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徐祥民:关于编纂“自然地理环境保护法编”的构想

徐祥民 上海市法学会 东方法学 2022-06-09

徐祥民
浙江工商大学特聘教授,中南财经政法大学“文澜学者”讲座教授

自然地理环境是人类环境的重要方面,防治自然地理环境损害应当成为环境保护法调整的除污染防治、生态损害防治、资源损害防治之外的第四个环境保护事务领域。编纂我国环境法典的自然地理环境保护法编在学理上、立法上和法典编纂技术上都是可行的。自然地理环境保护法编是环境法体系的不可缺少的组成部分,是我国环境法典中较为成熟的一个分支。编纂环境法典需要对涉自然地理环境保护法编作出典或入典安排。制定自然地理环境损害防治基本法、气候变化与大气层环境损害防治法、地质灾害防治法,修改现有自然地理环境损害防治法,是自然地理环境法编编纂工程中的立法任务。

随着民法典于2021年1月1日正式实施,制定《中华人民共和国环境保护法典》(以下简称“环境法典”)的呼声有越来越强烈的趋势。全国人大等机构进行积极推进生态环境立法领域法典编纂研究论证等工作。既然环境法典已经成为我国下一步法典建设的一个备选目标,我们便应为创制一部能表现中国风格、中国气派,具有中国特色的环境法典,作全面地规划、周到地安排、深入地研究和精心地准备。

我国的民法典是经过几十年的立法积累逐渐建成的法律大厦。这幢大厦是由物权法、合同法、人格权法、婚姻家庭法、继承法、侵权责任法等部分构成的。环境法典也应根据环境保护事务的需要而设置的若干编组成的法典。其中一个必备的编是防治气候环境、气象环境、地理环境、地质环境等无生命自然环境损害等方面自然地理环境保护法编。

一、环境保护的第四个事务领域——自然地理环境保护

在讨论环境法典编纂时,我们不应忽略一个这个基础性问题,即环境保护法的保护任务是什么,如果可以划分为若干种类,环境保护的任务包含哪些种类。这是现行环境保护法没明确回答的问题,是我国数量众多的环境保护单行法律法规没有将答案呈现出来的问题,也是我国环境法学界尚未认真作寻求共识的努力,自然也没有达成共识的问题。

环境保护法的保护任务经过了从“一”到“三”的变化过程。按照学者和立法机关官员们一致的看法,环境保护的任务有三,即污染防治、生态保护、资源保护,从而,环境保护法,有三个分支,即污染防治法、生态损害防治法(或生态保护法)、资源损害防治法(或资源保护法)。客观上存在的环境保护任务,由环境损害的类型决定的环境保护任务,由人类行为影响环境的形式,或对环境造成不利影响的形式决定的环境保护任务还不止于三个方面。

需要环境保护法保护的是无生命环境,比如无生命的气候环境、地质环境等。无生命环境包括宏观的和微观的两大类。全球气候环境是典型的宏观无生命自然环境。它看起来距离具体个人的日常生活十分遥远,但没有人不是生活在地球气候系统这个环境之中。习近平总书记亲自出席“气候变化巴黎大会”并在开幕式上发表讲话、我国率先为应对全球气候变化作出“国家自主贡献”承诺、我国在“G20峰会”上推动“20国集团”发表旨在号召更多的国家参加应对气候变化行动的声明,等等,都是要保护全球气候这一宏观无生命自然环境。地质环境是微观无生命自然环境的典型。山体滑坡是十分直观的自然环境损害,而由山体滑坡引起的交通阻断、房屋被毁等也为人们所熟知。交通阻断、房屋被毁等是环境损害引起的间接损害,对人类生产生活具有灾害性,于是人们也把包括山体滑坡和由其带来的房屋被毁等一起称为地质灾害。防治地质灾害是国家和社会面临的任务,防治山体滑坡等地质环境损害也是环境保护事业不可拒绝的任务。

人类环境是环绕人类这个“中心事物”的“周围条件”或“周围情况”。无生命自然环境是人类环境中的一类“周围情况”。这一类“周围情况”包含多种具体的“条件”或“情况”。需要纳入环境法保护范围的“周围情况”是人类活动影响所及的和人类活动对其带来的损害已经被人们认识到的那些“条件”或“情况”。按照这一原理,需要纳入环境法保护范围的无生命自然环境包括由气候、气象、地理、地质等“周围情况”形成的气候环境、气象环境、地理环境、地质环境。全世界普遍关注的气候变暖这个严肃话题中的“气候”是气候环境。山体滑坡等是地质环境问题。江河湖泊水位连年下降,出现诸如通航水域缩小等现象,这是地理环境问题。气候环境、气象环境、地理环境、地质环境都是地理学中的人文地理之外的地理环境,故可以统称之为自然地理环境。

自然地理环境应当成为环境法的保护对象。更准确一点说,就像水和大气等的污染损害、可再生资源损害、生态损害是环境损害防治法加以防治的对象一样,自然地理环境损害应当成为环境保护法防治的对象。环境保护法应当保护生态、保护可再生资源、保护水和大气等不受污染损害,环境保护法也应当保护自然地理环境,防治自然地理环境损害。防治自然地理环境损害应当成为除污染防治、生态损害防治、资源损害防治之外的第四个环境保护事务领域。

第一,自然地理环境是人类环境,自然地理环境损害对人类有重大不利影响。比如,由大气层中离地20-30公里的臭氧层构成的臭氧层环境是人类环境中的宏观无生命环境的一种。臭氧层具有屏蔽太阳辐射中波长0.23至0.32微米短波辐射的功能。就是因为有这道屏障,人类和许多生物才得以健康地生活在地球上。科学研究结论告诉我们,臭氧浓度每减少1%,人类患皮肤癌者的数量就将增加5%。臭氧浓度如果减少25%,水域中的浮游生物和其它幼小生物就会被杀死。再如,荒漠化是一种地理环境损害。荒漠化对人类社会发展的消极影响是极其巨大的。联合国防治荒漠化公约作了这样的表达:荒漠化“在非洲造成了特别悲惨的后果”,全世界应当“铭记沙漠化和干旱经由与贫困、健康和营养不良、缺乏粮食保障,以及由移民、流离失所和人口动态所引起的重大社会问题的相互关系而影响到可持续发展”。

