郭毅航：生物安全立法中的合宪性判断——以个案为中心的考察

郭毅航  上海交通大学凯原法学院硕士研究生。

内容摘要

生物安全立法中的管制措施，不可避免地与营业自由、学术自由等基本权利发生冲突。而对管控举措实质合宪性的臧否，离不开比例原则的适用。从德国联邦宪法法院就基因改造生物产地登记、上市许可的判决中，可以窥见比例原则常以一种从宽审查的形态被运用。司法系统避免实质性审查，既有科学评估不确定性的力有不逮，亦有尊重极端重要公共利益的体系考量。在生物安全的合宪性判断中，这样的司法自制存在着理据与逻辑。而此种弱审查模式亦有掏空基本权利的风险，这是应予警惕和戒备的。

关键词：生物安全  预防原则  实质合宪性  比例原则

一、问题的提出

无论是引发轩然大波的贺建奎“基因编辑婴儿”事件，还是带来全球性震荡的新冠肺炎疫情，都充分反映了生物安全在当下的极端重要性。在国际交流已趋频繁、生物安全愈发成了国家安全的重要一环。

如前所述，生物安全成为法学研究的新富矿自然不足为奇。其中，既有从宏观的立法论层面，建构生物安全立法基本原则、基本制度的尝试；亦有着眼于细处，就某一生物安全事件精耕细作、条分缕析的铺陈。可以想见，生物安全规范体系的建章立制是提高治理能力的必由之路。但面对正在紧张制定中的生物安全法，真正从宪法学的视角出发，对各项管控措施所涉及的基本权利间的冲突与调和进行详实分析，进而对管控举措宽严程度提出建议的探讨实在寥寥。

有鉴于此，本文拟从基本权利教义学的视角着眼，对生物安全立法管控的合宪性边界的探讨进行尝试。而因为审查主体的迥异，与以司法为中心、在案例中不断推动教义学发展的违宪审查制度不同，我国所确立的合宪性审查制度更多依赖立法机关对法律案进行的“前端”“后端”控制。并且，正处于起步阶段的合宪性审查制度对合法性审查与合宪性审查的分流，仍未从应然走向实然。正是由于前述的原因，迄今为止，有权机关尚未对生物安全及相关立法涉及的宪法条文进行教义学意义上的解释与阐明。在本土资源尚未可得的情况下，本文拟以德国联邦宪法法院的一则判决为研究标的。需要说明的是，生物安全立法中有着形态各异的管控举措，而文中案例主要涉及两项举措———产地登记与上市流通前的行政许可的分析。

二、宪法语境下的生物安全立法

（一）生物安全领域的新兴风险

生物安全所带来的风险，并非新生现象。细数人类的历史，就可发现人类社会自诞生伊始，就面临着传染性疾病、生物武器等生物威胁。

而伴随着生物技术的迅猛发展，现代生物技术不断开疆拓土，并被广泛应用于细胞工程、基因工程、生化工程等崭新的技术领域。科学技术是一把双刃剑，生物技术也概莫能外：在为人类带来许多福祉的同时，与之相关的风险类型也在不断扩张、各种类型的生物安全事件频发。

并且，较之于既往，新兴生物风险呈现出了全球性与系统性。全球性是指，在各国联系紧密、利益交融的当下，人、物的频繁往来都有可能构成风险的传递。本次新冠肺炎疫情，在如此短的时间内席卷全球，便可视为对生物风险全球性的最佳描述。而系统性则是指，各种风险及不同背景间的相互依存性。质言之，风险的最终实现并非基于线性因果关系，而是多种影响因素作用下的结果。

（二）生物安全立法的宪法基础

而国家之所以能对生物安全领域进行专门的管制，宪法基础就在于基本权利保护义务与“风险预防”任务。

对于国家在生物安全领域进行专门立法、规范特定行为的宪法基础，理论与实务界的通说，系以基本权利作为客观法秩序，所推导出的保护义务功能作为论证依据。在客观法秩序的框架下，国家的义务不再局限于消极克制，不主动侵犯公民基本权利的“守夜人”模式之内；公民基本权利的维护亦成为国家应予积极践行的法秩序的内涵与要求。在此脉络下，衍生出了国家对实体权利的保障、程序保障、制度保障等义务类型。本文所讨论的保护义务，限于狭义的、针对实体权利的保护义务。此种保护义务，指基本权利课以国家采取特定措施的义务，保障公民的基本权利免遭来自第三人的侵害。具体到生物安全领域，公民自身的防御能力有限，对于层出不穷的生物风险，应由国家透过规范与执行加以预防。

当然，基本权利保护义务的发动，在对受侵害者有利的同时，也会对风险制造者的防御权构成干预与影响。在两方基本权利对峙的情形下，公权力是否需要介入及介入的程度如何，都是应交由比例原则解决的议题。有鉴于此，具体到个案中，风险制造者的基本权利是否总应让位于受害者？以及何种程度的干预才是合乎比例的？都需要经过合宪性判断并进行利益衡量。

