则并不违背罪刑法定原则，而是通过合理的刑法解释方法弥补立法缺陷，实现形式合理性下对实质合理性的追求。因此，亟待回应理论对于普通法补充适用规则的误解，从而实现法条竞合的合理规则路径。
关键词：法条竞合 普通法补充适用 罪刑法定原则 以刑制罪
4.认罪认罚从宽制度与自首坦白制度的衔接
作者：孔雪逸（东南大学法学硕士研究生）
内容摘要：“认罪认罚从宽”制度是对犯罪嫌疑人、被告人能够自愿如实或真诚悔罪的依法从宽处理的法律制度。这是一项保障实体规范和程序正当一体建设的综合性法律制度，也与我国“宽严相济”的刑事政策高度契合。认罪认罚从宽制度虽然在新修的刑事诉讼法中已有明确规定，但是在实践运用中仍存在诸多问题。其中，认罪认罚从宽是否可以作为新的量刑情节，是否需要独立判断认罪认罚的从宽制度，以及如何衔接实体法中的自首坦白制度都成了亟待解决的问题。
关键词：认罪认罚 自首坦白 量刑情节 罪刑适应
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