第二,自然地理环境遭到了严重损害,且还面临着遭受新的损害甚至更严重损害的危险。全球气候变暖、臭氧层变薄甚至在局部地区上空出现空洞,都是自然地理环境损害的例证。联合国气候变化公约对全球气候变暖的估计是:“人类活动已大幅增加大气中温室气体的浓度,这种增加增强了自然温室效应,平均而言将引起地球表面和大气进一步增温,并可能对自然生态系统和人类产生不利影响。”那“将引起地球表面和大气进一步增温”的决定性因素——温室气体浓度的增加,不是可能发生,而是已经发生。《中国二十一世纪议程》(以下简称“议程”)对我国遭受的荒漠化损害的估计是:“荒漠化很严重,总面积已达国土总面积的8%”;对我国遭受的水土流失损害的估计是:“世界上水土流失最为严重的国家之一”。作出这一估计的依据包括:“全国水土流失(水蚀)面积达179万平方公里,每年流失土壤总量达50亿吨”“不少地方因水土流失而使土地严重退化,一些南方亚热带山地土壤有机质丧失殆尽,基岩裸露”,形成“石质荒漠化土地”。议程报告的这些损害都是已经发生的损害。这些损害没有可以期盼的终结日,相反,进一步加剧的征兆是存在的。对荒漠化的不断加剧,有资料给出如下数字:“全球每分钟会增加11公顷荒漠,每年变为荒漠的土地约600万公顷。”列入我国地质灾害防治条例防治范围之内的“山体崩塌、滑坡、泥石流、地面塌陷、地裂缝、地面沉降”(第2条),列入我国矿山地质环境保护规定防治范围的“含水层破坏、地形地貌景观破坏”(第2条)等,都是自然地理环境损害。它们都是难以彻底根治的环境损害。
第三,许多自然地理环境损害都是由人类行为造成的或由人类行为与自然过程共同作用造成的科学监测结论告诉我们,臭氧层变薄以及臭氧层空洞的出现是由人类的包括释放以氟利昂为代表的消耗臭氧层物质的活动造成的。荒漠化公约将荒漠化的“成因”解释为“各种自然、生物、政治、社会、文化和经济因素的复杂相互作用”。这“相互作用”的作用方包括“政治、社会、文化和经济因素”,而这些因素都可以归结为人类活动。人类活动是那“与自然过程共同作用”的一方。地质学者对我国西北地区水土流失的研究结论显示:“自然因素和人类活动作用的共同叠加是黄土区水土流失加剧的重要原因。”国家林业局防治荒漠化管理中心总工程师杨维西先生认为:“不合理人为活动”是“导致荒漠化发生的主要因素。”对刚刚退去的沙尘暴,虽然有专家给出了以气象科学为依据的合理解释——裸露地表提供沙源条件、大气环流的剧烈调整提供沙尘天气形成的动力条件,但也有专家注意到,它与作为此次沙尘暴第一沙源地的蒙古国由“过度放牧”和森林采伐等导致的荒漠化加剧“有关”。根据专家们的看法,人类活动至少对“提供沙源条件”起到了帮助作用。环境保护法是防治由人类活动或人类活动与自然过程共同作用引起的环境损害的法律。那些由人类行为造成的或由人类行为与自然过程共同作用造成的自然地理环境损害应当纳入环境法调整的范围。

第四,保护自然地理环境的任务无法通过执行污染防治、资源损害防治、生态损害防治的环境保护任务来完成。从损害的形态、对人类生存繁衍的危害、致害机理等方面看,自然地理环境损害与大气等的污染损害、资源减少和可再生资源再生能力减退等资源损害、生物多样性降低等生态损害都有所不同。国家和社会对污染防治、资源损害防治、生态损害防治三类环境保护任务的执行不能代替自然地理环境损害防治。比如,地质灾害防治条例提到的包括“山体崩塌、滑坡、泥石流”等在内的“与地质作用有关的灾害”从未进入污染损害、资源损害、生态损害名单。再如,不管是防治污染、防治资源损害,还是防治生态损害,都不能救治海岸侵蚀和海水入侵等环境损害。又如,在我国行之有效的适用于“水力侵蚀地区”的小流域“水土流失综合防治体系”,适用于“风力侵蚀地区”的“防风固沙防护体系”,适用于“重力侵蚀地区”的“径流排导、削坡减载、支挡固坡、修建拦挡工程”等措施,都是仅服务自然地理环境损害防治的手段。

自然地理环境是人类环境的组成部分,自然地理环境已经且还将遭受损害,自然地理环境已经和将要遭受的一些损害是由人类活动或由人类活动与自然过程共同作用引起的,那些由人类活动引起的或由人类活动与自然过程共同作用引起的自然地理损害应当成为环境保护法防治的对象。人类活动可以直接或与自然过程一起对其造成损害的自然地理环境应当成为环境保护法保护的对象。

二、学理界定、立法基础和相关编纂技术

按照我国编纂民法典的经验,环境法典可以为防治自然地理环境损害的法设置自然地理环境损害防治法编。这不管是在学理上、立法基础上,还是法典编纂技术上都是可行的。
自然地理环境保护法编的学理界定

自然地理环境损害是需要用立法加以防治的严重环境损害类型之一。作为特定类型的环境损害的发生、国家为防治这类环境损害而采取的行动,包括立法和法律执行行动,给编纂自然地理环境法编提供了实践基础和学理源泉。

从理论上看,完全可以在我国环境法典设置的污染防治法编等之外,给自然地理环境保护法编以独立的地位,也就是将自然地理环境保护法编与污染防治法编等置于并列的地位,用包括自然地理环境保护法编、污染防治法编在内的若干个编共同构建起我国环境法典的法律大厦。笔者拟通过界定自然地理环境保护法概念的方式说明编纂自然地理环境保护法编在学理上成立的。