三、个案的观察：生物安全立法的合宪性

如前所述，在宪法学视域下，生物安全立法中管控措施的合限度性，只有结合特定规范与具体个案才能展开。否则，对其的探讨，容易流于空泛与宏观，使合宪性判断方法沦为“屠龙之术”。虽然合宪性审查制度已经落地生根，让我国迈过了依靠“部门宪法”操练宪法教义学的阶段，但对生物安全有关规范进行合宪性判断的实例仍是阙如。故下文拟从德国联邦宪法法院的有关判决展开。

（一）案情简介

本案的申请人是德国萨克森——安哈尔特州政府，其于2005年4月27日依据有关程序规定，提出了抽象规范审查的申请。申请的主要目的，在于对德国基因科技法的相关条款进行审查：在申请人眼中，该法第16条所规定的产地登记制度，以违反比例原则的方式侵犯了基因科技使用人受基本法所保护的资讯自决权、职业自由、财产权；同法第3条规定过度扩张了上市许可审批的标的范围，同样违法侵害了基因科技利用人受基本法保障的学术自由与职业自由。

（二）核心争点

如前所述，可知本案的关键在于，产地登记制度与上市许可等管制制度，有没有违反比例原则，对基因科技使用人的基本权利造成过度的干扰。与此同时，为了对核心争点有更明确的认识，还应对产地登记与上市登记这两项核心概念做更深入的探究。

首先，德国基因科技法中的产地登记制度，指的是营运人在从事出口或栽植基因改造生物行为前，应向主管机关通报基因改造生物名称、基因改造特征、个人姓名与地址及所涉栽植地与面积规模等事项。其中，基因改造生物名称、特征等大多数信息可供公众查阅。而管理运营者的个人资料，则不对公众开放，仅在申请者存在更值得保护的合法权益时方构成例外。

其次，德国基因科技法中的上市许可制度，指的是只有获得主管机关的许可，才能将基因改造生物或由其组成的产品上市流通。而在能否获得许可的判断标准上，立法者通过“已采取所有符合学科及技术水准的必要安全措施”“依据学术水准预期不会造成不合理的损害与影响”等不确定法律概念，赋予了行政机关较大的自由形成空间。

综上，萨克森——安哈尔特政府即认为有关产地登记制度、上市许可制度的基因科技立法，对基因科技使用人施加了过于严苛的管制，有悖比例原则，不具有合宪性。

（三）法院见解与说理

联邦宪法法院认为，产地登记、上市许可制度旨在规范的是对基因改造生物的栽植行为与欲将其上市流通的经营行为。公权力的触手所及，当然在职业自由等基本权利的保护范围之内。而在涉及自由与安全之冲突时，公权力举措是否合乎比例原则便成了本案关键之所在。

联邦宪法法院认为系争规范合乎适当性。依大陆法系公法学历来的见解，对职业自由的限制，可以分为“职业执行要件“”职业主观要件”“职业客观要件”。而在本案中，国家为了防止基因科技风险可能造成的恶劣影响，对相关行为进行行政管制，属于对职业执行要件的限制，对此类行为的违宪审查，一般采用宽松审标准。同时，上述限制具有充分、合理之公益目的。且此类手段，确实有助于公益目的的达成，能在风险无法避免的情况下，将损害降至最低。

至于必要性之判断，法院首先肯定了立法者对于采取何等举措享有一定的判断与预测余地。同时，法院指出，上市许可核发与否，判断基准在于评估基因改造生物或产品是否会对人类健康与环境造成无法负担的危害。而对于立法时所无法预见的危害与风险，则有相对应的“预防义务”条款予以补充。承前，法院认为所采取的手段较好兼顾了安全与自由，对利害关系人的合法权益构成了较小侵害。

在均衡性判断环节中，虽然此类管制举措不可避免地对相对人的职业自由等基本权利构成了重大侵害。但法院一方面认为，人类健康与生态环境保护是极端重要的公益，相对而言具有一定的优位；另一方面，法院则指出，在社会各界对基因科技应采取何种规制举措尚未定的当下，应承认并尊重立法者所享有的更为宽广之形成与决定空间。

综上，联邦宪法法院认为案涉法律规定合乎比例原则，具有合宪性。

四、对法院判决从宽审查的成因分析及思索

作为合宪性判断基准的比例原则，因在个案中适用的宽严程度不一，有所谓“层级化比例原则”之称。本文认为，上述德国联邦宪法法院的适用，并没有对立法进行实质层面的审查，甚至可以归入“蜻蜓点水”式从宽审查的范畴之内。本文拟从生物安全的特性出发，以审查强度的影响因子为出发点，探究对生物安全立法从宽审查背后的成因。