我国环境保护法没有为自己下定义。在1979年全国只有一部环境保护法(试行)时,这不是个问题。在1982年我国颁布海洋环境保护法的时候,人们也可以对环境保护法作陆海“分道行车”的解释,进而将何谓环境保护法的疑问掩盖起来。但是,在我国颁布了大量的污染防治法,森林法、草原法、土地管理法、野生动物保护法、矿产资源保护法、农业法、气象法、节约能源法等大量法律法规的时候,何谓环境保护法这个问题就已经到了不可回避的程度,因为它直接关涉这些法律是不是环境保护法、属不属于环境保护法部门的问题,关涉立法机关是按环境法的一般原理对待这些法律还是按其它法律部门的一般原理来对待它们的问题,关涉环境法学是将它们当作自己的研究对象还是将它们推给经济法学、行政法学或其它学科去研究的问题。我国环境立法一直没有解决这个问题。这既是存在于以往我国环境法部门建设中和环境法学研究中的一个制约因素,也为今天的环境法典编纂增加了困难。仅从总结经验的角度看,新的环境法建设工程是在更高起点上的建设工程,应当作好明确概念界定内涵外延的工作。

在充分考虑我国缔结或参加的防治自然地理环境损害的国际公约(见下文“自然地理环境损害防治三公约”)的情况、我国已经制定的用于防治自然地理环境损害的法律或具有防治自然地理环境损害功能的法律(见下文“防治自然地理环境损害两法一决议”“涉自然地理环境损害防治七法”)、行政法规(见下文“防治自然地理环境损害四条例一决定”)、地方法规(见下文“各省自治区直辖市地质灾害防治立法”)和本文没有提及的应当属于自然环境保护法范畴的法律法规规章等的内容,在广泛吸收学界对自然地理环境保护相关问题的研究成果的基础上,笔者尝试给自然地理环境保护法作如下界定:自然地理环境保护法是防治由人类活动造成的或由人类活动与自然过程共同作用造成的气候环境、气象环境、地理环境、地质环境等自然地理环境保护的法律。它是环境保护法的一个重要分支。

这个定义支持我们作出如下几个判断:

第一,自然地理环境保护法与我国拟编纂的环境法典目标相同。环境法或环境保护法是以防治环境损害为目标的法。防治环境损害是环境法的唯一立法目的。作为环境法分支的自然地理环境保护法是以防治自然地理环境损害为唯一立法目的的法律。编纂自然地理环境保护法编有利于我国环境法典全面实现其防治环境损害的立法目的。

第二,作为环境法防治对象的环境损害是由人类活动造成的或由人类活动与自然过程共同作用造成的。自然地理环境损害防治法所要应对的环境损害,作为环境损害的一种类型,也是由人类活动造成的或由人类活动与自然过程共同作用造成的损害。从环境保护法、环境保护、环境损害三者关系上看,自然地理环境保护法与我国要将其打造成法典的环境保护法完全一样。因为发生了环境损害,人类才给自己提出了保护环境的任务;因为人类承担起了似乎已经无法解脱的保护环境的任务,所以才需要创制环境保护法,为保护环境锻造法律武装。

第三,确定气候环境、气象环境、地理环境、地质环境等自然地理环境这个范围的基本依据是:人类活动造成的和人类活动与自然过程共同作用造成的,被人们注意到且受到立法者重视的自然地理环境损害有气候环境损害、气象环境损害、地理环境损害、地质环境损害等四种。这四种环境损害的存在既为自然地理环境保护法分派了任务,向我国的环境法典编纂工作发出了不要遗漏自然地理环境保护法的呼吁,同时,它们也以其独特性说明,污染防治法等其它编无法承担自然地理环境法编的环境损害防治任务。

我国编纂自然地理环境法编的立法基础

没有哪个国家的法典建设是“平地起高楼”。法典编纂一般都是在一定法律部门已经十分完备或取得了重大建设成就的条件下才实施的立法工程。中共中央印发的《法治中国建设规划(2020-2025年)》在规划“法典编纂”时设定“成熟”这个条件反映了法典编纂的一般规律。按照“成熟”这一要求,我国的环境法典编纂不仅不应忽略自然地理环境保护法编,而且应当把这一编的编纂往前安排。在我国现有环境保护法中,自然地理环境保护法的成熟程度仅逊于污染防治法。自然资源损害防治法、生态保护法的成熟程度远不及自然地理环境保护法。

认为我国自然地理环境保护法的制定已经比较成熟,主要依据有以下三个方面:

1.我国是“自然地理环境损害防治三公约”的缔约国。
国际社会先后制定了三部自然地理环境损害防治国际公约。它们是(依通过时间先后为序):保护臭氧层维也纳公约(以下简称臭氧层公约)、联合国气候变化框架公约(以下简称气候变化公约)、联合国防治荒漠化公约(以下简称荒漠化公约)。可以称它们为“自然地理环境损害防治三公约”。该“三公约”均为已生效国际公约。

我国是“自然地理环境损害防治三公约”缔约国。我国于1989年9月11日加入臭氧层公约。该公约于1989年12月10日对我国生效。1992年6月11日,我国签署气候变化公约。1992年11月7日我国全国人大常委会批准气候变化公约。1993年1月5日,我国外交机构将全国人大常委会的批准书交存联合国秘书长处。公约自1994年3月21日起对我国生效。我国于1994年10月14日签署荒漠化公约,于1997年2月18日交存批准书。该公约于1997年5月9日对我国生效。

防治自然地理环境损害早已引起世界各国的重视,在相关国家和国际组织的推动下,世界各国对防治自然地理环境损害的重视已经转化为国际法。我国政府高度重视自然地理环境损害防治,我国是相关国际公约的主动缔结者和积极履行者。

2.我国防治自然地理环境损害和具有防治自然地理环境损害功能的立法比较齐整。
人们不像熟悉大气污染防治法等法律那样了解我国的自然地理环境损害防治法,但这并不等于我国没有制定自然地理环境保护法。事实上,我国不仅颁布了若干部以防治自然地理环境损害为立法目的的或具有防治自然地理环境损害功能的法律,而且制定了大量服务于自然地理环境损害防治的行政法规、部门规章、地方法规和地方规章。一句话,我国已经建立了比较齐整的自然地理环境保护法。仅以法律、行政法规和地方法规(下文的个别处理涉及地方政府规章)为例。

全国人大及其常务委员会颁布的关于防治自然地理环境损害的法律、决定等有多项。它们大致可以分为两种类型:一种是以防治自然地理环境损害为主要任务的法律;一种是包含防治自然地理环境损害内容的法律。

以防治自然地理环境损害为主要任务的法律、决定主要有3项。其中包括:水土保持法、防沙治沙法、全国人大常委会关于积极应对气候变化的决议(以下简称应对气候变化决议)(可以称它们为“防治自然地理环境损害两法一决议”)。

全国人大及其常委会颁布的包含防治自然地理环境损害防治内容的法律主要有7项。它们是森林法、草原法、土地管理法、农业法、防洪法、气象法、航道法。(可以称这些法律为“涉自然地理环境损害防治七法”)。

“防治自然地理环境损害两法一决议”加“涉自然地理环境损害防治七法”,这在我国环境保护法体系中,可谓算得上阵容强大。

国务院颁布的用以防治自然地理环境损害和以防治自然地理环境损害为重要内容的行政法规有多项。其中包括:地质灾害防治条例、抗旱条例、退耕还林条例、消耗臭氧层物质管理条例和国务院关于进一步加强防沙治沙的决定。我们可以称它们为“防治自然地理环境损害四条例一决定”。

在行政法规这个位阶上有5部立法,这也是足够强大的一支队伍。

我国防治自然地理环境损害的地方立法数量也十分巨大。这里仅以防治地质灾害的地方立法为例,从1995年到2013年,全国有26个省自治区直辖市颁布了名为地质灾害防治管理办法、地质灾害安全防治管理规定或地质环境管理办法、地质灾害防治条例等的地质灾害防治地方立法。如湖北省地质灾害防治管理办法、天津市地质灾害防治管理办法、广西壮族自治区地质灾害防治管理办法、江西省地质灾害防治条例等。

这些地方立法的制定至少可以说明:第一,我国各省自治区直辖市已经比较普遍地颁布实施了防治地质灾害的本地立法。第二,我国各省自治区直辖市普遍存在用法律手段防治自然地理环境损害的要求。

笔者曾对我国自1949年到2009年60年的环境保护立法作过系统汇编,并将60年环境立法的成就概括为“两大‘方阵’,十余支‘队伍’”。今天看来,自然地理环境保护法不仅是这“十余支‘队伍’”中的一支,而且,按队伍的齐整程度,应当是排列在突出位置的一支。

3.我国开展自然地理环境损害防治和相关制度建设的历史比较长,积累的经验比较多。

如果说我国环境保护法诞生的标志是1973年第一次全国环境保护会议通过关于保护和改善环境的若干规定(试行草案),那么,在这个标志性事件发生之前,我国防治自然地理环境损害的工作至少已经开展了18年。

早在1955年3月,中共中央就曾转发王化云《关于进一步开展水土保持工作的总结报告》(以下简称“报告”),认为“黄河流域水土保持工作是根治黄河最根本的办法”,要求陕西、山西、甘肃、河南、河北、内蒙古等地“进一步研究如何开展全省水土保持工作的全面规划”“采取因地制宜的水土保持措施”。“报告”系对1954年11月召开的陕、甘、晋三省水土保持会议的总结报告。“报告”从以往开展的水土保持工作中总结了经验,为后来开展水土保持工作,制定规范水土保持工作的法律文件奠定了基础。“报告”认可的“封禁”“休耕”、建设“防护林带”、建设“固沙林”、给土地“增加被覆”、运用“规划”手段开展水土保持工作等做法,都被后来的水土保持工作和相关立法采纳。

如果说中共中央转发”报告”是新中国在防治自然地理环境损害上采取的有代表性的举措的话,那么,“报告”中的水土保持正是新中国自然地理环境损害防治工作中成就最突出的一个领域。

在中共中央转发“报告”的同一年,1955年7月30日,第一届全国人大第二次会议通过关于根治黄河水害和开发黄河水利的综合规划的决议(以下简称“决议”)。该决议确认,黄河水灾之害的重要原因是黄河下游泥沙淤积,而黄河中游地面上的森林被滥伐、陡坡被滥垦以至于土壤缺少保护是使土壤被侵蚀的过程加快的重要原因。“决议”正确地选择通过“控制水和泥沙”解决黄河灾害问题的治理方案。

1957年7月25日,国务院颁布水土保持暂行纲要(以下简称“纲要”)。“纲要”不仅宣布了“立法目的”(第1条),创设了全国水土保持委员会(第2条),确立了对水土保持工作的管理体制(第3条),规划了水土流失地区的工作布局(第4、5条),而且提出了实施“封山育林、育草、保护林木和野生树草等护山护坡植物”(第6条),禁止开垦“25度以上陡坡”(第7条),对已开垦陡坡地采取修梯田、“逐年停耕”(第8条)措施等要求。“纲要”还提出了“增加地面被覆”(第8条),建设“水土保持林、农田防护林、固沙林”的要求,使用了“禁伐林”(第9条)、对保持水土的“义务”(第17条)等概念。

1962年2月17日,国务院发布关于开荒挖矿、修筑水利和交通工作应注意水土保持的通知(以下简称“通知”)。“通知”把采取“水土保持措施,防止水土流失”“处理”因修建道路、开矿等移动的“土、石、沙方”等宣布为“开矿”“修筑水利、公路、铁路及其它工程”的“工程、事业、企业等机构”的义务(第6条);重申“二十五度以上陡坡”“禁止开垦”的规定(第2条);提出将水土保持暂行纲要规定过的“水土保持林、农田防护林、固沙林”规定为“禁垦区”;对为取得柴草而采伐的做法确立“谁采伐,谁更新”的原则(第3条)。