（一）从宽审查的成因分析

1.风险概念的嬗变与因应举措的前移

基因科技立法，究其根本，属于风险社会语境下的立法模式。背后折射的，是人类在不确定中寻求确定的渴望。古典模式的研究进路，依损害实现的盖然性大小，进行了三阶段的区分：危险、风险、剩余风险。其中，危险在无外力阻碍的情形下，将会危及公共安全与秩序；风险实现的可能性较低，仅具有一种或然性；至于剩余风险，是指根据现有认知，其实现只具有假设可能性。在风险种类不断增加且趋向复杂的当下，仅凭盖然性的存在与否进行风险的评估实在难以应对时代的变迁。例如，品类繁杂的基因改造生物危及人类健康的可能性实在是微乎其微。但此类事件一旦发生，所造成的恶果都是难以估量与想象的。

有鉴于此，晚近学说又发展出了新的二阶区分模式，以发生可能性的为基础，试图统合风险与危险的概念，并以风险作为危险的上位概念。在此基础上，发生的可能性具有高度不确定性的基因科技风险，也被纳入了国家干预的范围。

与风险概念嬗变相对应的是，国家干预举措的前移。如前述案件中的产地登记、上市许可制度，都是公权力的触手在风险尚未实现时便积极介入，以便在风险真正降临时将损害降至最低。

前述种种，实质就是滥觞于环境保护法，现今风靡公法学各领域的“预防原则”。预防原则，反映了人类发展改变环境的速度，远远超过了其对改变效果的预知能力。而在此种承认人类认知能力有所不足的预防思想之下，具有专业性的立法、行政机关尚且难以达成充分确定的科学评估。比例原则的适用趋于宽松，对于具体规则的检视趋向浅弱，也就不难理解了。

2.所涉公共利益的极端重要性

无论是传染性疾病、生物武器等传统的生物威胁，抑或是科技风险语境下的基因改造技术，都天然与公民的生命健康权这一极端重要的公共利益相勾连。同时，科技的广泛运用使得基因科技风险这一新型生物威胁，一旦爆发就会酿成大规模的严重后果。

在基本权利教义学的视角下，公权力行为的目的正当性与公益性从来就是确定审查宽严程度的重要考量因素。依据公共利益重要程度的高低，公共利益被类型化为“一般公益”、“重要公益”“极端重要的公益”。德国基因科技法有维护公民生命健康权、保护环境此类“极端重要的公益”作为正当性基础，且案件中涉及的产地登记、上市许可等制度，只是对相对人的经济社会类基本权利施加了难谓过分的负担。

有鉴于此，联邦宪法法院对于基因科技立法审查的趋于浅弱，更是不难理解。

（二）对从宽审查或被滥用的忧思

从前述原因分析中，可以清楚地窥见由于涉及不充分确定的科学评估、极端重要的公共利益，司法权往往倾向对涉及基因安全的立法给予高度尊重，进行浅弱审查。较之于妄图以司法审查决定关涉人类文明的重大议题的雄心，司法权的克制与谦抑或许是一种更符合权力分立原则的审查模式。特别是在对待生物安全此类攸关人类文明存续的重大议题，欠缺专门科技知识、难以做出科学判断的法官，采取从宽审查的视角无可非议。

但应当警惕的是，从宽审查如果被滥用——即司法审查权对公权力总保持着一种过于尊重的“不作为”，极有可能造成公权力过分膨胀、基本权利被掏空的恶果。例如，同样以预防原则为依据的美国政府应对恐怖主义的措施，就遭到了公权力恣意妄为、人权保护大幅倒退的批评与质疑。而在基因科技立法中，过分强调预防原则，以至过分钳制行业人员的营业自由、阻碍科学进步的可能，亦不是没有。

故而需要澄清的是，合宪性审查的强度确定永远是一个个案厘定的过程，并不存在放之四海而皆准的标准。在涉及生物安全的立法中，法院确实难以对许多科技界仍争论不休的议题作出实质性判断，但在相关立法严重偏离基本权利保障轨道时，从宽审查不应成为法院逃避的借口。

在科技日新月异的当下，解释论上再精妙的推演也难免力有不逮。在立法上对层级多元、组成碎片的生物安全规范体系进行统合与重构，实乃大势所趋。鉴于生物安全领域所具有的特殊性，在对于生物安全立法的司法审查中：科学评价的不确定性钳制了司法判断过于深入的可能，公共利益的极端重要性则使其在利益权衡中占有天然的优势地位。

上述因素的共同作用使得从宽审查成为针对生物安全立法合宪性判断中的常态。但需要警惕的是，对预防原则与生物安全领域特别之处的过分强调，存在诱使基本权利保护滑向深渊的风险。

而对于刚从新冠肺炎疫情中逐步复苏，我国生物安全法立法所需警惕的，或许正是对预防原则、生物安全的“矫枉过正”。

来源：《上海法学研究》集刊2021年第1卷（上海市法学会国家安全法律研究会文集）。转引转载请注明出处。
责任编辑：魏广萍    金惠珠

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