1963年4月18日,国务院发布关于黄河中游地区水土保持工作的决定。“决定”将“谁采伐,谁更新”确定为“山区采伐林木”必须切实执行的“规定”,并在此基础上提出为“避免由于采伐林木而招致水土流失”实行“迹地更新”的要求。(第7条)“决定”明确建立“水土保持规划”制度,要求黄河中游重点水土流失治理区域“四十二个县(旗)”“都要制定自己的水土保持规划”,要求相关地区在制定规划时照顾“境内的中小河流的上下游关系”(第9条)。“决定”要求突破仅仅考虑“点和线的治理”的老办法,把治理的注意力转移到“山头山坡广大面积的水土流失”,按照“土不下山”的要求设计治理方案,以求“根本控制和防止水土冲刷”,“保持广大面积的荒山、荒坡和坡耕地上的水土,不使流失”(第2条)。“决定”要求“把坡耕地的治理提高到水土保持工作的首要地位”,并为治理坡耕地提出了改坡耕地为“坡式梯田和水平梯田”的要求,采取“等高种植等耕作措施”(第4条)等要求。此外,对“荒坡、沟壑和风沙的治理”,“决定”还提出“以造林种草和封山育林育草为主”的治理方针(第5条)。

1964年,国务院水土保持委员会发布关于水土保持设施管理养护办法(草案)(以下简称“办法”)。“办法”就为水土保持建立的设施,形成的林、草等的所有权、收益权、管理权等作出规定,确立“谁经营,谁管理养护,谁受益”的基本原则(第2条)。“办法”在设定水土保持设施管理养护规范的同时,强调“严禁陡坡开荒、毁林开荒和滥垦滥牧”。对已垦的陡坡,“办法”一方面要求“停止耕种”,另一方面要求有关责任人承担“补植林草”,且“保证成活”的义务(第5条)。

1978年,国务院批转国家林业总局关于在“三北”风沙危害和水土流失重点地区建设大型防护林的规划(以下简称“规划”)。批转“规划”的通知确认,“大力造林种草,特别是有计划地营造带、片、网相结合的防护林体系,是改变这一地区农牧业生产条件的一项重大战略措施”;要求“各有关省(区)”“把这项建设工程列入农田基本建设规划,统筹安排,采取有力措施,按期完成防护林建设规划规定的各项任务”。

通过对开展水土保持工作的总结可以形成以下基本认识,即长期的实践为我国积累了丰富的防治自然地理环境损害的经验,对防治自然地理环境损害的持续不断地人力物力财力地投入和相关政策、规范(包括技术规范)的提炼加工,促进了相关立法的相继颁布实施。这些经验的积累、相关立法的颁布实施是推动我国自然地理环境保护法率先成熟起来的动力源泉。

编纂我国自然地理环境法编的一项必要法典编纂技术

法典编纂必须完成的重大任务是排除立法体系内部、法律部门内部的矛盾。而我国编纂环境法典必然遭遇的难题恰是法律体系内部的矛盾,主要是单一立法的内容与法律部门的应有界限两者之间不一致。

我国自1973年以来的环境立法和与环境保护有关的立法大致都是为应对经济社会发展、对外交往、环境保护等的需要而匆忙建立的。这些法律,也包括法规、规章的创制更多地依据的是“事”——处理相关事务的需要,而不是“理”——法理,尤其是法律部门划分的法理。这种因“事”创制法的存在给法典编纂留下了任务——以“理”为根据化解法律体系内部的矛盾。同时,也正是由于因“事”创制的法的大量存在,给环境法典的编纂造成了极大的困难。上述“包含防治自然地理环境损害防治内容的法律”,我国现行法律中广泛存在的包含污染防治内容、生态保护内容、资源保护内容的法律,都是只有部分内容是为防治相关环境损害而创制的,或客观上具有防治相关环境损害功能。相关立法的另外一部分内容,甚至大部分内容都不是为防治相关环境损害而创制,不具有防治相关环境损害的功能。这些立法都处在与两部甚至多部法典有关联的地位,将这些法律弃于法典之外,显然不符合国家法律体系建设的要求。而将这些法律编入所有与之相关的法典既不符合法典编纂所追求的“理”,也不符合国之“典”应有的严肃和神圣。

编纂自然地理环境法编会遇到这个问题。最明显的就是上述“涉自然地理环境损害防治七法”。但这个问题并非不可解。对那些与多个法律部门相关,从而与多部法典有关联的法律,可以作入典、出典的安排。所谓入典,指将存在于或可以编入其它法典或编的法律编入本法典或本编。比如,农业法是可以编入经济法典的法律。如果将其编入环境法典,就是对该法作了入典安排。所谓出典,指将存在于或可以编入本法典或编的法律编入其它法典或编。比如,草原法应当是自然资源保护法编中的一部法律。如果将其从自然资源保护法取出(比如编入生态保护法编),就是对草原法作了出典的安排。

对“涉自然地理环境损害防治七法”的入典或出典可以按两个标准做选择。一个标准:环境法典内外关系,即环境法典与其它法典的关系。对既可归入环境法典又可归入其它法典(比如行政法典、经济法典等)的法律(可称跨法典法律),都应作入典安排。农业法、防洪法、气象法、航道法等跨法典法律都应作入典安排,即纳入作为环境法典之分典的自然地理环境法编。另一个标准:环境法典内部关系,即存在于环境法典内部的不同编之间的关系。对在环境法典内部既可以归入自然地理环境法编,又可归入污染防治法编或生态保护法编等的法律,可以按更接近原则作取舍。比如:土地管理法“更接近”自然资源保护法典。对这部跨编法律应当作“入”自然资源保护法典,“出”自然地理环境法典的安排。

考虑到环境法典各分典有可能无法同步完成编纂程序,对适用环境法典内部关系这个标准作入典出典安排的那些跨分典法律,应当作入典的临时安排,即先行编入自然地理环境法典。

三、编纂自然地理环境保护法编的若干设想

法典编纂大不同于法规汇编。它是通过废除全部现行法律规范已经陈旧的”部分,修改相互抵触的部分,弥补它们的缺陷和空白,建基于某些共同原则,内容协调一致、有机联系的统一法律的立法过程。按照这样的标准来看待环境法典编纂,我国已经形成的相对成熟的自然地理环境保护法,不管其体系多么庞大,规范多么丰富,涉及领域多么全面,最乐观地估计也不过是准备了材料——比如具体的行为规范;建立了雏形——比如某些制度轮廓;开拓了领域——比如自然地理环境保护法在环境保护事务上的调整范围,等等。这是因为,被我们称为中国自然地理环境保护法的那些法律法规,既非出于同一国家立法机关,亦非在同一时段走完立法程序。从国家法律体系建设的角度看,与我国环境保护法的整体发育状况一样,既无统一的上位法(除宪法外),也无始终坚持的立法指导思想。从法律部门建设的角度看,与我国环境法体系中最成熟的污染防治法分支没有建成统一的体系一样,既未形成指导各单行立法的基本法律概念,也未确立贯穿于各单行法律法规规章的原则、被各单行法律法规规章普遍执行的制度。可以说,我国已经形成的相对成熟的自然地理环境损害防治为环境法典编纂准备了条件,为先行编纂作为环境法典编的自然地理环境保护法编打下了良好的基础,但自然地理环境法分典的编纂远非轻而易举之事。即使采用“适度法典化”的学者建议,要建成作为基于某些共同原则,内容协调一致、有机联系的统一法律的自然地理环境保护法编,还必须作大量的建设工作,甚至是属于打基础类型的建设工作。

关于自然地理环境保护基本法

我国环境保护法没有通过明确的立法宣示或制定环境保护单行法的立法实践获得环境保护基本法的地位。在我国环境保护法体系中最为成熟的污染防治法分支由“6+1部污染防治法”构成。这个看起来规模宏大的立法分支也没有形成自己的基本法。与这个分支体系在结构上的这一缺陷有关,各污染防治法之间,尽管它们出自同一个立法机关,但存在许多不一致。仅举一例。放射性污染防治法中的“污染”仅指对环境的污染,即造成环境“出现超过国家标准的放射性物质或者射线”(第62条),而水污染防治法等污染防治法中的污染是指除对环境的污染外,还包括由此引起的人身财产损害等人的利益损害。如土壤污染防治法将土壤污染定义为既“导致某种物质进入陆地表层土壤,引起土壤化学、物理、生物等方面特性的改变”,又危害公众健康或造成其它损害。(第2条)“土壤化学、物理、生物等方面特性的改变”是环境的损害,对公众健康的“危害”是由环境媒介品质改变带来的“人的利益损害”。只防治环境损害和既防治环境损害又处理由环境媒介品质改变引起的人的利益损害,是具有本质区别的两种不同的立法安排。作为一国法律体系中的同一个立法分支,不能存在此类“具有本质区别的两种不同的立法安排”。为了将环境法典编纂变成完善我国环境法的立法举措,我们应当做消除现行法律规范中的相互抵触、弥补它们留下的缺陷和空白的工作。如果有一部污染防治基本法,便不会发生上述在环境法体系的同一个分支中存在“具有本质区别的两种不同的立法安排”的情况存在。为了在自然地理环境保护法编中避免出现类似的情况,也为了实现通过法典编纂促进自然地理环境保护法立法质量全面提高的目的,我们应当创制自然地理环境保护基本法。

从基本法与现有的和需要制定的自然地理环境保护单行法的关系上看,自然地理环境保护基本法主要发挥以下作用:

第一,规定自然地理环境保护法的重要制度、共同规范等。避免上述多部污染防治法污染概念相互抵触之类错谬的有效方法之一是在基本法上对普遍存在于各单行法中的制度、原则、重要规范等作统一的规定。自然地理环境保护基本法的重要任务之一就是对自然地理环境保护法这个分支的重要制度、原则等作统一规定。比如,自然地理环境损害防治基本法需要建立自然地理环境损害防治规划制度、自然地理环境损害防治监测制度等。

从“防治自然地理环境损害两法一决议”“防治自然地理环境损害四条例一决定”等法律法规规章的现有规定看,自然地理环境损害防治规划制度应当成为自然地理环境保护法规定的重要制度。现行水土保持法第二章是规划,防沙治沙法第二章是防沙治沙规划,应对气候变化决议要求把应对气候变化的长期任务,纳入国民经济和社会发展规划(第4条采取切实措施积极应对气候变化),退耕还林条例第二章专门规定退耕还林的规划和计划,地质灾害防治条例有将地质灾害防治工作纳入国民经济和社会发展计划(第5条)的规定,抗旱条例第4条要求县级以上人民政府将抗旱工作纳入本级国民经济和社会发展规划,关于进一步加强防沙治沙工作的决定第三章第8条要求各地认真编制并严格组织实施规划,消耗臭氧层物质管理条例规定实行的中国逐步淘汰消耗臭氧层物质国家方案(第5条)具有臭氧层破坏防治规划的功能。统一的自然地理环境保护基本法应当对自然地理环境保护规划制度作统一的规定。

不少环境法学者都讨论过环境法的科学技术性或自然科学性特点问题。赋予环境法这一特点的基本依据是环境法必须适应环境的自然性,而环境的自然性需要用科学来揭示,适应环境的自然性的环境保护措施需要具有一定的科学技术含量。相比较而言,自然地理环境保护法比污染防治法等环境法分支所需要的科学技术含量还要更大一些。这是因为,一般来说,自然地理环境损害的潜伏期比污染等环境损害的潜伏期更长,人类活动与环境之间的关系、人类活动和自然过程共同作用中的相互关系、人类活动和自然过程在共同作用于环境时作用方与被作用方的关系比其它环境损害类型更加复杂。适应自然地理环境损害的这一特点,防治自然地理环境损害的法应当建立监测制度,即自然地理环境损害监测制度。运用环境损害的另一称谓——环境不利变化,也就是建立自然地理环境不利变化监测制度。设计这一制度,目的十分明确,就是对自然地理不利变化,比如全球气候变暖的情况、我国沙漠东侵的情况、地下水位变化情况等,长期实施持续不间断监测,以便掌握已经发生的和潜在的自然地理环境损害的情况与变化趋势等,为制订自然地理环境损害防治规划、采取防治自然地理环境损害的措施等,提供科学依据。我国现有相关立法对监测制度的规定或对相关机关或组织提出的实行监测的要求等也说明,自然地理环境保护法需要建立监测制度。在自然地理环境损害防治基本法中建立系统的自然地理环境损害防治监测制度,符合相关现行法的要求。

第二,为现有法律法规的修改提供统一遵循。按照上述对法典编纂的一般理解,编纂自然地理环境保护法编意味着对现有自然地理环境保护法律法规规章实施修改,包括消除相互抵触的修改、弥补缺陷和空白等。没有统一遵循的修订、修正无法确保实现消除相互抵触、弥补缺陷和空白的目的。我国“6+1部污染防治法”大多都经过了一次修改,有的经过了多次修改,但那些修改并没有解决7部法律的污染概念不一致之类的问题。我国的水土保持法、防沙治沙法等被称为自然地理环境保护法的法律法规也经历了修订、修正的立法过程。制定自然地理环境保护基本法可以为相关法律的修改提供统一的遵循,推动相关立法通过修改向统一法律方向前进,并最终聚集成基于某些共同原则,内容协调一致、有机联系的统一法律。

第三,统领需要制定的自然地理环境保护单行法。环境法典编纂和一般的环境立法的最大区别在于,后者可以按面临的问题作就事论事式的立法创制,而前者更需要考虑环境保护法体系的完整性。按就事论事的逻辑,立法机关既可以创制抗旱法、防洪法、防沙治沙法等因“事”而生的法,也可以制定循环经济促进法、清洁生产促进法、可再生能源法等为“事”铺设的法,而按系统性、完整性的要求,法典编纂活动更需要在弥补缺陷和空白上下功夫。不管是考虑我国环境法部门总体的建设情况,还是审视我国自然地理环境保护法这个立法分支取得的立法成就,法律位阶的自然地理环境保护法建设都存在巨大的待填补空间。仅举一例。我国应当尽快制定气候变化与大气层环境损害防治法。一方面,这是履行相关国际公约义务的需要。这涉及气候变化公约和臭氧层公约;另一方面,这也是我国防治自然地理环境损害事业对立法提出的要求。自然地理环境保护基本法在该法律分支建设完善上的重要作用就是统帅新法的制定,给制定新法律先行规定“某些共同原则”,确保新制定的法律自身和在与自然地理环境保护单行法的关系上,内容协调一致、有机联系。

第四,为处理自然地理环境保护法与其它相关法律法规、环境法部门内的其它法律法规的关系确定准据。从环境立法的现状和环境保护的实践可以看出,编纂环境法典不仅需要处理与其它法律部门(比如经济法部门、行政法部门等)之间的关系,而且还需要处理环境法部门内不同分支(比如上述学者和官员们承认的三个分支)之间的关系。环境法部门的特点决定了既难以编纂一部与其它法律部门之间界限分明的环境法典,也不容易在环境法典的不同分编之间树立非此即彼的疆界。自然地理环境损害防治基本法的重要作用之一就是为处理自然地理环境保护法与环境法其它分支之间的关系,处理涉及自然地理环境损害防治的环境法与其它法律部门之间的关系,提供依据。比如,通过明确自然地理环境损害的类型,为将用于防治各种类型自然地理环境损害的制度、规范纳入自然地理环境保护法体系提供依据,通过对自然地理环境损害制度的系统规定,为将存在于不同立法中的符合相关自然地理环境损害防治制度特点的规范等吸收进自然地理环境法编提供依据。

关于“防治自然地理环境损害两法一决议”及其下位法的修改完善

“防治自然地理环境损害两法一决议”涉及水土保持、防沙治沙和气候变化防治三个事务领域。处在它们下位的行政法规层级的法律文件主要有退耕还林条例和国务院关于进一步加强防沙治沙的决定等。对这些法律法规的修改完善,最低要求也应当解决如下问题:第一,在法的位阶上,应当把所有相关立法纳入或提升到法律位阶的立法之中。经过自然地理环境保护法编编纂这一立法过程,相关行政法规,比如退耕还林条例,都应吸收进相关法律。第二,在法律形式上,应当尽可能地消除“决定”这种明显具有临时处置特征的法律文件。不管是全国人大常委会的“决定”还是国务院的“决定”都应撤销或代之以法律。第三,对“防治自然地理环境损害两法一决议”除按所涉环境保护事务领域调整和补充,形成新的或更完善的水土保持法、防沙治沙法和气候变化与大气层环境损害防治法外,清晰界定它们之间的界限,明确它们在自然地理环境损害防治中的分工,使它们真正成为内容协调一致、有机联系的统一法律。

 关于“涉自然地理环境损害防治七法”的建设

笔者曾把环境保护法等服务于绿色发展的法称为“绿色发展法”,把绿色发展法产生之前的法统称为“营建发展法”。这是按是否符合绿色发展的需要这个标准而作的简单化的“一分为二”处理。实际存在的服务于营建发展的一些法律与环境保护法之间实际上是难以断然分割的当我们断定是营建发展造成了环境损害的时候,这个判断本身就隐含了通过对营建发展法实施改造使之对绿色发展提供支持的可能性。这是因为,一些服务于营建发展的法既可以为营建发展大开方便之门,也可以通过比如将便利营建发展的“门”关小的办法降低营建发展的消极影响。例如:森林法既可以按林业发展的需要为“开发利用森林资源”(森林法(试行)第1条)提供便利,这样的便利可能引起森林资源迅速走向枯竭;也可以“严格限制天然林采伐”,这样的限制有利于实现森林的“生态功能(森林法第32条)。再如:土地法既可以对“开发土地资源”(土地管理法第1条)提供庇护,包括通过维护土地所有权、使用权促进土地资源的流转和其它形式的开发利用,此类开发利用可能导致更多的土地流向城市、变成建设用地,造成农用地资源减少;也可以实行“土地用途管制”(第4条),推行“占用耕地补偿制度”(第31条)等,这些制度的实施有利于防止农用地资源减少。土地法、森林法、草原法、渔业法、农业法等法律按其在法律发展历史上最初担当的使命,都是促进产业发展、维护资源开发利用秩序等的法。上述为“开发利用森林资源”提供便利、对“开发土地资源”提供庇护,我国渔业法提出的“促进渔业生产发展”(第1条)任务、我国矿产资源法表达的“发展矿业”(第1条)的追求,等等,都是对营建发展的支持。但是,在人类遭遇环境危机,世界各国提出保护环境的要求之后,这些原本具有“营建发展法”禀赋的法便慢慢被注入了与专门的环境保护法一样的绿色元素。上述“严格限制天然林采伐”、实行“土地用途管制”和“占用耕地补偿”制度,我国渔业法规定的“捕捞量低于渔业资源增长量”原则下的“限额捕捞”制度(第22条),我国矿产资源法对矿山企业提出的按“开采回采率、采矿贫化率和选矿回收率”“设计要求”(第29条)开采矿山的要求,等等,都具有支持绿色发展的作用。在我国,在环境保护事业已经走过半个世纪历程之后,在宪法确立了保护环境的基本国策从而环境保护成为重大国家事务之后,尤其是在中国共产党确立了“经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设五位一体总体布局”之后,许多法律,包括原本担当促进产业发展、维护资源开发利用秩序使命的法律,都经历了“绿”化加工。笔者所说的“涉自然地理环境损害防治七法”就是经过“绿”化加工的法。这些法律都是自然地理环境保护法或具有保护自然地理环境功能的法。这些法律应当进入自然地理环境法编,但它们又不能与“防治自然地理环境损害两法一决议”一样不加区别地进入自然地理环境法编。

在自然地理环境保护法编的编纂中,对“涉自然地理环境损害防治七法”需要再做以下几个方面的建设或安排:

第一,明确立法目的,即将防治自然地理环境损害写进立法目的。比如,森林具有防治自然地理环境损害的功能,扩大森林面积或林木覆盖率是防治水土流失、控制沙尘暴等气象灾害的有效措施。我国森林法已经就发挥森林在防治自然地理环境损害上的作用作了安排,其提出的“提高森林覆盖率”的要求就是这样的安排。该法的立法目的条已经有“践行绿水青山就是金山银山理念”“建设生态文明”等规定。可以在此基础上添加“防治气候和气象灾害”或其它类似规定。

第二,添加防治自然地理环境损害的内容。总体上说,“涉自然地理环境损害防治七法”都有用于防治自然地理环境损害的规定或具有防治自然地理环境损害功能的规定,但它们的这方面的规定又不够充分。比如,防洪法显然注意到了“保护、扩大流域林草植被,涵养水源”(第18条)对防洪的作用,但是该法几乎全部条款都指向洪水形成之后的“治”,也就是该法第1条规定的“防御、减轻洪涝灾害”,很少设置“防”洪水形成的条款,尽管其立法目的条做了“防治”洪水(第1条)的规定。通过自然地理环境保护法编编纂,防洪法等“涉自然地理环境损害防治七法”应当在明确防治自然地理环境损害这一立法目的之后添加用于防治自然地理环境损害的条款,包括通过添加条款设定新的制度、原则等。

关于各省自治区直辖市地质灾害防治立法的位阶提升

可以以地质灾害防治条例和各省自治区直辖市颁布的“地质灾害防治管理办法”“地质灾害安全防治管理规定”或“地质环境管理办法”“地质灾害防治条例”等为基础,制定地质环境损害防治法。

拟制定的地质环境损害防治法无例外地适用于我国所有陆地领土和按海岛法实施管理的海岛、按海域使用管理法管理的海域。

这部地质环境损害防治法的内容可以按以下原则确定:第一,提取地质灾害防治条例和各省自治区直辖市颁布的地质灾害防治管理办法等的精华;第二,吸收地质灾害防治实践取得的经验;第三,协调与水土保持法、防洪法等将要入自然地理环境法编的法律之间的关系。

关于自然地理环境保护法编的结构

自然地理环境法编主要由三部分构成。第一部分:自然地理环境保护基本法。第二部分:典型自然地理环境保护法。其中包括水土保持法、防沙治沙法、气候变化与大气层环境损害防治法、地质环境损害防治法等。第三部分:跨法典法律。其中包括农业法、防洪法、气象法、航道法等。第四部分:跨分典法律。其中包括:森林法、草原法、土地管理法等。

跨分编法律,包括森林法、草原法、土地管理法等,在做临时安排的情况下或按更接近作入典安排时,应实际地编入自然地理环境保护法分编;在更接近原则作出典安排时,可以采取只存名不实际编入的处理。在作只存名不实编的安排时,可在法律名下写明入典情况,比如可以写明:编入某法编。

按上述构想,自然地理环境保护法编就是由4类12部法律(见下表)构成的统一法律。

序号

法律名

类别

1

自然地理环境保护基本法

基本法

2

水土保持法

典型自然地理环境保护法

3

防沙治沙法

4

气候变化与大气层环境损害防治法

5

地质环境损害防治法

6

农业法

跨法编法律

7

防洪法

8

气象法

9

航道法

10

森林法

跨编法法律

11

草原法

12

土地管理法

自然地理环境法编结构简表

结语

编纂统一法律意义上的或者以唐律疏议为模型的环境法典是前无古人外国无先例的事业。对许多国家来说,编制刑法典、民法典、宪法典等都主要是立法技术运用问题,而编纂环境法典仅仅靠运用立法技术是无法完成的。各国的环境保护要求还没有在立法上做充分表达。需要用环境法来规范的或提供保障的环境保护事业还没有得到法律的充分认可,甚至还没有完成向立法的信息传递。编纂环境法典不是对成熟立法的整理、加工,而是推动环境法走向成熟的立法工程。编纂自然地理环境法编是这项推进工程的重要组成部分。我们应当用创新的理念指导环境法典编纂,用创新的立法成果充实编纂中的环境法典。

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